德先生、賽先生與(yu) 和女士——寫(xie) 在五四運動八十周年

作者：夏勇

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

  原載於(yu) 《東(dong) 方》雜誌1999年第5期

時間：孔子二五六九年歲次戊戌四月初一日壬寅

          耶穌2019年5月5日

（該文原為(wei) 作者1999年北大校慶時的演講稿，載於(yu) 《東(dong) 方》雜誌1999年第5期。全稿載於(yu) 《公法》第一卷，法律出版社1999年版；《中國民權哲學》第三章，三聯書(shu) 店2004年版。此次編發對標題稍作改動。）

我們(men) 通常說，五四運動為(wei) 中國請來了兩(liang) 位先生，一位是德先生(democracy,民主），一位是賽先生(science,科學）。其實，還有一位極重要的“人物”也是那個(ge) 時候請來的，這就是“和女士”(human rights,人權）。可是，不知為(wei) 什麽(me) ，我們(men) 卻偏偏忽略了她。也是因為(wei) 這個(ge) 不該有的忽略，兩(liang) 位先生的煩惱一直得不到解決(jue) 。

（忽略新文化運動興(xing) 起的人權觀念，民主、科學就難以昌明）

一、和女士何許人也

請來和女士是費了一番功夫的。在中國的古代語言裏，沒有“人權”一類的概念。這恐怕不是因為(wei) 中國古代沒有尊重和維護人的尊嚴(yan) 和價(jia) 值的人道主義(yi) 思想，而是因為(wei) 我們(men) 的老祖宗們(men) 沒有將這樣的思想落實在個(ge) 人的權利上。也就是說，孔夫子倡導的博大普適的“仁者愛人”沒有轉化為(wei) 社會(hui) 弱者可以擁有的對人人相敬相愛的權利主張(rights-claim)，孟夫子所說的人人生而有之的“良知良能”也沒有轉化為(wei) 人人對社會(hui) 、對他人可以提出平等、自由要求的道德資格(moral status)。結果是，平民百姓都成了被聖賢們(men) 施仁行義(yi) 的被動受體(ti) ，而且，到了後來，他們(men) 若要運用和發揮自己的良知良能，還必須謹循“修齊治平”的套路。

當然，古代語言裏沒有人權概念，還與(yu) 老祖宗們(men) 沒有像古代羅馬的法學家那樣發明一種類似拉丁文“jus”用來表示“權利”的抽象概念有關(guan) 。[1]盡管古代漢語裏很早就有了“權利”這個(ge) 詞，但“權利”大體(ti) 上是消極的、貶義(yi) 的，如，所謂“接之以聲色、權利、忿怒、患險，而觀其能無離守也”[2]；或尚仁義(yi) ，或務權利”[3]。這種語義(yi) 上的權利不是一個(ge) 可以用來表示正當性的倫(lun) 理概念，也不是一個(ge) 可以用來構造法律關(guan) 係的法學概念。中國古代法律語言裏也沒有像英文“權利”、“義(yi) 務”那樣的詞匯。19世紀中期，當美國學者丁韙良(W.A.P.Martin)和他的中國助手們(men) 把惠頓(Wheaton)的《萬(wan) 國律例》(Elements of International Law)翻譯成中文時，他們(men) 選擇了“權利”這個(ge) 古詞來對譯英文“rights”,並說服朝廷接受它。[4]從(cong) 此，“權利”在中國逐漸成了一個(ge) 褒義(yi) 的、至少是中性的詞匯，並廣為(wei) 使用。和女士正是在這個(ge) 時候翩然而至的，而且很快傾(qing) 倒眾(zhong) 人。這裏有柳亞(ya) 子先生當年的一篇日記為(wei) 證：

讀盧梭《民約論》，倡天賦人權之說，雅慕其人，更名曰人權，字亞(ya) 盧。[5]

和女士究竟何許人也，居然能夠叫人改名換姓？

在西方的曆史上，從(cong) 古希臘斯多葛學派的人人平等觀念到18世紀北美獨立宣言和法蘭(lan) 西人權宣言，人權概念的形成經曆了漫長的曆史。人權的特性在於(yu) ，它是人之作為(wei) 人所享有或應該享有的權利。換言之，隻要是人，就應該享有人權。因此，人權是不可剝奪、不可轉讓、不可讓渡的。更重要的是，人權的重心落在權利，這樣，就可以把關(guan) 於(yu) 尊重和維護人的尊嚴(yan) 和價(jia) 值的要求通過每個(ge) 人的主張、利益、資格和能力來加以落實。[6]

人權的魅力還在於(yu) 她具有一些不同於(yu) 其他權利的特性。

首先，“人之作為(wei) 人”是一個(ge) 道德判斷，不是一個(ge) 法律判斷。因此，人權是一種道德權利(moral rights),它並不必然是法定權利(legal rights)。也就是說，人權是不依賴國家的法律而存在的。即便法律剝奪公民權利，人權作為(wei) 一種道德原則依然存在。因為(wei) 每個(ge) 人之享有人權是憑據人之作為(wei) 人的道德資格，而不是憑據公民資格。沒有公民資格的人，如專(zhuan) 製政治統治下的臣民、無國籍的人，不可能享有公民權利，但是，我們(men) 可以說他們(men) 應該享有人權。

