權利是什麽(me) ？

——權利原理辯說之一

作者：夏勇

來源：作者賜稿

編者按：該文原為(wei) 夏勇先生授課講稿，載於(yu) 夏勇《中國民權哲學》第九章（三聯書(shu) 店2004年版），壓縮版《權利哲學的基本問題》，載於(yu) 《法學研究》2004年第3期，第3－26頁。本次編發網絡版，經作者授權，分為(wei) 三篇：《權利是什麽(me) ？——權利原理辯說之一》《怎樣闡釋權利？——權利原理辯說之二》《權利值得珍重嗎？——權利原理辯說之三》，同時，對較長的段落作了疏分，對個(ge) 別文字作了勘正。

一、權利概念

“權利”一詞在古代漢語裏很早就有了，但大體(ti) 上是消極的或貶義(yi) 的，如，所謂“接之於(yu) 聲色、權利、忿怒、患險而觀其能無離守也”；[1]“或尚仁義(yi) ，或務權利”[2]。這種語義(yi) 上的權利不是一個(ge) 可以用來構造法律關(guan) 係的法學概念。中國古代法律語言裏也沒有像英文“權利”、“義(yi) 務”那樣的詞匯。19世紀中期，當美國學者丁韙良先生（W.A.P.Martin）和他的中國助手們(men) 把維頓（Wheaton）的《萬(wan) 國律例》(Elements of International Law) 翻譯成中文時，他們(men) 選擇了“權利”這個(ge) 古詞來對譯英文“rights”，並說服朝廷接受它。從(cong) 此以後，“權利”在中國逐漸成了一個(ge) 褒義(yi) 的、至少是中性的詞，並且被廣泛使用。我們(men) 在此要考察的，就是後來的、或所謂現代意義(yi) 上的“權利”一詞的涵義(yi) 。

怎樣界定和解釋“權利”一詞，是一個(ge) 理論難題。在現代政治法律裏，權利是一個(ge) 受人尊重而又模糊不清的概念。康德在談及權利的定義(yi) 時說，問一位法學家什麽(me) 是權利就像問一位邏輯學家什麽(me) 是真理那樣會(hui) 讓他感到為(wei) 難。“他們(men) 的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義(yi) 語的反複，而僅(jin) 僅(jin) 承認這樣的事實，即指出某個(ge) 國家在某個(ge) 時期的法律認為(wei) 唯一正確的東(dong) 西是什麽(me) ，而不正麵解答問者提出來的那個(ge) 普遍性的問題。”[3]費因伯格認為(wei) ,給權利下一個(ge) “正規的定義(yi) ”是不可能的,應該把權利看作一個(ge) “簡單的、不可定義(yi) 、不可分析的原初概念。”[4]

權利一詞難以界定，在某種程度上與(yu) 權利一詞的過度使用有關(guan) 。權利語言雖然源於(yu) 西方，但權利文化現在已經成為(wei) 一種全球現象。作為(wei) 用來訴求和表達正義(yi) 的方便而精巧的工具，權利語言提供了一種表述實踐理性要求的途徑。[5]換言之，隻要自己認為(wei) 是合理、正當的需求，就可以稱之為(wei) “權利”。作為(wei) 其負麵的結果，權利語言經常被濫用，關(guan) 於(yu) 權利及其涵義(yi) 的討論也時常發生一些誤解。[6] 也許因此，《牛津法律便覽》的“權利”詞條直截了當地把權利說成“一個(ge) 嚴(yan) 重地使用不當和使用過度的詞匯。”[7]

不過，另一方麵，如何界定和解釋“權利”一詞，又是一個(ge) 很有意義(yi) 的題目。因為(wei) 權利是現代政治法律中的一個(ge) 核心概念，無論什麽(me) 樣的學派或學者都不可能繞過權利問題。不同的學派或學者都可以通過界定和解釋“權利”一詞來闡發自己的主張，甚至確定其理論體(ti) 係的原點。正因此，我們(men) 可以看到，在思想史上，對於(yu) 究竟什麽(me) 是權利，有許多不同的解釋。大致說來，對權利的界定有倫(lun) 理的和實證的分別。

一類是從(cong) 倫(lun) 理的角度來界定權利。一般說來，格勞秀斯和19世紀的形而上學法學家們(men) 強調的是倫(lun) 理因素，如，格勞秀斯把權利看作“道德資格”；霍布斯、斯賓諾莎等人將自由看作權利的本質，或者認為(wei) 權利就是自由；康德、黑格爾也用“自由”來解說權利，但偏重於(yu) “意誌”，而且，他們(men) 的自由概念與(yu) 霍布斯的也很不相同。如，黑格爾指出：“一般說，權利的基礎是精神，它們(men) 的確定地位和出發點是意誌。意誌是自由的，所以意誌既是權利的實質又是權利的目標，而權利體(ti) 係則是已成現實的自由王國。”[8]嚴(yan) 格說來，康德的權利定義(yi) 是不限於(yu) 意誌自由的，他很重視人與(yu) 人的協調共存。

這些解釋都是將權利看作人基於(yu) 道德上的理由或超驗根據所應該享有之物，雖然也涉及利益，如擁有某物或做某事，但並不以利益本身為(wei) 基點。

另一類是從(cong) 實證角度來界定權利。如，實證主義(yi) 把權利置於(yu) 現實的利益關(guan) 係來理解，並側(ce) 重於(yu) 從(cong) 實在法的角度來解釋權利。德國法學家耶林使人們(men) 注意到權利背後的利益。他說，權利就是受到法律保護的利益。同時，不是所有的利益都是權利，隻有為(wei) 法律承認和保障的利益才是權利。功利主義(yi) 者認為(wei) 由社會(hui) 功利規定全部的權利和義(yi) 務並派生出所有的道德標準。權利的實質是普遍的功利。

