試論周禮與(yu) 習(xi) 慣法

作者：李競恒（曆史學博士，四川師範大學巴蜀文化研究中心講師）

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

           原載於(yu) 《天府新論》2017年第6期

時間：孔子二五六八年歲次丁酉九月二十日己亥

           耶穌2017年11月8日

摘要：周禮是一種不成文的習(xi) 慣法，主體(ti) 以傳(chuan) 統周人共同體(ti) 的古代習(xi) 俗為(wei) 基礎，並部分吸收了夏商習(xi) 慣法而形成的。這些不成文習(xi) 慣法規範著周人的政治、經濟、文化、生活等各種細節，一些青銅器銘文中所反映的土地交易、司法懲戒等活動都是周禮習(xi) 慣法的具體(ti) 判例。有的情況下，周王會(hui) 任命掌管具體(ti) 某項司法活動的人員，但更常見的情況是在王官之外，由各種名譽良好的領主根據習(xi) 慣法進行仲裁，或者由當事人之間依據慣例自行調解。此外，周人對其它族群的習(xi) 慣法表示尊重，即所謂“君子行禮，不求變俗”，宋國、殷人、淮夷等不同族群也根據自己傳(chuan) 統的習(xi) 慣法進行自治。

關(guan) 鍵詞：周禮、習(xi) 慣法、習(xi) 俗、不成文法、自治

一、三代古禮為(wei) 習(xi) 慣法

多有學者指出，三代時期的古禮具有習(xi) 慣法的性質。梁啟超先生談英國不成文法，指出：“無文字的信條，謂之習(xi) 慣，習(xi) 慣之合理者，儒家命之曰‘禮’[1]”；杜維明先生在訪談中認為(wei) ：“這個(ge) 禮，用現在英美的術語來說就是習(xi) 慣法[2]”，“嚴(yan) 格意義(yi) 上來說，禮很大一部分相當於(yu) 英美的習(xi) 慣法[3]”；李澤厚先生提出：“所謂‘周禮’，其特征確是將以祭神（祖先）為(wei) 核心的原始禮儀(yi) ，加以改造製作，予以係統化、擴展化，成為(wei) 一整套習(xi) 慣統治法規（‘儀(yi) 製’）[4]”；李山先生認為(wei) 晉國鑄刑鼎是丟(diu) 棄了古老的不成文習(xi) 慣法[5]；杜正勝先生也談到，封建城邦時代的“禮”是法，而與(yu) 之相對的是後世的法律“刑”[6]。另外，美國學者昂格爾（R.M.Unger）也曾論述到：“‘禮’的概念充分體(ti) 現了中國封建社會(hui) 中法的含義(yi) ”，而封建法最驚人的特點便是排他性地相信習(xi) 慣，而不知成文法典為(wei) 何物[7]。

拜占庭查士丁尼的《法學總論》中對習(xi) 慣法的定義(yi) 是：“不成文法是習(xi) 慣確立的法律，因為(wei) 古老的習(xi) 慣經人們(men) 加以沿用的同意而獲得效力”[8]。在中國曆史上，習(xi) 慣法長期體(ti) 現為(wei) “俗例”、“鄉(xiang) 例”、“鄉(xiang) 規”、“土例”等形式[9]，是高度基於(yu) 共同體(ti) 習(xi) 俗、慣例而形成的規範。三代時期有“禮”，禮源自於(yu) 部族氏族的風俗習(xi) 慣，“部族氏族的風俗習(xi) 慣是部落成員在長期的共同生活中自然而然的形成的規範”[10]。

夏商周三代的古禮，正是這樣一種源自古老風俗習(xi) 慣而形成的不成文規範和習(xi) 慣法，在長期曆史演進中形成的習(xi) 慣加以沿用、提煉而形成的不成文法。三代的“禮”覆蓋了當時政教禮俗的各個(ge) 方麵，對從(cong) 生老病死到賓客交接、婚喪(sang) 嫁娶、財產(chan) 交易、廟社議事等各個(ge) 方麵均有詳細的規範，甚至“殺人之中亦有禮焉”[11]。程樹德先生指出：“其時八議八成之法，三宥三赦之製，胥納之於(yu) 禮之中”，三代之禮涵蓋範圍頗廣，諸多司法領域都可涵攝於(yu) 禮之中[12]。禮不同於(yu) 後世由國家人為(wei) 設計和頒布出來的成文法典，它是以漫長曆史演進過程中自發產(chan) 生的習(xi) 慣、風俗為(wei) 基礎，提煉、匯編整理而來。

三代時期並無成文法典，文字在殷周時代大多被用於(yu) 宗教祭祀領域，吉德煒（David N.Keightley）就認為(wei) 青銅銘文、甲骨卜辭並非是給人類觀看的，或者至少不是給所有人看，其預設的讀者是天上的祖先神[13]。周代金文中有涉及到司法活動的銘文，但這一時期並無成文法，記載判例的銘文被鑄造在祭祀祖先的青銅器上，藏於(yu) “神宮幽邃[14]”的宗廟之中，一般人很難看到，但相關(guan) 領域的貴族則可能閱讀記載類似判例的銘文作為(wei) 仲裁的依據。武樹臣先生就指出：“當時鑄在禮器上的判例常常被置於(yu) 貴族的廟堂之中，一般民眾(zhong) 無權進入宗廟，故不得‘觀鼎’[15]”。周代“禮不下庶人”的含義(yi) 之一，也意味著庶民不了解由領主貴族口耳相傳(chuan) 或鑄藏於(yu) 宗廟神器上的不成文法判例。因此鄭國子產(chan) 鑄刑書(shu) 、晉國趙鞅鑄刑鼎，製作並向庶民公布成文法典，司法不再是由領主貴族依據古老習(xi) 慣和判例而掌握的技藝。《左傳(chuan) ·昭公六年》記載“昔先王議事以製”，杜注：“臨(lin) 事製刑，不豫設法也”[16]，即在具體(ti) 司法仲裁中造法，而非預先設定好嚴(yan) 密的成文法典。馬小紅教授就認為(wei) ，由裁斷者綜合各個(ge) 方麵“議”而量刑的“議事以製”，正是習(xi) 慣法時代的特征[17]。