（清末女子纏足）

其次，人權是一項普遍權利(universal rights)。既然人權是人之作為(wei) 人的權利，那麽(me) ，任何人都應該享有人權，而不分膚色、階級、性別、民族、宗教、語言、國籍和其他特征。這樣一種為(wei) 一切人享有的權利在內(nei) 容上也有很大程度的共同性，如，都包括言論自由、人身自由、財產(chan) 權利，都應該通過獨立、公正的司法來獲得保護。

（清末民初的犯人示眾(zhong) ）（1895年古田教案中傳(chuan) 喚證人）

最後，具有道德性和普遍性的人權必然會(hui) 與(yu) 不道德的、充斥偏見和不平的現實製度不相容，從(cong) 而成為(wei) 批判和反抗現實製度的憑借和利器。從(cong) 曆史上看，人權概念的產(chan) 生和發展過程，就是不斷批判和反抗政治壓迫、經濟剝削和精神鉗製的過程。恩格斯當年說德國的無產(chan) 階級要反抗資產(chan) 階級的壓迫和剝削除了憑借人權外無所憑借，就是這個(ge) 意思。[7]因此，人權又是一種反抗權利(antagonistic rights)。

（恩格斯：德國無產(chan) 者反抗隻能憑借人權）

在當時，這樣一種權利觀念對中國的影響當然遠遠不會(hui) 止於(yu) 叫人改名換姓了。權利概念的引入為(wei) 先進的知識分子反省和轉化傳(chuan) 統不僅(jin) 提供了概念工具，而且提供了進步的現代政治倫(lun) 理原則。例如，梁啟超從(cong) 權利的角度對仁政觀念作了這樣的檢討：

大抵中國善言仁，而泰西善言義(yi) 。仁者人也，我利人，人亦利我，是所重者常在人也。義(yi) 者我也，我不害人，而亦不許人之害我，是所重者常在我也。…夫出吾仁以仁人者，雖非侵人自由，而待仁於(yu) 人者則是放棄自由也。仁焉者多，則待仁於(yu) 人者亦必多，其弊可以使人格日趨於(yu) 卑下。若是乎仁政者非政體(ti) 之至焉者也。吾中國人惟日望仁政於(yu) 其君上也，故遇仁焉者，則為(wei) 之嬰兒(er) ，遇不仁焉者，則為(wei) 之魚肉。古今仁君少而暴君多，故吾民自數於(yu) 年來，祖宗遺傳(chuan) 即以受人魚肉為(wei) 天經地義(yi) ，而權利二字之識想，斷絕於(yu) 吾人腦質中者固已久矣。[8]

這個(ge) 時候，為(wei) 先進的知識分子所“識想”的權利已經是人權意義(yi) 上的權利。如，嚴(yan) 複在從(cong) 社會(hui) 政治體(ti) 製的角度尋找民眾(zhong) 喪(sang) 失權利的深層原因時說，中國帝王合天地君親(qin) 師為(wei) 一體(ti) ，百姓為(wei) 兒(er) 子奴虜，“無尺寸之治柄，無絲(si) 毫應有必不可奪之權利”。[9]顯然，這裏的“應有必不可奪之權利”是超越於(yu) 國家的實在法之上的權利。梁啟超也指出，權利不是國家和政府賦予的，因為(wei) ：

趙孟之所貴，趙孟能賤之，政府若能畀民權，則亦能奪民權[10]。

陳獨秀說得更明白：

舉(ju) 一切倫(lun) 理、道德、政治、法律、社會(hui) 之所向往，國家之所祈求，擁護個(ge) 人自由權利與(yu) 幸福而已。思想言論之自由，謀個(ge) 性之發展也，法律之前，人人平等。個(ge) 人之自由權利，載諸憲章，國法不得而剝奪之，所謂人權是也。[11]

這種“國法不得而剝奪之”的權利無疑是道德的、普遍的，而且是反抗性的權利。

（人民英雄紀念碑五四運動浮雕）

二、和女士之魅力

梁啟超先生曾經說，我國古代“言仁政者，隻能論其當如是，而無術以使之必如是"。[12]然而，人權觀念的出現，使數千年來中國人對維護人的尊嚴(yan) 和價(jia) 值的自覺和要求可以通過權利語言轉換為(wei) 對製度和程序的有效訴求，從(cong) 而為(wei) “仁”的理想找到了一個(ge) 可以“使之必如是”的法門。在此意義(yi) 上，我認為(wei) ，權利之於(yu) 儒家的“仁”與(yu) 權利之於(yu) 康德的倫(lun) 理原則，具有相同的意義(yi) 。