這兩(liang) 類界定隻是籠統言之。其實，這兩(liang) 類分別裏又包含諸多小的分別，同時，這兩(liang) 類之間也有些交叉。所以，一些教科書(shu) 對關(guan) 於(yu) 權利的界定作了許多的分類，主要有“自由說”、“意思說”、“利益說”、“法律上之力說”。[9]

從(cong) 以上可見，僅(jin) 僅(jin) 從(cong) 某個(ge) 特定的角度給權利下一個(ge) 定義(yi) 並不難，但這樣做容易導致權利問題的簡單化、庸俗化。為(wei) 了全麵、正確的理解權利概念，較為(wei) 關(guan) 鍵的是把握權利的要素，而不是權利的定義(yi) 。

權利主要包含五個(ge) 要素，這些要素中的任何一個(ge) 都可以用來闡釋權利概念，表示權利的某種本質。

第一個(ge) 要素是利益(interest)。一項權利之所以成立，是為(wei) 了保護某種利益，是由於(yu) 利在其中。在此意義(yi) 上，也可以說，權利是受到保護的利益，是為(wei) 道德和法律所確證的利益。利益既可能是個(ge) 人的，也可能是群體(ti) 的、社會(hui) 的；既可能是物質的，也可能是精神的；既可能是權利主體(ti) 自己的，又可能是與(yu) 權利主體(ti) 相關(guan) 的他人的。

第二個(ge) 要素是主張(claim)。一種利益若無人提出對它的主張或要求，就不可能成為(wei) 權利。一種利益之所以要由利益主體(ti) 通過表達意思或其他行為(wei) 來主張，是因為(wei) 它可能受到侵犯或隨時處在受侵犯的威脅中。

第三個(ge) 要素是資格(entitlement)。提出利益主張要有所憑據，即要有資格提出要求。資格有兩(liang) 種，一是道德資格，一是法律資格。專(zhuan) 製社會(hui) 裏的民眾(zhong) 沒有主張言論自由的法律資格，但是具有提出這種要求的道德資格，這種道德資格是近代人權思想的核心，即所謂人之作為(wei) 人所應有的權利。同時，這個(ge) 時代的一些思想家又對國王和貴族所具有特殊的法律資格，給予道德上的否定。

第四個(ge) 要素是力量，它包括權威(power)和能力(capacity)。一種利益、主張、資格必須具有力量才能成為(wei) 權利。力量首先是從(cong) 不容許侵犯的權威或強力意義(yi) 上講的，其次是從(cong) 能力的意義(yi) 上講的。由法律來賦予權威的利益、主張或資格，稱法律權利。人權在獲得法律認可之前是道德權利，由於(yu) 僅(jin) 具道德權威，侵害它，並不招致法律處罰。在獲得法律確認後，人權就既是道德權利，也是法律權利。因而，侵犯人權會(hui) 導致法律後果。除了權威的支持外，權利主體(ti) 還要具備享有和實現其利益、主張或資格的實際能力或可能性。

第五個(ge) 要素是自由。在許多場合，自由是權利的內(nei) 容，如出版自由、人身自由。這種作為(wei) 某些權利內(nei) 容的自由(或稱“自由權利”)，不屬於(yu) 作為(wei) 權利本質屬性之一的自由。因為(wei) 奴役權利、監護權利並不以自由為(wei) 內(nei) 容，但其本身的確是權利。作為(wei) 權利本質屬性或構成要素的自由，通常指權利主體(ti) 可以按個(ge) 人意誌去行使或放棄該項權利，不受外來的幹預或脅迫。如果某人被強迫去主張或放棄某種利益、要求，那麽(me) 就不是享有權利，而是履行義(yi) 務。

根據上述，可以給權利下一個(ge) 這樣的定義(yi) ：權利是為(wei) 道德、法律或習(xi) 俗所認定為(wei) 正當的利益、主張、資格、力量或自由。不過，這個(ge) 定義(yi) 並不是完美的，甚至可以說是沒有多大意義(yi) 的。

實際上，既然上述五個(ge) 要素中的任何一個(ge) 要素都能表示權利的某種本質，那麽(me) ，以這五個(ge) 要素中的任何一個(ge) 要素為(wei) 原點給權利下一個(ge) 定義(yi) 都不為(wei) 錯。究竟以哪一個(ge) 要素或哪幾個(ge) 要素為(wei) 原點來界定權利，則取決(jue) 於(yu) 界定者的價(jia) 值取向和理論主張。同時，“為(wei) 道德、法律或習(xi) 俗認定為(wei) 正當”也有著許多不同的解釋。例如，在利益問題上，有些利益在法律上是正當的，有的則是不正當；有些利益在法律上是正當的，但是並不受法律的保護；有些利益在法律上不能被主張，但在道德上或政策上卻可以主張。[10]又如， 在自由問題上，如果以意誌自由作為(wei) 權利的本質，動物、精神病人和智力發育未成熟的嬰兒(er) 和孩童便不享有權利。這類問題放到下文權利分析部分討論。以上所述，與(yu) 其說是關(guan) 於(yu) 權利的定義(yi) ，毋寧說是關(guan) 於(yu) 權利的一種定義(yi) 方法，它代表著理解權利概念的一種路徑。

那麽(me) ，什麽(me) 是義(yi) 務？一般說來，法學上的義(yi) 務是一個(ge) 與(yu) 權利相對應的概念。說某人享有或擁有某種利益、主張、資格、權力或自由，是說別人對其享有或擁有之物負有不得侵奪、不得妨礙的義(yi) 務。若無人承擔和履行相應的義(yi) 務，權利便沒有意義(yi) 。故一項權利的存在，意味著一種讓別人承擔和履行相應義(yi) 務的觀念和製度的存在。如果說權利表示的是以“要求”、“獲取”或“做”為(wei) 表現形式的“得”，那麽(me) ，義(yi) 務所表示的就是相應的以“提供”、“讓與(yu) ”或“不做”為(wei) 表現形式的“予”。