伴隨著東(dong) 周禮崩樂(le) 壞的過程，封建社會(hui) 被郡縣製與(yu) 編戶齊民的新結構所取代，古老的周禮習(xi) 慣法也被新的成文法典所取代，其中一些部分被保存在各類儒書(shu) 中，但湮滅已久，後人對周禮的理解會(hui) 產(chan) 生隔閡感。“禮”字很容易被理解為(wei) 隻是“講禮貌”或舉(ju) 行一些儀(yi) 式，但其作為(wei) 不成文法的治理意義(yi) 很容易被忽視。本文嚐試結合傳(chuan) 統文獻與(yu) 銅器銘文所見司法活動，討論周禮習(xi) 慣法。

二、三代習(xi) 慣法之間的差異

三代既是三個(ge) 不同曆史時期的早期王朝，但夏、商、周又分別是不同的政治文化共同體(ti) ，正如張光直先生所言，夏、商、周為(wei) 共存列國關(guan) 係，朝代更替所反映出的不過是這三國之間勢力強弱的沉浮而已[18]。這三國在族群、文化方麵各不相同，因此各有自身獨特的政教禮俗與(yu) 習(xi) 慣，文獻中多有將該三國禮俗進行比較的文字，如《論語·八佾》記載社禮的差異：“夏後氏以鬆，殷人以柏，周人以栗[19]”；《禮記·檀弓上》記葬具的不同：“夏後氏堲周，殷人棺槨，周人牆置翣”；記祭牲、斂葬時間、戰爭(zheng) 用馬的不同：“夏後氏尚黑，大事斂用昏，戎事乘驪，牡用玄。殷人尚白，大事斂用日中，戎事乘翰，牲用白。周人尚赤，大事斂用日出，戎事乘騵，牲騂用”[20]；《檀弓上》又記載三者殯禮之不同：“夏後氏殯於(yu) 東(dong) 階之上”，“殷人殯於(yu) 兩(liang) 楹之間”，“周人殯於(yu) 西階之上”，孔子也自稱“殷人”[21]；《禮記·王製》記載三者養(yang) 老的差異：“夏後氏以饗禮，殷人以食禮，周人修而兼用之”，“夏後氏養(yang) 國老於(yu) 東(dong) 序,養(yang) 庶老於(yu) 西序。殷人養(yang) 國老於(yu) 右學，養(yang) 庶老於(yu) 左學。周人養(yang) 國老於(yu) 東(dong) 膠，養(yang) 庶老於(yu) 虞庠。[22]”

這些記載表明，夏（杞）、商（宋）、周三者之間的文化差異較大，各有自身的政教禮俗，因此建立在不同禮俗基礎之上的習(xi) 慣法也頗有差異。周人滅商之後，殷人共同體(ti) 仍然保留了按照本族群習(xi) 慣法進行自治的權利，《尚書(shu) ·康誥》記載周公對康叔之言：“汝陳時臬司師，茲(zi) 殷罰有倫(lun) ”，孔穎達疏：“其刑法斷獄，用殷家所行常法故事”[23]。“故事”一詞，據裘錫圭先生分析，即後世所謂“成例”，“成例、規範、製度通常是人們(men) 長期遵循的，往往起源很早”[24]。斷獄用殷人的成例，即尊重殷人習(xi) 慣法中的傳(chuan) 統判例，盡量避免外部武斷的司法介入。殷人各種古老的傳(chuan) 統判例，一般以口耳相傳(chuan) 等不成文知識保存在各類領主、族長或耆老的經驗中。所以《康誥》強調“丕遠惟商耇成人”，孔安國傳(chuan) ：“當大遠求商家耇老成人之道”。又如《詩經·大雅·蕩》：“殷不用舊。雖無老成人，尚有典刑。曾是莫聽，大命以傾(qing) 。[25]”詩中內(nei) 容也是描述，殷人的“典刑”都掌握在“舊”以及“老成人”這些氏族耆老手中，但紂王沒有尊重這些古老的習(xi) 慣法，因此導致滅亡。據韋伯（Max Weber）對習(xi) 慣法的研究，早期的司法仲裁，高度依賴於(yu) 嫻熟傳(chuan) 統的老者、氏族長老或選舉(ju) 出來的仲裁法官，依據習(xi) 俗和傳(chuan) 統進行仲裁[26]。因此結合這些材料來看，殷人習(xi) 慣法各類傳(chuan) 統判例的知識也都掌握在殷人氏族長老們(men) 的手中，周公希望康叔尊重殷人的氏族長老，讓他們(men) 以殷人習(xi) 慣法進行自治。