支撐現代人文主義(yi) 的康德理想是這樣的：每個(ge) 人都有能力就生活裏什麽(me) 是好的作出他自己的判斷和決(jue) 定。每一個(ge) 人都應該被允許去形成他自己的關(guan) 於(yu) 何者為(wei) 好的概念，去作出他們(men) 自己的選擇、計劃和決(jue) 定。社會(hui) 必須對每個(ge) 人作出決(jue) 定的能力以及他們(men) 對那些決(jue) 定所承擔的義(yi) 務表示尊敬。社會(hui) 不應該把個(ge) 人當做達到目的的手段。它應該在價(jia) 值上把每個(ge) 人看做他們(men) 自身的目的，而不是取得某些目標的工具。換言之，每個(ge) 人應該被以尊嚴(yan) 相待，這種尊嚴(yan) 就是，他們(men) 應該被看做其自身的目的，而非之於(yu) 目的的手段。那麽(me) ，怎樣才能在社會(hui) 政治生活裏恪守和實現康德的原則？

（嚴(yan) 複譯書(shu) ）

（康德道德律）

可以說，權利是為(wei) 實現康德的理想所必需的結構的一個(ge) 重要部分。即便在純實證的意義(yi) 上，權利也是界定人的社會(hui) 地位的一種設計。正如密爾所說：“享有一項權利，就是擁有一種為(wei) 社會(hui) 所必須保護的為(wei) 我所占有的東(dong) 西。”[[13]]盡管現代人文主義(yi) 者之間存有許多的分歧，但都基本上讚同，社會(hui) 應該提供一個(ge) 讓每個(ge) 個(ge) 人可以運用他的道德能力（moral capacity）的結構或框架。在這個(ge) 框架裏，權利是不可缺少的一部分，因為(wei) 權利能夠保護個(ge) 人的計劃和決(jue) 定免受社會(hui) 裏其他個(ge) 人和組織的踐踏。例如，費因伯格的權利概念設想權利的重要性在於(yu) 確保每一個(ge) 個(ge) 人得到符合康德理想的對待。他說：“存有要求權(claim-rights)的世界是這樣一個(ge) 世界，在其中，所有的個(ge) 人，作為(wei) 實際的或潛在的要求者，都是高貴的受尊敬的對象……即使愛或憐憫、對較高權威的服從(cong) ，或者尊榮煊赫，皆不能替代這樣的價(jia) 值。”諾齊克(RobertNorzick)把權利看做是頭等重要的。在他看來，權利的功能在於(yu) 確保一個(ge) 圍繞著每個(ge) 個(ge) 人的自由場域。在這個(ge) 場域裏，人身、財產(chan) 和價(jia) 值免於(yu) 受其他公民和政府的侵犯。[[14]]

（陳獨秀把德、賽先生與(yu) 傳(chuan) 統文化對立起來）

既然權利之於(yu) 儒家的“仁”和康德的人道原則具有相同的意義(yi) ，那麽(me) ，我們(men) 應該做的，就不是對“仁”本身大加撻伐，而是冷靜、細致地設計為(wei) “仁”所要求的製度框架。人權原則之所以可以使仁“必如是”，乃是因為(wei) 它把同等數量和質量的權利賦予了每個(ge) 人。這樣，作為(wei) 平等的、自治的權利主體(ti) ，每個(ge) 人都有權來親(qin) 自體(ti) 認和維護自己的尊嚴(yan) 和價(jia) 值；通過界定自己與(yu) 他人的權利義(yi) 務關(guan) 係，每個(ge) 人都有權擁有一方由自己自主自為(wei) 的疆域；更為(wei) 重要的是，通過以權利語言設立人民與(yu) 政府、個(ge) 人與(yu) 社會(hui) 之間的權利義(yi) 務關(guan) 係和維護這種關(guan) 係的製度和程序，每個(ge) 人相互之間又可以結成一個(ge) 政治共同體(ti) ，而不再被看做孤立的、分散的個(ge) 人。

在傳(chuan) 統的民本思想向民權思想轉化的過程中，我們(men) 可以看到，這種關(guan) 乎權利的預設起到了關(guan) 鍵性的作用。梁啟超認為(wei) 傳(chuan) 統的仁政雖然講以民為(wei) 本，君輕民貴，但從(cong) 根本上講，“治人者有權而治於(yu) 人者無權”，所以，要約定政府與(yu) 人民之間的權界，讓人民享有權利，讓政府對人民負責。[15]

嚴(yan) 複提出，不僅(jin) 要有仁的觀念，關(guan) 鍵是要有仁的製度。這種製度要以民權為(wei) 基礎，從(cong) 而“使民自為(wei) ”:

夫製之所以仁者，必其民自為(wei) 之。……國之所以常處與(yu) 安，民之所以常免於(yu) 暴者，亦恃製而已，非恃其人之仁也。恃其欲為(wei) 不仁而不可得也，權在我者也。……（權）必在我，無在彼，此之謂民權。[16]

立於(yu) 民權而求民主是“五四”前後中國民主觀念的特征，也是民主觀念得以興(xing) 盛的原由。在這裏，民主被看做了一種權利要求，而不是一種政治目標；被看做政府合法性的前提和基礎，而不是政府的一種政治意願和政策選擇。可以說，若沒有權利觀念作為(wei) 支撐，便不能理解民主、主張民主，更遑論實行民主了。在此意義(yi) 上，可以說，若沒有和女士，德先生是請不來的。