從(cong) 權利前設推導相應的義(yi) 務，是現代權利話語的一般邏輯，但是，從(cong) 根上講，權利乃是從(cong) 道德義(yi) 務裏推導出來的。人權就是從(cong) 每個(ge) 人對同類所必須承擔的相互尊敬、平等相待的道德義(yi) 務裏推導出來的一種製度理性。[11] 同時，權利與(yu) 義(yi) 務並不是簡單的對應關(guan) 係。有些義(yi) 務缺乏相應的權利，例如，原始群體(ti) 裏的相互義(yi) 務，[12]基於(yu) 德性的神聖義(yi) 務；[13]有些權利則缺乏相應的義(yi) 務承擔者，尤其是諸多經濟、社會(hui) 、文化權利缺乏實在法意義(yi) 上的義(yi) 務承擔任者，並因此缺乏可訴性或司法上的可主張性。

二、 權利要件[14]

權利的可訴性問題涉及到權利的成立要件。我們(men) 常常說，現行中國憲法不能在法院審判裏被援用，實際上，這就是一個(ge) 權利的可訴性問題。它表明，現行憲法裏規定的憲法權利，在現有的體(ti) 製內(nei) ，還不是一項完整的權利，或者說，還缺乏某些要件。那麽(me) ，如何判定、如何促使一種利益、要求、資格、自由或權力得以成為(wei) 一項權利？

關(guan) 於(yu) 權利要件的分析在當代權利理論占據顯著位置。貝克（Lawrence C.Becker）在《財產(chan) 權》一書(shu) 裏認為(wei) ，權利的存在，就是下述事物狀態的存在：甲（權利人）對乙（義(yi) 務人）的作為(wei) 或不作為(wei) 有要求（claim）；如果該要求被行使或有效力，而且前述的作為(wei) 或不作為(wei) 沒被履行，那麽(me) ，在其他條件等同的情形下，用強製手段實現此種履行或以賠償(chang) （或補償(chang) ）代替此種履行的做法就是正當的。在此意義(yi) 上，權利的典型特征就是，與(yu) 義(yi) 務相依存，以強製為(wei) 後盾，涉及作為(wei) 或不作為(wei) ，侵犯者必須賠償(chang) （或補償(chang) ）。但是，這些特征畢竟還是零散的，很難成為(wei) 一套嚴(yan) 整的思維形態。於(yu) 是，貝克從(cong) 權利現象的形式結構入手，提煉出了權利的十個(ge) 要件，也即我們(men) 思考權利現象應該遵循的十個(ge) 步驟。如果存有一個(ge) 權利，那麽(me) 就必然有：

①  權利人。

②  義(yi) 務人。如果權利要有價(jia) 值，便必須有人尊重該權利。

③  權利人和義(yi) 務人的關(guan) 係。

④  權利人擁有的或可要求的作為(wei) 、不作為(wei) 、地位或利益。

⑤  權利－要求道德根據。

⑥  構成侵權的要素。

⑦  侵權行為(wei) 在何種情況下可寬宥。

⑧  何為(wei) 適當救濟。

⑨  何為(wei) 獲取救濟的方法。

⑩  誰可以強製施與(yu) 救濟。

在這十個(ge) 思維步驟裏，①和②是由③④⑤決(jue) 定的。它們(men) 結合起來，可以回答諸如動物、樹木和下一代有無權利的問題。③，即權利人和其他人的關(guan) 係的性質，顯然具有決(jue) 定意義(yi) 。如果權利人擁有變更其他人的權利關(guan) 係的權力，那麽(me) ，隻有具備獨立作出某種行動的資能的人才是權利人。④，權利的內(nei) 容，也非常重要的。如果權利人有墮胎的權利，我們(men) 便可認定，權利人是具有懷孕能力並且要求墮胎的個(ge) 人。⑤，權利—要求之為(wei) 正當的條件，也有助於(yu) 說明誰是權利人。如果確立權利—要求的正當性的論證隻適用於(yu) 人或孩子或野生動物，權利人便也相應地被確定了。權利人可以是自然的個(ge) 人或法律擬製的人格。然而，單純的個(ge) 人集合體(ti) 則不應視作權利的人。

③主要可借霍菲爾德的分析得到說明。④涉及權利的內(nei) 容，可以很抽象，如言論自由；也可很具體(ti) ，如在某年某月某日某地交付10000元現金。⑤涉及對普遍權利－要求的一般證成，對特定權利－要求的具體(ti) 證成，對個(ge) 別權利－要求的個(ge) 別證成。

⑥涉及兩(liang) 個(ge) 問題。第一，義(yi) 務人在什麽(me) 情形下才算沒能滿足權利人的權利－要求？第二，在某些條件下，壓倒某些權利的行為(wei) 是正當的，如緊急避險和正當防衛。壓倒和侵犯不同。我們(men) 可以通過考察⑤的三個(ge) 層次的證成來界定二者的差異。⑦同樣涉及兩(liang) 個(ge) 問題：一確定“行動者應為(wei) 其行為(wei) 負責”的普遍標準；二在某些情形下，強加製裁是沒有意義(yi) 的，或者說，較之原來的侵權行為(wei) 來說，強加此種製裁同樣是不正義(yi) 的或是更大的罪惡。這個(ge) 時候，侵權行為(wei) 就是可寬宥的。