周人東(dong) 征之後，封建諸侯，殷民六族封於(yu) 魯，殷民七族封於(yu) 衛，這些殷人宗族對外向周人領主效忠，對內(nei) 則在相當程度上沿用殷人本族的習(xi) 慣法進行自治。《左傳(chuan) ·定公四年》記成王封伯禽“因商奄之民”，封衛侯“皆啟以商政”，唐叔治夏人則“啟以夏政”，杜注“因其風俗，開用其政”[27]。“商政”、“夏政”皆為(wei) 殷人、夏人族群共同體(ti) 的傳(chuan) 統習(xi) 慣法，周人允許這些人群仍使用自身習(xi) 慣法。如《左傳(chuan) ·定公六年》記載陽虎盟國人於(yu) 亳社，可知魯國的殷人各氏族仍然保存著殷人自治的“亳社”這一公共空間。據王暉先生考證，周代除魯國外的其它諸侯也建有亳社[28]，而在周人王畿中的殷人氏族亦有亳社。如2014—2015年在周原鳳雛建築旁，就發現有立有石基的庭院，這正是遷徙到周原殷人氏族的“亳社”[29]。由此可知，分布在周人王畿和其它諸侯國的殷人氏族保有亳社這一政教禮俗的公共空間，能以“商政”繼續實行內(nei) 部自治。周人大致尊重異質人群的習(xi) 俗，《詩·大雅·韓弈》記載韓侯受命之“因時百蠻”[30]，即尊重其封地各蠻族的習(xi) 慣法。類似的例子，還見於(yu) 宣王時銅器《駒父盨》銘文中，“見南淮夷”，“堇（謹）夷俗，㒸（遂）不敢不苟（敬）畏王命”[31]。據銘文可知，周王對臣下達的王命中，會(hui) 強調“謹夷俗”，即尊重當地人群的傳(chuan) 統與(yu) 習(xi) 慣法。

周人尊重夏（杞）、商（宋）等國以及分封給周人諸侯的殷人氏族繼續使用自身習(xi) 慣法，此種觀念也保存在禮書(shu) 之中。《禮記·曲禮下》：“君子行禮，不求變俗”，孔疏：“俗者，本國禮法所行也”，“如杞、宋之臣入於(yu) 齊、魯，齊、魯之臣入於(yu) 杞、宋，各宜行己本國禮法也”[32]，明確記載了杞、宋繼續沿用夏、商傳(chuan) 統習(xi) 俗與(yu) 禮法的治理。《儀(yi) 禮·士冠禮》“若不醴”，鄭玄注：“謂國有舊俗可行，聖人用焉不改者也”，賈疏：“用舊俗則夏殷之禮是也”[33]。周王治下不同族群分別使用本族習(xi) 慣法，其精神與(yu) 《大憲章》第56條相同：“英格蘭(lan) 法律將適用於(yu) 英格蘭(lan) 一側(ce) 地產(chan) 之歸屬，威爾士法律將適用於(yu) 威爾士一側(ce) 地產(chan) 之歸屬”[34]。

周人以暴力手段東(dong) 征，建立了新王朝的秩序，殷人雖然畏威，但還並未懷德，因此周人以懷柔之政，允許殷人各氏族以其傳(chuan) 統習(xi) 慣法實行高度自治，降低了治理成本。正如顧炎武所言，“（宋國）自其國人言之，則以商之臣事商之君，無變於(yu) 其初也”[35]。以商（宋）的各氏族舊臣繼續侍奉商王室的後裔宋君，並繼續以傳(chuan) 統殷人習(xi) 慣法自治，對於(yu) 殷人來說確實並無明顯的改變和亡國之痛，因此願意承認周人的治理[36]。

從(cong) 考古材料來看，周代各國的殷人氏族也都保存著原有的各類禮俗。文獻所載分封給魯國的殷人六族有條氏、徐氏、蕭氏、索氏、長勺氏、尾勺氏，1973年在山東(dong) 兗(yan) 州縣李宮村發現了其中“索氏”的氏族器物。出土的銅器有銅爵、銅觚、銅卣，其中銅卣和銅爵上有“索”族的氏族銘文[37]。殷人盛行飲酒，羅泰(Lothar von Falkenhausen)認為(wei) 這和祭祖儀(yi) 式薩滿性的醉酒恍惚有關(guan) [38]。飲酒是殷人共同體(ti) 祭祀與(yu) 政教禮俗的重要內(nei) 容，與(yu) 禁酒的周人習(xi) 慣法不同，但分封給周人諸侯的殷人氏族，仍保留有典型的殷人觚、爵酒器組合，可見“殷民六族”仍然保有傳(chuan) 統以飲酒禮活動整合共同體(ti) 治理的禮俗。從(cong) 曲阜魯國故城的墓葬情況來看，甲組西周墓盛行殉狗的腰坑，而乙組西周墓則完全不見殉狗和腰坑，且兩(liang) 組墓的隨葬品擺放位置也多有差異[39]。曲阜甲組墓屬於(yu) 殷人氏族，乙組墓屬於(yu) 周人宗族，前者完整保存著商文化的葬俗，與(yu) 後者區分明顯，正可對應“啟以商政”之說。《尊》銘文言魯侯“致文”，即給魯地帶來周人之禮法[40]，但周人習(xi) 慣法應當隻是適用於(yu) 魯國的周人，而不適用於(yu) 魯國的殷人氏族。另外在洛陽發現的殷人氏族墓葬，與(yu) 魯國的情況一樣，都繼續沿用殷人禮俗。如洛陽東(dong) 關(guan) 發現五座殷人墓皆有腰坑，並隨葬酒器觚、觶[41]；洛陽五女塚(zhong) 西周殷人墓，出土有銅爵、銅觚等酒器[42]；唐城花園殷人墓有腰坑與(yu) 殉狗[43]。