這提示我們(men) 進一步考慮人權與(yu) 民主、科學的關(guan) 係。人權之於(yu) 民主的意義(yi) 不僅(jin) 僅(jin) 在於(yu) 為(wei) 民主提供動力和基礎，還在於(yu) 保證民主不出偏差，如演變為(wei) “多數人的暴政”或無法無天的“群眾(zhong) 專(zhuan) 政”。作為(wei) 一種起源於(yu) 氏族時代計算多數人意願和利益的原則和程序，民主在實質上不過是一種涉及整體(ti) 福祉的功利主義(yi) 方法。[17]有些時候，為(wei) 了增加整個(ge) 社會(hui) 的眼前利益，個(ge) 人對自治和個(ge) 性的主張，尤其是少數人的利益，就可能被忽視或忽略不計。社會(hui) 功利的最大化或許可以被看做民主的實質要求，並且也可以通過民主的程序來獲得，但是，它並不總是在道德上是好的。它難以避免不道德的途徑和殘酷的行為(wei) 。例如，希特勒當年篡權就假借德意誌民族的利益並借用了德國的選舉(ju) 程序。因此，如果我們(men) 堅持“任何政治結合的目的都在於(yu) 保存人的自然的和不可動搖的權利”[18]，政府的設立和憲法的構成都按這樣的方式進行，那麽(me) ，為(wei) 了權貴們(men) 的私人利益，甚至為(wei) 了實現其他的社會(hui) 目標和願望而摒棄個(ge) 人權利，便會(hui) 成為(wei) 不可能。

人權之於(yu) 科學，一如人權之於(yu) 民主。鴉片戰爭(zheng) 後受盡屈辱的中國人把科學技術作為(wei) 一種救亡圖存、富國強兵之術備加尊崇，換言之，是把科學技術作為(wei) 國家之間主張生存、平等、自由權利的一種強大力量和資格來看待的。所以，現代科學技術在中國的引進和發展與(yu) 中華民族的民族權利意識的覺醒和強化不能說沒有關(guan) 係。再說，現代法律科學為(wei) 中國人所用，國際法先於(yu) 國內(nei) 法。在清朝的國內(nei) 法製還沒有捃攝現代法學概念的時候，前文提到的丁韙良翻譯的《萬(wan) 國律例》就被清政府逐漸用於(yu) 解決(jue) 與(yu) 洋人的糾紛，為(wei) 在國際關(guan) 係中維護國家權利小試牛刀，盡管那個(ge) 時候西方列強並不尊重國際法。當然，就人權與(yu) 科學的關(guan) 係而言，重要的是為(wei) 科學的存在和發展所必需的思想自由、表達自由和學術自由。如果不把這些自由預設為(wei) 人的基本權利並通過法律加以保護，科學就不能充分地、健康地發展，甚至根本就沒有科學。人權之於(yu) 科學的重要意義(yi) 還在於(yu) ，人權原則能夠遏製科學技術研究及其成果的運用出現偏差，以至直接或間接地侵害人的自由，破壞為(wei) 維護人類的尊嚴(yan) 和價(jia) 值所需要的和平、安全和良好的環境。近幾十年來，由許多國際人權公約創設的涉及科學試驗、核武器、知識產(chan) 權、環境和發展的若幹基本權利和相應的保護機製，便是很好的例證。

這裏要特別提到的是人文學術研究。在許多人文學術領域日益“科學化”的現代社會(hui) 裏，不少科學研究具有淡化道德價(jia) 值乃至反人權的明顯傾(qing) 向。例如，前文提到的功利主義(yi) 奉行快樂(le) 計算原則。一個(ge) 色情暴力狂可以對受害人實施色情暴力行為(wei) 而獲得很大的快樂(le) 。按照功利主義(yi) ，如果色情暴力狂的額外功利對一個(ge) 社會(hui) 裏全體(ti) 人口的功利總量的增加要比受害人的無功利從(cong) 人口功利總量中的扣除要多，那麽(me) ，就應該容忍實施暴力色情行為(wei) 。又如法律的經濟分析。德沃金(Ronald Dworkin)曾經從(cong) 不能防止殘酷的、剝削的、有損人的尊嚴(yan) 的行為(wei) 發生這一角度來批評法律的經濟分析學派的代表人物波斯納（Richard A.Posner)。他使用了這樣一個(ge) 例子：某甲擁有一本書(shu) ，但他隻把該書(shu) 估價(jia) 為(wei) 1鎊，某乙想要這本書(shu) ，而且他對該書(shu) 估價(jia) 高至3鎊。在此情形下，波斯納認為(wei) ，通過某甲以2鎊的價(jia) 把書(shu) 賣給某乙，價(jia) 值就會(hui) 被最大化。於(yu) 是，某甲和某乙都會(hui) 因此致富，因為(wei) 某甲比他所估的書(shu) 價(jia) 多收了1鎊，而某乙以比他所估的書(shu) 價(jia) 低l鎊的價(jia) 格得到了該書(shu) 。德沃金認為(wei) ，假若某甲拒絕賣書(shu) ，波斯納的理論將會(hui) 擁護一種授權某乙強製性地從(cong) 某甲那裏拿走書(shu) 的法律規則，因為(wei) 這樣做將會(hui) 使社會(hui) 的財富總量最大化。[19]