⑧救濟方式隨具體(ti) 情形的不同而有相應差異。權利受到的負麵影響主要有三種：被壓倒，這是正當的；被侵犯，但卻是可以原諒的，如政府對土地的合法征用；被侵犯，而且是不可原諒的。前兩(liang) 種情形是不存在懲罰性賠償(chang) 的，因為(wei) “正當”和“可原諒”就意味著不應該受懲罰，意味著懲罰性製裁是不正義(yi) 的。但是，這決(jue) 不意味著義(yi) 務人在此種情形下可以不承擔責任，雖然不存在懲罰性的賠償(chang) ，但他卻必須給予權利人公平及時的補償(chang) 。

⑨獲得救濟的方法，一方麵取決(jue) 於(yu) 正義(yi) 原則對賠償(chang) 和補償(chang) 的要求，另外還受到侵權人自身生存狀況的製約，它不應該置侵權人於(yu) 非人道的境地；再者，救濟方法的確定，通常還會(hui) 考慮到它可能對整體(ti) 經濟發展的影響。

⑩現在的法律一般禁止受害人自己強製實現救濟，而是將此種職責交由某種官方的機構。Macpherson[15]曾說，財產(chan) 權是可強製執行的要求（enforceable claim）。其必然的邏輯意涵是：財產(chan) 權是政治現象，體(ti) 現的是人和人之間的政治關(guan) 係。財產(chan) 權的概念要想成立，就必然意味著存在實現該權利的實體(ti) ——這個(ge) 實體(ti) 或者是有組織的社會(hui) 本身，或者是國家。在現代（即後封建）社會(hui) ，這個(ge) 實體(ti) 就是國家，國家的使命是在人世間播撒正義(yi) ，現實中代表國家來實現此使命的終端者通常是法院。[16]

三、權利類別

根據主體(ti) 、內(nei) 容、對象以及權利與(yu) 義(yi) 務的關(guan) 係等，可以對權利作出許多種分類，如道德權利、法定權利與(yu) 習(xi) 俗權利；應有權利、法定權利與(yu) 實有權利；人權與(yu) 公民權利；基本權利與(yu) 派生權利；憲法性權利與(yu) 非憲法性權利；個(ge) 人權利與(yu) 群體(ti) 權利；私人權利與(yu) 公共權利或社會(hui) 權利；公法權利與(yu) 私法權利；人身人格權利與(yu) 財產(chan) 權利；公民、政治權利與(yu) 經濟、社會(hui) 、文化權利；行動權利與(yu) 接受權利；積極權利與(yu) 消極權利；有選擇的權利與(yu) 無選擇的權利；實體(ti) 權利與(yu) 程序權利；有義(yi) 務相對人的權利與(yu) 無義(yi) 務相對人的權利等等（對義(yi) 務當然也可以作出相應的分類）。這裏簡單介紹其中的幾種。

道德權利、法定權利與(yu) 習(xi) 俗權利，是按照權利的根據所作的一種分類。道德權利由道德原理來支持，法定權利由法律製度來規定，習(xi) 俗權利則是以習(xi) 慣、民俗為(wei) 根據。在這裏，把握道德權利與(yu) 法定權利的關(guan) 係尤為(wei) 重要。

一般說來，正如法律規則通常表示道德規則那樣，法定權利通常可以看作道德權利在法律上的體(ti) 現。例如，一個(ge) 人對自己的生命、身體(ti) 、貞操應該享有不被專(zhuan) 橫侵犯的權利，這首先是一種道德原則，然後才由法律規定，以便借助國家的強製力來支持和保護。法律規則、法定權利通過國家意誌來表現，但其背後的主要是道德原則、道德權利，而不能看作主要是統治者的任意安排。在不同的曆史階段，道德觀念不同，法律規則和權利配置也不同。

不過，道德權利與(yu) 法定權利之間的許多差別也值得注意。一個(ge) 人可能享有做某事的法定權利，但做某事是不道德的；反之，一個(ge) 人可能享有某種道德權利，但該權利卻得不到法律的支持。因此，有些權利是道德的，而非法定的；有些權利是法定的，而非道德的；有些權利則既是道德的，又是法定的。法定權利由於(yu) 是由國家法律規定的，因而也可以通過立法來改變或取消，道德權利則不僅(jin) 不可能為(wei) 國家權力和立法所取消，而且還是確證或批判國家權力和法定權利的根據。盡管一個(ge) 處於(yu) 不利境況中的人或者訴訟中的人所關(guan) 心的、所需要的是法定權利，而不是寬泛的道德權利，但法定權利並不像某些現代法律理論甚至道德理論所希望的那樣能夠自證其身，它必須得到道德原理的支持。尤其明顯的是，法官在遇到疑難案件時常常要求助於(yu) 道德原理或道德權利概念。[17]

道德權利與(yu) 法定權利的區別還體(ti) 現在效力上。“甲對乙享有一項法定權利”，這意味著乙對甲負有一項可以依靠法庭來履行的義(yi) 務，甲對乙享有一項由實在法所確認的要求權。所以，某人享有法定權利就是享有對特定的法律個(ge) 人（legal person）提出要求並由法律保障實施的權利。“甲對乙享有一項道德權利”，雖然也意味著乙對甲負有某種義(yi) 務，但這種義(yi) 務不是必然具有法律效力的義(yi) 務。如，在道德上甲有權要求乙講真話，乙對甲負有講真話的義(yi) 務，但除了法律規定的特殊場合（如訂立契約）之外，甲無權借助國家強製力迫使乙講真話。

道德權利與(yu) 法定權利的劃分與(yu) 法的應然與(yu) 實然的區分是相適應的。深入研究兩(liang) 者的關(guan) 係，對於(yu) 理解法律的原則和規則、立法者和法官的角色和任務、以及人權等問題，都有重要意義(yi) 。