這些考古材料均能與(yu) 文獻印證，顯示周人對殷人各氏族“啟以商政”，較為(wei) 完整地保留了殷人族群的政教禮俗，以及建立在這些禮俗之上的殷人習(xi) 慣法。周人尊重各族群傳(chuan) 統的習(xi) 慣法，固然是出於(yu) 降低治理成本的動機。但這也反映出，夏（杞）、商（宋）、周等各族各有自身的傳(chuan) 統習(xi) 慣法，在政教禮俗等各個(ge) 方麵差異較大。

三、周禮習(xi) 慣法的形成

周公製禮並非是憑空發明出一套禮製，而是在周人傳(chuan) 統習(xi) 慣法基礎之上融入部分夏、商習(xi) 慣法進行的匯編，以適應封建、宗法的新秩序。孔子所言，“殷因於(yu) 夏禮，其損益可知也；周因於(yu) 殷禮，所損益可知也[44]”正是反映了三代習(xi) 慣法之間繼承發展的關(guan) 係。換言之，周禮中也匯入有夏、商習(xi) 慣法的內(nei) 容。

周人早期習(xi) 慣法的特點是較為(wei) 靈活，比較容易部分吸收異族習(xi) 慣法。例如，周人並無使用日名的禮俗[45]，但從(cong) 新的考古材料來看，周人曾嚐試使用殷人的日名禮俗。宣王時銅器《應公鼎》銘中將武王稱為(wei) “帝日丁”。李學勤先生指出：“周武王有日名丁，這是以往大家不了解的”[46]。又如2009年在山東(dong) 高青縣出土銅簋銘文有“祖甲齊公”銘文，此“祖甲”即齊太公，以“甲”作為(wei) 其日名[47]。另《史記·齊太公世家》記載太公之後的齊侯又連續三代使用日名，分別是丁公、乙公、癸公。周和薑齊屬於(yu) 西部周文化聯盟，都曾嚐試將殷人習(xi) 慣的部分內(nei) 容匯入周人習(xi) 慣，可以推測周人習(xi) 慣法本身也可以吸取其它人群習(xi) 慣法的內(nei) 容。

周公製禮匯入有殷人習(xi) 慣法，可以王國維先生總結殷周製度區別中的嫡長子繼承製為(wei) 例。周人早期並未完全實行嫡長子繼承製，古公舍泰伯、虞仲而立季曆，文王不傳(chuan) 位給長子伯邑考之子，而是傳(chuan) 於(yu) 次子武王，皆可以為(wei) 證[48]。武王死後，管叔叛亂(luan) 也帶有爭(zheng) 奪王位的性質，因為(wei) 他是武王之弟，周公之兄，按照兄終弟及的殷人習(xi) 慣法，管叔享有王位繼承權[49]。周公確立的嫡長子繼承製，實際上部分吸收了殷人習(xi) 慣法的傳(chuan) 統，因為(wei) 商代晚期王位的繼承，出現了嫡長子繼承製的雛形，由武乙、文丁、帝乙、帝辛、武庚的傳(chuan) 承順序來看，並無兄終弟及之事。《史記·宋微子世家》亦言微子為(wei) 紂庶兄[50]，嫡庶之別的製度雛形在商晚期已經出現。周公顯然吸取了商代晚期以來出現的兄終弟及殷人習(xi) 慣法，將其納入周人製度，並作為(wei) 定製。殷人雖然出現了嫡長子繼承製的雛形，但兄終弟及的習(xi) 慣法仍然被使用。《宋微子世家》記載宋國君主繼承法，仍然多有兄終弟及，如微子死後由其弟微仲繼承；宋湣公死後，由其弟焬公繼承；宣公死後，由其弟穆公繼承。宋宣公死前宣稱“父死子繼，兄死弟及，天下通義(yi) 也”[51]，將父死子繼和兄終弟及兩(liang) 種都視為(wei) “通義(yi) ”，可見殷人有關(guan) 繼承的兩(liang) 種不同習(xi) 慣法之間存在矛盾，而周人汲取了商代晚期出現的嫡長子繼承製這一部分，將其固定了下來，以配合新的宗法製社會(hui) 。

周禮的整合過程中，在多個(ge) 方麵吸收了夏、商的習(xi) 慣法。如《禮記·禮器》記載三代用屍之禮：“夏立屍而卒祭，殷坐屍，周旅酬六屍”，孔疏：“周旅酬六屍者，此周因殷而益之也”[52]。周代祭祖的用屍之禮，是根據殷人禮俗的坐屍加以增益、修訂後的產(chan) 生的。《禮記·王製》記載三代養(yang) 老之禮：“夏後氏以饗禮，殷人以食禮，周人修而兼用之”[53]，可知周人關(guan) 於(yu) 養(yang) 老的政教禮俗中同時吸收了夏、商習(xi) 慣法的內(nei) 容，隻是將二者進行了修訂。《尚書(shu) ·康誥》：“茲(zi) 殷罰有倫(lun) ”，孔穎達疏：“殷家刑法有倫(lun) 理者兼用之”，“又周承於(yu) 殷後，刑書(shu) 相因，故兼用其有理者。[54]”此處明確指出，周人選擇性地汲取了大量殷人司法中的判例，繼承這些他們(men) 認為(wei) 合理的習(xi) 慣法判例，達到了商周禮之間“相因”的結果。