 （當今科技的人權問題凸顯）

（2017年1月科學家簽署阿西洛馬人工智能倫(lun) 理宣言）

可見，正如民主需要人權來引導和限製那樣，科學也需要人權來引導和限製。

三、和女士之煩惱

回顧五四運動八十年來的曆史，我們(men) 可以看到，民主和科學在中國的命運是與(yu) 人權密切關(guan) 聯著的。在相當長的一段時間裏，德先生一蹦三丈高，磕磕絆絆，賽先生望斷西天月，飲泣吞聲，皆是因為(wei) 少了和女士。接下來的問題是，為(wei) 什麽(me) 和女士遭際不幸呢？

（陳獨秀認為(wei) 德、賽先生的處境都很不妙）

我曾在一篇文章裏試圖從(cong) 社會(hui) 正義(yi) 的角度找出20世紀初以來中國人權利生長的＂抑製因素”。這些因素被概括為(wei) ：第一，社會(hui) 正義(yi) 以主張群體(ti) 權利為(wei) 核心，以至壓倒並替代個(ge) 人權利；第二，政治權威空前強化，儼(yan) 然成為(wei) 社會(hui) 正義(yi) 的化身；第三，由長期的社會(hui) 動亂(luan) 和戰爭(zheng) 所導致的對基本生活秩序的需求從(cong) 另一側(ce) 麵強化了政治權威，並扼製了對個(ge) 人權利與(yu) 自由的享有；第四，謀求社會(hui) 正義(yi) 尤需通過法律，法律本身也難以進入社會(hui) 生活。[20]現在看來，這四個(ge) 方麵雖都有道理，但還沒有涉及一個(ge) 帶有根本性的問題：人權在中國究竟有一個(ge) 什麽(me) 樣的文化基礎？

原則上講，人權作為(wei) 普遍的道德權利，作為(wei) 人之作為(wei) 人的共同要求的表達，在根本的方麵，是應該而且能夠與(yu) 人類的各種各樣的文明相諧和的。換句話說，隻要是存在人類並且可以稱做有人類文明的社會(hui) ，都具有體(ti) 認和維護人權的基礎。但是，在不同的社會(hui) 裏，為(wei) 人權所需要的文化基礎是有強弱厚薄之分的，體(ti) 認和維護人權的程度和樣式因此也有優(you) 劣之別。我們(men) 在前文談到權利對於(yu) 實現康德原則和儒家的“仁”的意義(yi) ，但是並沒有涉及權利本身的基礎或根據。人權在西方被認做自然權利或“天賦權利”(natural rights)[21]。邊沁曾說：“權利是法律之子，而自然權利是無父之子。”其實，自然權利並非無父，其父便是自然法。那麽(me) ，中國有沒有自然法概念？

回答這個(ge) 問題，我們(men) 首先要小心地避開“古已有之”和“自古便無”這兩(liang) 種濫觴於(yu) “五四”前後、盛行於(yu) 當今的比較中西文化的既極端又膚淺的態度和方法，盡可能從(cong) 自然法本身的要素和預設入手。如果把自然法觀念僅(jin) 界定為(wei) 一種關(guan) 於(yu) 外在於(yu) 或超越於(yu) 人類實在法但可以通過人類理性去認識和把握的客觀法則或永恒法則的理念，那麽(me) ，在中國古代是有自然法思想的。

如，老子《道德經》一書(shu) 最推崇自然法。他說：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”莊子也是以自然法反對人為(wei) 法，尤其是揭露“聖人之法”的虛偽(wei) 與(yu) 矛盾。[22]他還排列了一個(ge) 從(cong) 天道到人道、從(cong) 天法到人法的次序。[23]墨子看重世間的法度，但世間的法度要遵循天法。[24]而且，墨子的天法是同正義(yi) 、平等連在一起的。一方麵，墨子主張法天是因為(wei) 天不會(hui) 有私心，而人是有私心的，所以在天法麵前人人是平等的；另一方麵，天法包含著“兼相愛，交相利”等原則，是“一同天下之義(yi) ”的終極憑借。[25]孔子不言“怪力亂(luan) 神”，但儒家所說的道、德、仁、義(yi) 、禮，顯然是一套超越於(yu) 統治者立法之上的理想法則，是衡量政治權威合法性的標準。儒家所致力於(yu) 去做的，是融通天與(yu) 人、理想與(yu) 現實，通過德治教化，借助於(yu) 君王，把理想法則和標準推行於(yu) 現實的世界，但儒家並未因此喪(sang) 失批判精神。相反，儒家仍然以天作為(wei) 政治權威的來源，反對惡法亦法。例如，孟子不僅(jin) 根據曆史經驗論證行仁政是解決(jue) 統治合法性的關(guan) 鍵，而且論證行仁政來自超驗的要求。[26]秦漢以降，儒學自然法思想還有一個(ge) 顯著的特點，這就是以陰陽五行之說來闡釋儒家的法律見解。坦率地講，從(cong) 中國傳(chuan) 統的自然法觀念找出一些可以表示權利的原則或概念（盡管沒有權利術語）是不困難的。例如，“德”就是一個(ge) 可以生發權利的概念。[27]“王侯將相寧有種乎”一類的流俗用語也不妨看做一種“人人有權做官”或“人人都應該有平等的參政權利”的權利意識的表露。所以說，我們(men) 不是沒有值得尊重並可以利用和改造的自然法觀念。