人權與(yu) 公民權利的關(guan) 係與(yu) 道德權利與(yu) 法定權利的關(guan) 係同理。人權是人之作為(wei) 人所享有的權利。“人之作為(wei) 人”是一個(ge) 道德判斷，不是一個(ge) 法律判斷，因此，人權在本質上是道德權利。也就是說，人權並不依賴國家的法律而存在。即便法律剝奪公民權利，也不可能剝奪人權。因為(wei) 每個(ge) 人之享有人權是憑據人之作為(wei) 人的道德資格，而不是憑據公民資格。沒有公民資格的人（如無國籍的人）不享有公民權利但享有人權。公民是一個(ge) 法律概念，公民權利與(yu) 人權的根本區別在於(yu) ，公民權利是依賴主權國家的法律而存在的。當然，在迄今為(wei) 止的世界政治裏，絕大多數人在身份上都是歸屬於(yu) 某一國家的公民，國家主權仍然是國際法的重要原則，因此，人權在一個(ge) 國家裏得到尊重和實施應主要通過對公民權利的保護。

公民權利按根據的不同，又可分為(wei) 法律權利和憲法權利。法律權利是由立法機關(guan) 製定的法律設定的權利，可由立法機關(guan) 根據一般法律程序創設、製定和廢止。憲法權利乃是由製憲會(hui) 議製定的憲法所創設的權利，是限製和製約國家立法機關(guan) 的權利。立法機關(guan) 不得侵犯此種權利。憲法權利是公民提起違憲審查的根據，是有限政府的保障，體(ti) 現了公民和國家的對峙。

應有權利、法有權利和實有權利，是按照權利的存在形態所作的劃分。[18]這一劃分的意義(yi) 在於(yu) 揭示理想的、道德的權利對於(yu) 實在法權利的指導和限定作用，尤其是揭示人們(men) 在社會(hui) 生活中對權利的實際享有構成了權利的一種獨立存在形態。

基本權利與(yu) 派生權利、憲法性權利與(yu) 非憲法性權利，是按照權利的種屬關(guan) 係和效力層次所作的劃分。這一劃分，對於(yu) 規設權利體(ti) 係，規製立法機關(guan) 的權限，以及在處理立法和司法過程中不同權利發生衝(chong) 突時決(jue) 定哪一種權利應占居優(you) 勢，都有著重要意義(yi) 。

個(ge) 人權利與(yu) 群體(ti) 權利、私人權利與(yu) 公共權利或社會(hui) 權利是按照權利主體(ti) 所作的劃分，公法權利與(yu) 私法權利、人身權利與(yu) 財產(chan) 權利、公民和政治權利與(yu) 經濟、社會(hui) 和文化權利、以及實體(ti) 權利與(yu) 程序權利，則是按照權利的具體(ti) 內(nei) 容所作的劃分，這些劃分的意義(yi) 主要在於(yu) 立法和教育。

隨著當代人權概念的擴展，尤其是經濟、社會(hui) 、文化權利概念的興(xing) 起，關(guan) 於(yu) 行動權利與(yu) 接受權利（active rights and passive rights ，rights of recipience）、積極權利與(yu) 消極權利(positive rights and negative rights)、有義(yi) 務相對人的權利與(yu) 無義(yi) 務相對人的權利、有選擇的權利與(yu) 無選擇的權利[19]的區分，越來越引人注目，並為(wei) 相關(guan) 學說的建立和改造提供了新的分析框架。例如，拉斐爾教授把權利分為(wei) 行動的權利和接受的權利。在他看來，行動權是做某事或以某種方式做事的權利。接受權是接受某物或被以某種方式對待的權利。[20]一般說來，公民和政治權利與(yu) 社會(hui) 和經濟權利，消極權利和積極權利，行動權利和接受權利，是三種非常類似的權利分類。它們(men) 直接指向個(ge) 人與(yu) 群體(ti) 、公民與(yu) 政府、社會(hui) 與(yu) 國家之間的權利義(yi) 務關(guan) 係。關(guan) 於(yu) 這類權利義(yi) 務關(guan) 係的討論，是當代自由主義(yi) 、新自由主義(yi) 、社群主義(yi) 、國家主義(yi) 、社會(hui) 主義(yi) 等思潮的核心內(nei) 容之一。

根據權利與(yu) 義(yi) 務之間的紛繁複雜的關(guan) 係，還可以作更多的分類。分類的價(jia) 值，不在於(yu) 敘述事實，而在於(yu) 分類所支持的理論預設。權利的定義(yi) 和分類都隻是相對的，從(cong) 某種意義(yi) 上講，它們(men) 隻具有語詞上的意義(yi) 。究竟如何解釋權利和義(yi) 務，權利從(cong) 何而來，如何能夠享有權利，有哪些權利，哪些義(yi) 務，權利與(yu) 權利、義(yi) 務與(yu) 義(yi) 務發生衝(chong) 突後如何解決(jue) ，不同的權利理論有著不盡相同的回答。

四、 權利根據

如果說，權利概念、權利要素、權利類別是關(guan) 於(yu) 權利“是什麽(me) ”、“要什麽(me) ”、“有什麽(me) ”，那麽(me) ，權利根據就是關(guan) 於(yu) 權利“憑什麽(me) ”。一個(ge) 人憑借什麽(me) 來做出某行為(wei) 或要求某物品，這些行為(wei) 或要求為(wei) 什麽(me) 就是人的或公民的權利？——這是“權利根據”要回答的問題。