馮(feng) 時先生曾舉(ju) 有實例，來論述周禮與(yu) 殷禮的傳(chuan) 承關(guan) 係。在周初殷遺民的《我方鼎》銘文中，完整地記載了殷人喪(sang) 葬之禮從(cong) 啟殯到埋葬的過程。包含了朝廟奠、祖奠、大譴奠、包奠、讀賵等諸古禮，儀(yi) 節十分完整，能夠與(yu) 後世《儀(yi) 禮》、《禮記》等儒家文獻全部印證[55]。儒家文獻記載周代古禮，而周初殷遺民所使用的傳(chuan) 統殷禮，竟能夠與(yu) 後世儒家文獻全部印證，這本身就是一個(ge) 很好的例子，顯示了周人的喪(sang) 葬禮俗繼承了部分殷人的傳(chuan) 統喪(sang) 葬禮俗規定，這些內(nei) 容後來都被匯編到了周禮習(xi) 慣法之中。梅因（Henry Maine）曾談到，原始狀態采用的慣例，一般是在大體(ti) 上最適合促進其物質和道德福利的，如果它們(men) 能保持其完整性，以至新的社會(hui) 需要培養(yang) 出新的慣例，則這個(ge) 社會(hui) 幾乎可以肯定是向上發展的[56]。周人在汲取了大量更古老習(xi) 慣法慣例的基礎上，不斷培養(yang) 出新的慣例，從(cong) 而將華夏文明推向一個(ge) 新的高度。

三代習(xi) 慣法之間存在較多區別，但周禮的形成過程中也汲取了不少的夏、商習(xi) 慣法，並將其加以選擇、修訂和增益。商代與(yu) 周代之間，並非是劇烈的文化斷裂，而是一種自發秩序地自我演進和增益。正如吉德煒所說，周代精英提供了新的意識形態及社會(hui) 結構的提升，但這些仍然是高度基於(yu) 商代的傳(chuan) 統，商代是中國文化形成的重要祖源[57]。

四、早期習(xi) 慣法的仲裁

羅曼·赫爾佐克（Roman Herzog）曾談到，早期習(xi) 慣法隻能通過詢問最年長的人們(men) 才能定下[58]。古老的慣例往往掌握部族耆老、氏族首領的口耳相傳(chuan) 之中，當涉及到氏族成員或部族之間的糾紛時，當時人會(hui) 尋找口碑良好、德高望重的首領依據習(xi) 慣法進行仲裁或調解。柳宗元在《封建論》中談到：“爭(zheng) 而不已，必就其能斷曲直者而聽命焉。其智而明者，所伏必眾(zhong) ，告之以直而不改，必痛之而後畏，由是君長刑政生焉[59]”，正是描述上古習(xi) 慣法由“能斷曲直”的君長耆老們(men) 裁決(jue) 。梁啟超先生也曾談到，上古之時“諸部落大長中，有一焉德望優(you) 越於(yu) 儕(chai) 輩者，朝覲、獄訟相與(yu) 歸之”[60]，也言及獄訟之事會(hui) 尋找德望較高的部落首領進行裁決(jue) 。在過去的涼山地區，一個(ge) 黑彝哪怕原本並無名氣，倘若能成功調解幾樁訴訟糾紛，名聲便會(hui) 很快傳(chuan) 播於(yu) 家支內(nei) 外，人們(men) 有急事便願意上門求助[61]。

《孟子·萬(wan) 章上》：“訟獄者，不之堯之子而之舜”，“朝覲訟獄者,不之益而之啟”[62]，描述上古司法訴訟都會(hui) 尋找有名望的部族首領，虞族的首領舜和夏族的首領啟，都因為(wei) 具有公正的德性，因此其它氏族首領都願意找他們(men) 來裁決(jue) 訴訟和調解糾紛。《周易·訟卦》：“利見大人”，《彖》孔疏：“所以於(yu) 訟之時，利見此大人者，以時方鬥爭(zheng) ，貴尚居中得正之主而聽斷之”。“利見大人”的經文，描述的正是三代時期的訴訟，會(hui) 尋找“貴尚居中得正”的領主大人這一曆史。《周易·中孚》之《象》“君子以議獄緩死”，《噬嗑》“利用獄”之說[63]，都與(yu) 此種上古司法裁決(jue) 有關(guan) 。

此外，更著名的習(xi) 慣法仲裁案例是周文王的“虞芮質厥成”之事。《詩經·大雅·綿》：“虞芮質厥成”，毛傳(chuan) 、齊詩皆言虞、芮爭(zheng) 田，訴於(yu) 文王[64]，即兩(liang) 個(ge) 部族之間發生了地產(chan) 權的糾紛，便找到口碑良好的周族君長文王進行仲裁。《史記·周本紀》除了記載“虞、芮有獄不能決(jue) ，乃如周”之事外，還記載“文王陰行善，諸侯皆來決(jue) 平[65]”，可知文王是口碑良好的部族君長，因此不止有虞、芮二族前來請求裁決(jue) ，其它君長部族的訴訟也往往請求文王進行裁決(jue) 。楊寬先生認為(wei) 虞、芮之間的土地糾紛、司法仲裁之說不可信，文王隻是讓這兩(liang) 國結好而已[66]。但如果從(cong) 早期習(xi) 慣法常見的邀請君長、耆老、領主作為(wei) 裁決(jue) 者，以及西周金文中所見的土地糾紛等背景來看，文王曾充當了虞、芮二部族之間地權糾紛的仲裁者當屬史實。