當然，中國的自然法傳(chuan) 統裏並沒有生長出一種合格的個(ge) 人權利概念。其中有些原因我已經在前文提到了。但最為(wei) 關(guan) 鍵的，恐怕是中國自然法概念裏不曾包含關(guan) 於(yu) 個(ge) 人權利的基本預設。[28]西方自然法也不是在一開始就意味著個(ge) 人權利。我們(men) 現在所說的自然權利觀念是西方自然法到了霍布斯時代發生裂變的產(chan) 物。自然權利不能全部代表自然法的過去，也不能全部代表自然法的現在和未來。但是，西方自然法裏關(guan) 於(yu) 個(ge) 人自治、個(ge) 人主權和個(ge) 人利益的預設卻永遠是權利的文化基礎。按照這樣的預設，權利不是被看做保護人類的一切利益的一個(ge) 基礎，而是被看做保護那些特定的與(yu) 選擇、自決(jue) 、自由意誌和獨立相關(guan) 聯的利益的一個(ge) 基礎。[29]這樣的預設還包含著對個(ge) 人為(wei) 道德之錯(moral wrongdoing)的授權。[30]

 （《世界人權宣言》）

（張彭春先生寓“仁”於(yu) 宣言起草）

如果說沒有關(guan) 於(yu) 個(ge) 人權利的預設可以溯源至中國古代文明的特殊性，歸因於(yu) 古人，那麽(me) ，在個(ge) 人權利已經寫(xie) 在法律上、廣被於(yu) 日常生活的今天，我們(men) 就應該為(wei) “文化基礎”的殘缺與(yu) 薄弱而更多地自省了。作為(wei) 前一代人，前文提到的嚴(yan) 複、梁啟超、陳獨秀等人在批判傳(chuan) 統、接引人權方麵已經做了他們(men) 應該做的和能夠做的。作為(wei) 他們(men) 的後代，我們(men) 要做的應該是建設性的，而且應該更富有智識。至少，我們(men) 不能再事破壞，也不能再耗於(yu) 像“西方化”、“本土化”一類的爭(zheng) 戰了，因為(wei) 那種以“辨異”為(wei) 指向的中西比較研究早已失去了中西文化交接之初的那種“詫於(yu) 異”的真切。[31]為(wei) 此，我們(men) 似乎應該更多地關(guan) 注周圍的文化事實，平心靜氣地開發一種能夠貫通觀念與(yu) 製度、理想與(yu) 現實、中國與(yu) 世界的合格的權利話語。

大約六年前，我和幾位朋友懷著對書(shu) 齋外生活和資源的熱情和虔敬，在六個(ge) 省市作過一次關(guan) 於(yu) 中國公民權利意識的問卷調查，還走訪了一些村莊。[32]在關(guan) 於(yu) 人權的設問裏有這樣兩(liang) 項：一是問生命安全、選舉(ju) 與(yu) 罷免幹部、享受初等教育等權利“是從(cong) 哪裏來的”，二是問“人權與(yu) 您的實際生活有什麽(me) 樣的關(guan) 係”。前一項的回答者就“生命安全的權利”選擇“國家和政府給予的”和“作為(wei) 公民必然享有的”這兩(liang) 項答案的分別約占32.2%和40.7%,選擇“人生來就有的”約占8.1%,就“選舉(ju) 和罷免幹部的權利”選擇“人生來就有的”僅(jin) 有1.1%。後一項的回答者認為(wei) 人權與(yu) 他們(men) 的實際生活“很有關(guan) 係”的僅(jin) 占42.8%,其餘(yu) 皆為(wei) 消極的回答，其中，認為(wei) 人權“與(yu) 我無關(guan) ”或“不懂人權是什麽(me) 意思”的共約占33%,認為(wei) “有點關(guan) 係”的約占24%。也就是說，大多數人不認為(wei) 他們(men) 的生命權和選舉(ju) 權是人之作為(wei) 人生來就享有的，而且，不認為(wei) 人權與(yu) 他們(men) 的實際生活有密切的關(guan) 係。這是一個(ge) 令人驚詫的結果。協助這項調查的專(zhuan) 業(ye) 機構在操作規程方麵的謹嚴(yan) 表明這項結果在統計學上似乎無可置疑，那麽(me) ，應該置疑和追問的是什麽(me) 呢？