在迄今為(wei) 止的各派權利理論裏，自然權利理論 （theory of natural rights）是源遠流長的經典學說。該理論認為(wei) ，每個(ge) 人在作為(wei) 人的意義(yi) 上都享有某些權利，這些權利與(yu) 生俱來、不可轉讓、不可剝奪。在漢語裏，“natural rights”又被譯為(wei) “天賦權利”、“天賦人權”、“天然權利”或“天權”。[21]望文生義(yi) ，便知道這樣的權利是不以現實社會(hui) 裏的法律為(wei) 根據的，它的根據，就是所謂自然法（natural law）。用中國話講，自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學裏的自然法理論，自然法與(yu) 實在法構成二元對應的關(guan) 係，它來自人的本性，普遍適用，永恒不變。起初，自然法被作為(wei) 主張自然義(yi) 務的根據，後來，則更多地被作為(wei) 主張自然權利的根據。尤其是經過啟蒙思想家們(men) 的努力，自然權利具備了比較完整的理論形式。[22]按照自然權利理論，自然權利出自人的本性，是本性的權利。它超越實在法而存在，是不可剝奪的、不可讓渡的。自然權利理論不僅(jin) 為(wei) 近代歐美政治革命和法製變革提供了思想基礎，而且為(wei) 人權觀念和製度置下了雄厚的根基。

這樣一種理論，從(cong) 一開始，就注定要受到質疑和挑戰。因為(wei) ，它涉及到對“什麽(me) 是人”、“什麽(me) 是人的本性”這些簡單問題的複雜回答。尤其是，它難以回答所謂本性權利究竟是價(jia) 值意義(yi) 上的，還是事實意義(yi) 上的；每個(ge) 人又如何能夠憑借自己的“本性”而通過現實的法律來對社會(hui) 、對國家、對他人提出要求、主張利益。況且，人的本性又是難以定義(yi) 的，不同的人對本性有著不同的看法，可以從(cong) 本性裏生發出來的需求又五花八門，如此，便勢必導致自然權利的內(nei) 容過於(yu) 隨意、寬泛。或許更重要的是，通常人們(men) 都相信，在實在法的場合下談論權利是最適宜的，而且，即便有什麽(me) 超越於(yu) 法定權利的權利，也必須寄身於(yu) 實在法，並通過國家法律來享有和實現，正如邊沁所說：“在我看來，權利乃法律之子，……自然權利乃是無父之子。”[23]

對自然權利理論的非難當然不是簡單地主張法定權利，它主要是否定自然法學的認識方法，對正當理性、永恒本性提出懷疑，早期以英國哲學家休謨和摩爾為(wei) 代表，後來則主要來自倫(lun) 理懷疑主義(yi) 和道德相對主義(yi) 。麵對挑戰，自然法學一方麵不斷地修正自我，一方麵予以回擊。[24]第二次世界大戰期間，德國法西斯以法製、秩序的名義(yi) 犯下的殘暴罪行，也使人們(men) 警醒，進一步意識到：每個(ge) 人必須享有一些與(yu) 生俱來的權利；這些權利，不論現實政治如何需要、國家法律如何規定，都是不可剝奪的。

從(cong) 理論上講，人們(men) 之所以要主張這樣一種訴諸於(yu) 天、訴諸於(yu) 本性的模糊的權利，乃是因為(wei) 現存的政治強力和秩序不能自己證明自己是正當的，換言之，不能“是怎麽(me) 樣，就怎麽(me) 樣”。不論個(ge) 人如何應該服從(cong) 和增進國家利益，不論個(ge) 人如何依賴社會(hui) 、如何生來處在社群關(guan) 係裏，在國家強力和社會(hui) 衝(chong) 突麵前，每個(ge) 人都必須使用道德權利概念來築起一道防護牆，衛護自己的尊嚴(yan) 和自由。也隻有每個(ge) 人都能夠維護好自己作為(wei) 人的最基本的尊嚴(yan) 和自由，成為(wei) 合格的、負責的道德主體(ti) ，國家和社會(hui) 才會(hui) 健康發展、和諧安寧。這便是自然權利理論的社會(hui) 功用，也是個(ge) 人權利的道德基礎。

道德權利是一個(ge) 批判性概念，沒有這樣的概念，我們(men) 便注定會(hui) 喪(sang) 失對現實社會(hui) 和法律的批判精神。一旦喪(sang) 失這樣的批判精神，現實社會(hui) 和法律便注定會(hui) 喪(sang) 失不斷改善的目標和動力。

正因此，倫(lun) 理懷疑論和道德相對論遭到許多權利理論家的拒棄。[25]從(cong) 根上講，權利的道德基礎問題是一個(ge) 元倫(lun) 理學問題。一些權利學家堅持這樣一個(ge) 信念：元倫(lun) 理學（meta-ethics）裏的理論本身無需任何關(guan) 於(yu) 初級秩序（first-order）道德判斷層次上的或然陳述和應然陳述的觀點來支持。即便道德判斷果真隻是態度的表達，這也既不意味著表達我們(men) 所持有的態度非錯即謬，也不意味著表露一種在所及範圍內(nei) 絕對而內(nei) 在共有的態度有什麽(me) 不對。我們(men) 可以說：“人人皆有平等自由的權利”一類的聲明隻不過是一種情感的表達，但不能說表達這類情感是可取或不可取的。[26]

當然，這樣一種關(guan) 於(yu) 道德權利的迂回曲折的辯護，並不能夠終止關(guan) 於(yu) 權利根據的繼續追問，這些追問涉及到如何建立、如何援用法律的價(jia) 值體(ti) 係。盡管我們(men) 不能說權利隻能由實在法來授予，或者權利隻能以實在法為(wei) 根據，但是，實在法畢竟在授予權利方麵起著無可替代的作用，而且，許多法定權利是直接由實在法創造出來的，例如一項法律頒行時，宣布從(cong) 今年某個(ge) 時候起，每個(ge) 公民對某種利益享有權利，那麽(me) ，

首要的問題就是：實在法是如何授予權利的？能否從(cong) 法定義(yi) 務推出法定權利？例如，在大多數法律製度裏都有將殺人作為(wei) 犯罪的規則，這是否意味著授予每個(ge) 人一項法定的生命權？在英國法裏，有一項不得為(wei) 煽動性種族毀謗的法定義(yi) 務，這是否意味著種族群體(ti) 裏的成員享有一項不受侵辱的權利？