充當裁決(jue) 者通常可以也可以獲取經濟上的收入，《國語·齊語》：“索訟者，三禁而不可上下，坐成以束矢”，即訴訟雙方需要向仲裁者繳納捆束的箭矢作為(wei) 費用[67]。因此口碑良好的仲裁者，除了可以獲取政治聲望之外，也可以通過仲裁調解獲取經濟上的利益。

五、周代司法仲裁與(yu) 習(xi) 慣法

進入西周之後，周人設立有王官的司法機構，但更多情況下，一般的司法裁決(jue) 與(yu) 民事訴訟仍然可以在王官之外尋求各類領主、長老，或者根據周禮習(xi) 慣法自行調解，試述如下：

（1）、周王與(yu) 王官仲裁

周王本人可以進行司法仲裁，如厲王時器《攸比鼎》銘文就記載，領主攸比向周王控告另一領主攸衛牧侵占其土地，周王下令對此事進行調查，王官命攸衛牧起誓，並歸還其土地[68]。在周代司法中，周王應當擁有最終的決(jue) 斷權，《禮記·王製》雲(yun) ：“大司寇以獄之成告於(yu) 王，王命三公參聽之。三公以獄之成告於(yu) 王，王三之，然後製刑”[69]。大司寇機構作出的司法判決(jue) ，再由三公審核，最終報告給周王定讞。

周王之外，司法王官的重要機構為(wei) 大司寇，《尚書(shu) ·立政》：“司寇蘇公，式敬爾由獄”[70]；《尚書(shu) ·呂刑》“呂命”，孔傳(chuan) ：“呂侯見命為(wei) 天子司寇”[71]；《左傳(chuan) ·定公四年》：“康叔為(wei) 司寇”[72]，文獻所見司寇由諸侯蘇公、呂侯、衛侯等擔任，地位較高。有學者認為(wei) 司寇的地位並不十分顯要[73]，但新見共王時器《士山盤》銘文記載周王命司寇之屬的士山立侯為(wei) 君，鄀、方二國反對，因此遭到了周人的“懲”和“刑”，國內(nei) 部的反對者虘、履、六蠻都遭到了流放，可知周人司寇能定諸侯之獄訟[74]。這也符合《周禮·秋官司寇·大司寇》“佐王刑邦國”、“詰四方”[75]對其職務的記載。除大司寇之外，周王也會(hui) 任命專(zhuan) 職的王官去掌管司法仲裁。如《簋》銘文就記載周王任命去掌管成周裏人、諸侯、大亞(ya) 的“訊訟罰”[76]，屬於(yu) 掌管司法的王官。另外琱生諸器所見召氏領主的土地訴訟，也是向執政的王官上訴的[77]。

（2）、領主的仲裁：

盡管西周有專(zhuan) 職的司法王官，但更多情況下的司法仲裁仍然依賴於(yu) 傳(chuan) 統習(xi) 慣法中的領主裁判權、長老會(hui) 議之類，或者由當事人根據習(xi) 慣法自行解決(jue) ，並不需要王官的介入。典型的領主裁判權見於(yu) 《詩經·甘棠》記載召伯虎在領地中巡遊仲裁，魯詩認為(wei) 是“巡行鄉(xiang) 邑，有棠樹，決(jue) 獄政事其下”[78]，周人的封建領主在領地內(nei) 巡遊，以習(xi) 慣法的領主裁判權裁決(jue) 其臣民的訴訟，《行露》詩中提到的“何以訴我獄”，“何以訴我訟”這些內(nei) 容都與(yu) 召伯虎作為(wei) 領主的裁判權有關(guan) 。

領主裁判權的例子還見於(yu) 《訓匜》銘文，牧牛向領主伯揚父訟告自己的上司“師”，領主伯揚父定讞，命其繳納兩(liang) 項罰金，但也免除了對牧牛的鞭刑，牧牛立誓不再上告，此事被屬吏記錄下來[79]。又如《曶鼎》銘文中，曶的五名家臣被效父扣押，發生糾葛，曶因此向領主邢叔提起訴訟，由邢叔進行仲裁。另一件關(guan) 於(yu) “寇禾”的訴訟對象，則是“東(dong) 宮”[80]。“東(dong) 宮”一詞，或以為(wei) 是“太子”，但《效卣》、《馭簋》中又分別有“公東(dong) 宮”、“伯東(dong) 宮”之說[81]，可知“東(dong) 宮”為(wei) 公、伯之類的領主而非太子。曶曾因司法糾紛，分別曾向邢叔、東(dong) 宮兩(liang) 位領主提起訴訟。

由封建領主依據習(xi) 慣法進行仲裁的情況較為(wei) 常見，至東(dong) 周之時仍有此風。《左傳(chuan) ·成公四年》記載鄭伯奪占許男之田，“鄭伯與(yu) 許男訟焉”，此次訴訟由楚君擔任仲裁者[82]；《左傳(chuan) ·成公十一年》記：“晉郤至與(yu) 周爭(zheng) 田”，郤至認為(wei) 這是“吾故也”，周王也隻能“命劉康公、單襄公訟諸晉”[83]，晉侯這一封建領主擔任了仲裁者角色；《左傳(chuan) ·昭公二十三年》晉為(wei) 盟主，魯國奪取邾國田地，邾國尋找晉侯進行訴訟，使魯卿與(yu) 邾大夫坐，杜注：“坐訟曲直”[84]。《國語·晉語九》記載邢侯與(yu) 雍子發生土地糾紛，訟於(yu) 叔魚[85]，也是根據周禮習(xi) 慣法尋找領主仲裁者。