（小崗村村民冒死給自己鬆綁）

坦率地講，這個(ge) 關(guan) 於(yu) 疑問的疑問一直纏繞我多年，並且使我對不少事情的判斷和分析變得比過去冷靜、謹慎。這裏要提出來的一個(ge) 問題是，真的有那麽(me) 多的人認為(wei) 人權與(yu) 他們(men) 的實際生活沒有關(guan) 係嗎？如果是真的，為(wei) 什麽(me) 會(hui) 這樣？是因為(wei) 在文化上或語言上找不著恰當的表達權利要求的方式？還是因為(wei) 他們(men) 所生存的製度環境本身使權利語言成為(wei) 一種無意義(yi) 的語言？或兼而有之？

（九十年代的一項田野調查）

考慮到相關(guan) 的社會(hui) 、政治、心理、教育和語言方麵的幹擾因素（包括問卷設問的某種模糊），我們(men) 通過訪談和問卷分析作了驗證性的調查研究，並由此有了一些新的發現。例如，回答人權與(yu) 自己的日常生活“沒有關(guan) 係”的農(nong) 人有不少認為(wei) “人權是一個(ge) 國際政治鬥爭(zheng) 問題”，這顯然與(yu) 大眾(zhong) 傳(chuan) 媒與(yu) 其受眾(zhong) 之間的誤導和誤解有關(guan) 。選擇“不懂人權是什麽(me) 意思”的回答者裏文盲占了35.3%,而大學畢業(ye) 的僅(jin) 占6.3%。在這裏，對人權的消極回答似乎與(yu) 是否具有人之作為(wei) 人對自身權利的要求沒有關(guan) 係，在很大程度上可以說隻是一個(ge) 識文斷字、遣詞造句的能力問題。更為(wei) 重要的是，在接觸一些案件和糾紛的時候，我覺得，有些當事人隻是覺得屬於(yu) 自己的東(dong) 西被人侵犯了乃是“天理不容”、“傷(shang) 天害理”、“說不過去”，所以不鬧不平，不告不平，而且“法律應該管”。這些人實際上並沒有讀過任何一種法律文件，不知道法律到底是否賦予他們(men) 權利和賦予了多少權利，而且，他們(men) 在一份正式的問卷麵前可能仍然會(hui) 回答“人權與(yu) 我的日常生活沒有關(guan) 係”或“不懂人權是什麽(me) 意思”，但是，他們(men) 對於(yu) 什麽(me) 是屬於(yu) 他們(men) 自己的而且是不可侵犯的（如生命、身體(ti) 和自家祖傳(chuan) 的房屋）卻是一清二楚的。那麽(me) ，他們(men) 認定自己的所屬之物並提出要求和主張的根據是什麽(me) 呢？顯然，這個(ge) 根據是某種不依賴法律和政府而存在的規則和信念。那麽(me) ，這個(ge) 根據是人權嗎？我想，答案應該是肯定的。

和女士屬於(yu) 全人類。不過，在中國，她應該會(hui) 講中國話。

注釋：

[1]關(guan) 於(yu) “jus”向現代權利概念的轉換.參見John Finnis,Natural law and Natural Rights.Clarendon Press,1982。第207—209頁。另見拙著《人權概念起源——權利的曆史哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第136-141頁。

[2]《荀子.君道》，《諸子集成》第2冊(ce) ，中華書(shu) 局1954年版，第一五九頁。

[3]桓寬：《鹽鐵論．雜論篇》。

[4]參見Ssu-yu Teng,John K.Fairbank,China's Response to West,A Documentary Survey.1839--1923.，Cambridge;Harvard University,1982;Jerome Alan Cohen,Contemporary Chinese law;Research Problems and Perspectives,Oxford University Press,1970.

[5]《柳亞(ya) 子文集：自傳(chuan) 、年譜、日記》，上海人民出版社1986年版,第8頁。

[6]主張(claim),利益(interest),資格(entitlement)和權力(power)乃是—項權利得以存在的基本要素。參見拙著《人權概念起源—一權利的曆史哲學》,第二章。

[7]參見《馬克思恩格斯全集》第一卷,人民出版社1966年版，第466頁。

[8]《飲冰室全集》第一冊(ce) ，《新民說,論權利思想》。

[9]《社會(hui) 通詮》,“國家之行政權分第十三”,“嚴(yan) 複曰”。

[10]《飲冰室全集》第十冊(ce) ,《論政府與(yu) 人民之權限》。

[11]陳獨秀：《東(dong) 西民族根本思想之差異》,載《青年雜誌》第—卷第四號。

[12]“故言仁政者，隻能論其當如是，而無術以使之必如是。”（梁啟超《論政府與(yu) 人民之權限》）。

[13]J.S.Mill,Utilitarianism(1863),in The Utilitarians,1973,Garden City,p.459

[14]參見Doherty,Jurisprudence,The Philosophy of law,Old Bailey Press,1997.