其次，道德又是如何授予權利的？能否從(cong) 道德義(yi) 務裏必然推出道德權利？例如，可以說我們(men) 每個(ge) 人都負有仁慈的道德義(yi) 務，這是否意味著承認那些接受仁慈幫助的人享有一項受仁慈幫助的權利？

其三，從(cong) 道德意義(yi) 上表達了權利，是否意味著也表達了相應的義(yi) 務？這樣的義(yi) 務該不該、能不能影響實在法的規則標準、取得法律的效力？例如，一個(ge) 國家倡導把生存權作為(wei) 一項基本權利，並在評估社會(hui) 經濟製度時運用這一權利原則，就意味著它主張對生存權這一道德權利承擔義(yi) 務，但是，一旦在法律裏使用生存權概念，是否就意味著，不僅(jin) 政府負有提供保護生存權的社會(hui) 經濟安排的法定義(yi) 務，而且法院還負有受理生存權訴訟的法定義(yi) 務？換言之，生存權成為(wei) 在司法上可訴的權利？

總之，關(guan) 於(yu) 權利根據的認識論上的困難以及對這些困難的關(guan) 注，造成了人們(men) 思考權利方式方法上的不同。正是這些不同，造就了豐(feng) 富多彩的當代權利理論，尤其是對作為(wei) 權利根據的深層價(jia) 值和原則的探究。在這些理論麵前，簡單地回答權利該如何定義(yi) 、權利從(cong) 何而來、如何通過法律實現權利，便顯得遠遠不夠了。我們(men) 的注意力應當更多地放在怎樣構設權利、義(yi) 務、規則、原則這些概念之間的具體(ti) 關(guan) 係。

沃德倫(lun) 在《權利理論》裏評述說，在法律訴訟裏，畢竟存在每個(ge) 人都可以訴諸並且在最後的分析裏都必須訴諸的最終標準，在倫(lun) 理學領域則不然。倫(lun) 理學裏的不同見解的存在和不可解決(jue) 性，的確給談論道德權利帶來了很大的困難。和法律體(ti) 係相比，以一種批判性的而非實在的或描述性的精神來傳(chuan) 播的價(jia) 值規範體(ti) 係或許顯得空洞或者可質疑，但是，這本身並不足以表明，這些價(jia) 值體(ti) 係因此被要求去廢棄其中最富有成果和最重要的批判性概念，也不足以表明，應當把權利話語限製在實在法的場合。

邊沁及其追隨者們(men) 正確地指出了在權利和權利所發生的價(jia) 值規範體(ti) 係（normative system）裏的其他要素之間建立一種係統關(guan) 係的重要性，但是，他們(men) 犯了一個(ge) 錯誤（而且是一個(ge) 基本錯誤），這就是，他們(men) 主張這種係統關(guan) 係隻有在與(yu) 體(ti) 現於(yu) 本國法律的價(jia) 值規範體(ti) 係相關(guan) 聯時才可能建立起來。他還指出，如果元倫(lun) 理學現實主義(yi) 難以立足，那麽(me) ，倫(lun) 理學裏在理性上可解析的爭(zheng) 論，就會(hui) 僅(jin) 僅(jin) 在那些共同分享某些基本價(jia) 值或原則的人們(men) 之間成為(wei) 可能。

因此，對哲學家來講，在權利領域裏，正如在其他領域裏那樣，清楚地認定他們(men) 的理論所依賴的深層假設，就變得頗為(wei) 重要了。例如，如果兩(liang) 種不同的權利理論立足於(yu) 一種對個(ge) 人自由的重要性的共同承偌，那麽(me) ，在原則上，就沒有理由說在它們(men) 之間的任何具體(ti) 的分歧不應該在理性上是可解析的。

如果權利理論建立在不同的基本價(jia) 值的基礎上，例如一種權利理論奠基於(yu) 自由，而另一種權利理論奠基於(yu) 對平等的承諾，那麽(me) ，在這些深層承諾之間就會(hui) 有某種程度的不相適應，而且可能無法解決(jue) 它們(men) 之間的表麵分歧。元倫(lun) 理學的困境因此驅使現代個(ge) 人權利的主張者們(men) 把更多的興(xing) 趣投注於(yu) 潛含在他們(men) 所宣稱的特定權利的細節裏的深層價(jia) 值和原則。[27]

五、 權利理論

當代權利理論可以大致分為(wei) 三類，一是權利的分析理論，二是權利的價(jia) 值理論。三是權利的社會(hui) 理論。

權利的分析理論旨在研究權利的概念問題，弄清法律關(guan) 係裏所使用的權利語詞，從(cong) 而使法律問題的解決(jue) 更容易，也更確定。如霍菲爾德認為(wei) “權利”一詞可以囊括要求、特權、權力和豁免，進而他試圖通過確定這四者在法理上的相對者和相關(guan) 者來弄清法律關(guan) 係。又如，哈特與(yu) 麥考米克之間關(guan) 於(yu) 意誌論與(yu) 利益論的爭(zheng) 論也饒有趣味。對哈特來講，權利是受到法律保護的選擇；對麥考米克來講，權利則是受到保護的某些利益。

權利的價(jia) 值理論構成了最近一百多年來權利理論最光彩奪目的篇章，它接引現代最好的哲學智慧，與(yu) 正義(yi) 理論密切相聯，也因此在較大程度上受政治立場的影響。如在自由主義(yi) 陣營裏，以諾齊克為(wei) 代表的自由權論者（ libertarian）以人權（如財產(chan) 權利）的絕對神聖不可侵犯為(wei) 前提，德沃金所采納的自由主義(yi) 觀點則從(cong) 平等關(guan) 懷和尊重個(ge) 人這個(ge) 前提起步。