（3）、領主長老會(hui) 議：

除了向領主訴訟之外，也可以向領主組成的長老會(hui) 議提起訴訟，而不必訴諸王官。《衛盉》記載的土地交易是通過伯邑父、榮伯、定伯、伯、單伯五人組成的領主會(hui) 議依據習(xi) 慣法作證通過了土地交易。在《五祀衛鼎》銘文中，衛與(yu) 邦君厲之間的土地糾紛是通過由邢伯、伯邑父、定伯、伯、伯俗父五名領主組成的長老會(hui) 議進行裁決(jue) 的[86]，夏含夷將《五祀衛鼎》中這五位領主稱為(wei) “五人陪審團”[87]。這兩(liang) 次仲裁土地交易長老會(hui) 議的人員有相同的，也有不同的，是當時人尋找德高望重的領主長老來組成的。

（4）、當事人依據習(xi) 慣法自行調解：

除了以上方式之外，一些土地交易或爭(zheng) 議也可以由當事人根據周禮習(xi) 慣法自行調解。如《九年衛鼎》銘文中，裘衛與(yu) 矩、顏之間的土地交易，便是依據周人習(xi) 慣法自行完成的，既沒有通過王官，也沒有通過領主或領主長老會(hui) 議。又如在《倗生簋》銘文中，領主格伯與(yu) 倗生之間“賈卅田”的土地交易，也是由兩(liang) 名當事人根據習(xi) 慣法自行完成的[88]。還有一個(ge) 著名的例子是《散氏盤》銘文，夨國與(yu) 散國之間的土地糾紛，由當事人雙方自行調解，由夨將眉、井邑的土地賠付給散，夨方派出十五人，散方派出十人勘驗土地邊界，並以習(xi) 慣法“誓”的方式達成了協定[89]。散氏盤所見案例，白川靜指出是“由當事者間自行解決(jue) ”，“並無其他官署介入”，“在當事者雙方之與(yu) 會(hui) 者見證之下，進行定界接受的儀(yi) 式”[90]。

周代多有當事人自行調解而不必訴諸王官的習(xi) 慣法案例，趙伯雄先生指出：“領主間的土地轉讓，是並不一定要報告王官的”[91]；李學勤先生也談到，《倗生簋》、《散氏盤》、《九年衛鼎》所見案例“都沒有王官參與(yu) ”[92]。正如羅曼·赫爾佐克所說，古代習(xi) 慣法大多講述它們(men) 源於(yu) 天神和英雄的神話傳(chuan) 說聯係在一起，違反它們(men) 容易帶上褻(xie) 瀆神明的色彩[93]。周人司法的裁決(jue) ，無論是領主裁判或是當事人自行調解，都會(hui) 伴隨著“誓”這一帶有宗教禮儀(yi) 色彩的儀(yi) 式。

封建習(xi) 慣法的特點，正是這些“禮”與(yu) 各類宗教性的傳(chuan) 統慣例相混雜，因此形成強大的社會(hui) 效力，約束各方依據傳(chuan) 統和慣例行事。由於(yu) 依據慣例的有效性，因此大量裁決(jue) 並不需要王官政府機構的介入，而是可以通過各級領主、長老或不同小共同體(ti) 之間自行調解，具有更強的自治能力與(yu) 靈活性，社會(hui) 的一般公序良俗與(yu) 法規之間互為(wei) 一體(ti) 。

注釋：

[1]梁啟超：《先秦政治思想史》，上海古籍出版社，2014年，第88頁。

[2]河西：《自由的思想：海外學人訪談錄》，北京三聯書(shu) 店，2012年，第33頁。

[3]葉祝弟：《21世紀儒學與(yu) 市場中國的出路：杜維明教授訪談錄》，載《探索與(yu) 爭(zheng) 鳴》2013年9期，第14頁；武樹臣先生也認為(wei) ，周代以禮儀(yi) 風俗為(wei) 基礎的判例法，“思維方式與(yu) 英國法係十分相近”，見《儒家法律傳(chuan) 統》，法律出版社，2003年，第101頁。

[4]李澤厚：《孔子再評價(jia) 》，自《中國古代思想史論》，天津社會(hui) 科學院出版社，2004年，第4頁。

[5]李山：《先秦文化史講義(yi) 》，中華書(shu) 局，2008年，第132—133頁。

[6]杜正勝：《編戶齊民：傳(chuan) 統政治社會(hui) 結構之形式》，聯經出版事業(ye) 公司，1990年，第230頁。

[7][美]昂格爾：《現代社會(hui) 中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社，1994年，第83頁。

[8][羅馬]查士丁尼：《法學總論：法學階梯》，張企泰譯，北京商務印書(shu) 館，1989年，第11頁。

[9]梁治平：《清代習(xi) 慣法：社會(hui) 與(yu) 國家》，中國政法大學出版社，1996年，第38頁。

[10]張晉藩主編：《中國法製通史·第一卷：夏商周》，法律出版社，1998年，第118頁。

[11]李學勤主編：《十三經注疏·禮記正義(yi) 》上冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，301頁。

[12]程樹德：《九朝律考》，中華書(shu) 局，1963年，第11頁。

[13]David N.Keightley,Marks and Labels:Early writing in Neolithic and Shang China,Edited by Miriam T.Stark:Archaeology of Asia,Blackwell Publishing,2006,P191.