[15]《飲冰室全集》第十冊(ce) ，《論政府與(yu) 人民之權限》。

[16]《法意》第十—卷第十九章,“複案”。

[17]參見A.C.Hutchinson&P.Monahan,the Rule of law,Carswell,1987,p.97.

[18]法國《人權與(yu) 公民權利宣言》，1789年。

[19]參見Jurisprudence,The Philosophy of law,Old Bailey Press,1997.

[20]詳見《走向權利的時代——中國公民權利發展研究》，“緒論”,中國政法大學出版社1995年版,第26—31頁。

[21]又譯“天賦人權＂。關(guan) 於(yu) 此譯欠通，參見拙著《人權概念起源一—權利的曆史哲學》，第161-162頁。

[22]如,“聖人不死，大盜不止，雖重聖人而治天下，則是重利盜拓也。”（《莊子·外篇·胠篋》）

[23]“是故古之明大道者,先明天而道德次之；道德已明，而仁義(yi) 次之；仁義(yi) 已明,而分守次之；分守已明，而形名次之；形名已明,而因任次之；因任已明,而原省次之；原省已明,而是非次之；是非已明,而賞罰次之；賞罰已明,而愚知處宜，貴賤履位，仁賢不肖襲情，必分其能，必由其名。以此事上，以此畜下，以此冶物，以此修身；知謀不用，必歸其天，此之謂太平，治之至也。故書(shu) 曰有形有名。形名者古人有之，而非所以先也，古之語大道者，五變而形名可舉(ju) ,九變而賞罰可言也。”（《莊子·天道篇》）

[24]“天下從(cong) 事者，不可以無法儀(yi) 。無法儀(yi) 而其事能成者，無有也。雖至士之為(wei) 將相者，皆有法，雖至百工從(cong) 事者，亦皆有法……今大者治天下，其次治大國，而無法所度，此不若百工辯也……然則奚以為(wei) 治法而可？故口莫若法天。天之行廣而無私。其施厚而不德，其明久而不衰故，聖王法之。既以天為(wei) 法，動作有為(wei) 必度於(yu) 天，天之所欲則為(wei) 之，天所不欲則止。”（《墨子·法儀(yi) 篇》）

[25]“察天下之所以治者何也？天子惟能一同天下之義(yi) ，是以天下治也”。（《墨子·尚同》）

[26]他引用《尚書(shu) 》裏的話說：“天降下民，作之君，作之師。惟曰其助上帝，安之四方。有罪無罪，惟我在。”（《孟子·梁惠王下》）關(guan) 於(yu) 天道與(yu) 人事的關(guan) 係，“萬(wan) 章曰：‘堯以天下與(yu) 舜,有諸？’孟子曰;‘否,天子不能以天下與(yu) 人。’‘然則舜有天下也，孰與(yu) 之？’曰：‘夫與(yu) 之。’‘天與(yu) 之者，諄諄然命之乎？’曰：‘否。天不言，以行與(yu) 事示之而已矣。”（《孟子·萬(wan) 章上》)

[27]《尚書(shu) ·周書(shu) ·唐誥》曰“克明德”《尚書(shu) ·虞書(shu) ·藝典》曰：“克明俊德”。《周易·係辭下》曰：“天地之大德”，《大學》裏講“明明德”，“德”既為(wei) 天地之本性，亦為(wei) 人之本性。按儒家思想，德是人生來就有的稟性，而且，人有相近之性，故有平等之德，隻是德的顯明程度因人而異，故須“明明德”。孟子把“德”看做人的“天爵”，即天賦的本性．既然理想的政治乃是德的治理,在本性上有平等之德的人便都有參政的權利，這可以看做—種中國式的自然權利觀念（參見第二章“權利與(yu) 德性”)。

[28]在權利領域裏，正如在其他領域裏那樣，辨認不同的理論所依賴的深層假設，是十分重要的。例如，如果兩(liang) 種不同的權利理論都立足於(yu) 一種對個(ge) 人自由的重要性的共同承諾，那麽(me) ，在原則上，就沒有理由說在它們(men) 之間的任何具體(ti) 分歧在理性上是不可解析的。但是如果權利理論建立在不同的深層價(jia) 值的基礎上，便難以作比較分析了。

[29]參見Jeremy Waldron,Theories of Rights,Oxford University Press.1984.

[30]參見Joel Feinberg,Ham to Self.0xford University Press.Joseph Chan,“Confucian Perspective of Human Rights”,1996.相關(guan) 討論另見陳弘毅《個(ge) 人權利在亞(ya) 洲的興(xing) 起》,以及拙著《人權概念起源一權利的曆史哲學》修訂版。

[31]參見拙文《批評本該多一些---答謝、反省與(yu) 商榷》，載《中國書(shu) 評》1996年5月第10期，香港，第127—131頁。

[32]這個(ge) 項目的初步成果見於(yu) 《走向權利的時代一一中國公民權利發展研究》，中國政法大學出版社1995年第一版。1999年修訂版增加了基本的統計數據，關(guan) 於(yu) 該項研究的情況參見該書(shu) “緒論”和拙文《批評本該多一些---答謝,反省與(yu) 商榷》。

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