權利的社會(hui) 理論是隨著最近幾十年來法社會(hui) 學的興(xing) 起而出現的，它強調從(cong) 社會(hui) 闡釋權利，以權利闡釋社會(hui) ，[28]主要研究權利的觀念、體(ti) 係和保護機製產(chan) 生、發展和演變的社會(hui) 條件、社會(hui) 過程和社會(hui) 機製，同時，還把較多的注意力投向社會(hui) 生活裏的人們(men) 實際享有權利的狀況。20世紀70年代以來，關(guan) 於(yu) 權利的社會(hui) 學分析在權利與(yu) 社會(hui) 發展、人權與(yu) 文化等方麵取得了顯著成就，但迄今還未形成比較成熟的權利社會(hui) 學理論。[29]

注釋：
 
[1] 《荀子·君道》。又，《荀子·勸學》：“是故權利不能傾也，群眾不能移也，天下不能蕩也。”
[2] 桓寬：《鹽鐵論·雜論篇》。
[3] 康德：《法的形而上學原理》，商務印書館，1991年版，第39頁。
[4] Joel Feinberg: “the nature and values of rights”, Journal of value inquiry,4(1970),pp.243－244.
[5] 參見 Michael J. Lacey and Knud Haakonssen, A Culture of Rights: the bill of rights in philosophy, politics, and law--1791 and 1991 ，Woodrow Wilson International Center For Scholars, Cambridge University Press,1992，pp.2,3.
[6] 參見 John Finnis, Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980，pp.198, 210。尤其是近幾十年來，有一種擴張權利概念的明顯趨勢。參見 Norman P. Barry, An Introduction to Modern Political Theory，New York: St. Martin’s Press, 1989, second edition，pp.226-227.
[7] Oxford Companion to Law.
[8] Cohen & Cohen Little, Readings in Jurisprudence and Legal Philosophy, brown and company.
[9] 關於權利定義和討論及關於學說分類的介紹，詳見《人權概念起源－權利的曆史哲學》第二章“權利概念的形成及主要含義”。
[10] 關於可主張和無可主張的需求的討論，參見《走向權利的時代－中國公民權利發展研究》，中國政法大學出版社，1995年，第670－671頁。
[11]“人權，它借助權利語言把人之作為人都應當具備的要求、利益、資格和權力宣布為不可讓渡、不可剝奪、不可侵犯的，並且讓公共權力承擔起予以保護的法律責任和義務。這種維護人的尊嚴和價值的製度化訴求造就了自北美獨立戰爭和法國革命以來的一係列人權法律文書，尤其是20世紀第二次世界大戰後的包括反酷刑公約在內的一係列國際人權公約。”（夏勇：《酷刑與功利主義》）。關於如何從普遍道德裏推導出普遍權利，參見米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學問題》，中國大百科全書出版社，1994年版。
[12] 參見《人權概念起源》，第9－12頁。
[13] 參見《權利與德性》。
[14] 博士研究生翟小波對本部分提出的批評促使我考慮把作為定義方法的權利要素與作為衡量方法的權利要件區分開來，並感謝他提供關於貝克有關論述的譯文。
[15] 參見C.B.Macpherson, “The Meaning of Property”, in Property：Mainstream and Critical Positions,1978, Basil Blackwell, Oxford.
[16] Lawrence C.Becker, Property Rights: Philosophical Foundations，London: Routledge and Kegan Paul, 1997，8—11.
[17] 參見S.J.Stoljar: Analysis of Rights, The Macmillan Press ltd.,1984，pp.75.
[18] 關於權利這三個層次的區分，參見拙文《人權與馬克思》，《人權概念起源――權利的曆史哲學》附錄。
[19] 關於有選擇的權利與無選擇的權利的區分，參見A.J.米爾恩：《人權與人的多樣性――人權哲學問題》，夏勇、張誌銘譯，中國百科全書出版社1994年版。
[20] 參見D.D. Raphael, Problems of Political Philosophy，London: Macmillan, 1970，pp.68-70.
[21] 關於該詞的翻譯，參見夏勇《人權概念起源——權利的曆史哲學》，中國政法大學出版社2000年修訂本，第32頁， 167－169頁， 262頁。
[22] 關於早期希臘羅馬哲學裏的人權思想的邏輯結構和啟蒙時期的自然權利思想，依次參見夏勇《人權概念起源――權利的曆史哲學》第四章“古代哲學裏的人權思想”，第五章第二節“古代文化的繼承和發揚”。
[23] Jeremy Bentham, “Supply Without Burthern,”in W. Stark(ed.) Jeremy Bentham’s Economic Writings,，London,1952)，pp.334。
[24]關於對自然權利理論的非難和自然法學的回應，參見夏勇《人權的道德基礎》（1991），《人權概念起源――權利的曆史哲學》附錄。
[25] 較著名的有弗裏德裏希和麥克洛斯基。參見Carl Friedrich, “rights, liberties, freedoms: a reappraisal”, American Political Sciences Review, 57(1963),844; H.J.Mccloskey, “Moral Rights and Animals”, inquiry, 22(1979)。轉引自Jeremy Waldron, ed. Theories of Rights，Oxford University Press,1984，”Introduction”。
[26] 有關討論，參見W.T.Balckstone, “Equality and Human rights”, the monist, 52(1968),625-627; Simon Blackburn, “Rule-Following and Moral Realism”, in S. Holtzman and C. Leich (eds.), Wittgenstein: To Follow a Rule , London ,1981， 174ff。
[27] Jeremy Waldron( ed.), Theories of Rights，Oxford University Press,1984，pp. 3－4。
[28] 參見夏勇《從社會研究權利，以權利促進社會》，載《法學研究》1994年第3期。
[29] 關於權利的社會分析理論的介紹，參見《走向權利的時代――中國公民權利發展研究》，中國政法大學出版社1999年版，第30頁以下。

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