[14]於(yu) 省吾：《甲骨文字釋林》，中華書(shu) 局，2009年，第62頁。

[15]武樹臣：《儒家法律傳(chuan) 統》，法律出版社，2003年，第58頁。

[16]李學勤主編：《十三經注疏·春秋左傳(chuan) 正義(yi) 》下冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第1225頁。

[17]馬小紅：《中華法係中“禮”“律”關(guan) 係之辨正：質疑中國法律史研究中的某些“定論”》，載《法學研究》2014年1期，第180頁。

[18]張光直：《中國青銅時代》，北京三聯書(shu) 店，1983年，第31頁。

[19]程樹德：《論語集釋》第一冊(ce) ，中華書(shu) 局，2008年，第200頁。

[20]李學勤主編：《十三經注疏·禮記正義(yi) 》上冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第177—179頁。

[21]李學勤主編：《十三經注疏·禮記正義(yi) 》上冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第207頁。

[22]李學勤主編：《十三經注疏·禮記正義(yi) 》上冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第420、第425頁。

[23]李學勤主編：《十三經注疏·尚書(shu) 正義(yi) 》，北京大學出版社，1999年，第365頁。

[24]裘錫圭：《中國出土文獻十講》，複旦大學出版社，2004年，第268頁。

[25]李學勤主編：《十三經注疏·毛詩正義(yi) 》下冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第

[26][德]馬克斯•韋伯：《韋伯作品集Ⅸ：法律社會(hui) 學》,康樂(le) 、簡惠美譯,廣西師範大學出版社,2005年，第144—145；第157頁。

[27]李學勤主編：《十三經注疏·春秋左傳(chuan) 正義(yi) 》下冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第1549—1550頁。

[28]王暉：《古文字與(yu) 商周史新證》，中華書(shu) 局，2003年，第20頁。

[29]周原考古隊：《陝西寶雞市周原遺址2014—2015年的勘探與(yu) 發掘》，載《考古》2016年7期，第43頁。

[30][清]王先謙：《詩三家義(yi) 集疏》下冊(ce) ，中華書(shu) 局，1987年，第980頁。

[31]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第252頁。

[32]李學勤主編：《十三經注疏·禮記正義(yi) 》上冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第109頁。

[33]李學勤主編：《十三經注疏·儀(yi) 禮注疏》上冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第42頁。

[34][英]《大憲章》，陳國華譯，北京商務印書(shu) 館，2016年，第52頁。

[35][清]顧炎武：《日知錄》上冊(ce) ，上海古籍出版社，2015年，第84頁。

[36]杜正勝：《略論殷遺民的遭遇與(yu) 地位》，載《曆史語言研究所集刊》第五十三本第四分，1982年，第691頁。

[37]郭克煜、孫華鐸等：《索氏器的發現及其重要意義(yi) 》，載《文物》1990年7期，第36—38頁。

[38]Lothar von Falkenhausen：Chinese Society in the Age of Confucius(1000-250 BC):The Archaeological Evidence,Cotsen Institute of Archaeology Press,2006,P49.

[39]山東(dong) 省文物考古研究所、山東(dong) 省博物館、濟寧地區文物組、曲阜縣文管會(hui) ：《曲阜魯國故城》，齊魯書(shu) 社，1982年，第188頁。

[40]朱鳳瀚：《器與(yu) 魯國早期曆史》，自朱鳳瀚主編：《新出金文與(yu) 西周曆史》，上海古籍出版社，2011年，第10頁。

[41]洛陽市文物工作隊：《洛陽東(dong) 關(guan) 五座西周墓的清理》，載《中原文物》1984年3期，第25—28頁。

[42]洛陽市第二文物工作隊：《洛陽五女塚(zhong) 西周早期墓葬發掘簡報》，載《文物》2000年10期，第4—11頁。

[43]安亞(ya) 偉(wei) ：《河南洛陽市唐城花園西周墓葬的清理》，載《考古》2007年2期，第94—96頁。

[44]程樹德：《論語集釋》第一冊(ce) ，中華書(shu) 局，2008年，第127頁。

[45]張懋鎔：《周人不用日名說》，載《曆史研究》1993年5期，第173—177頁。

[46]李學勤：《新出應公鼎釋讀》，自《通向文明之路》，北京商務印書(shu) 館，2010年，第146—148頁。

[47]李學勤：《論高青陳莊器銘“文祖甲齊公”》，自《新出青銅器研究》，人民美術出版社，2016年，第369頁。

[48]晁福林：《夏商西周的社會(hui) 變遷》，北京師範大學出版社，1996年，第133頁。

[49]楊寬：《西周史》上冊(ce) ，上海人民出版社，2016年，第152頁。

[50][漢]司馬遷：《史記》第五冊(ce) ，中華書(shu) 局，2009年，第1607頁。

[51][漢]司馬遷：《史記》第五冊(ce) ，中華書(shu) 局，2009年，第1622頁。

[52]李學勤主編：《十三經注疏·禮記正義(yi) 》中冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第746頁。

[53]李學勤主編：《十三經注疏·禮記正義(yi) 》上冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第420頁。

[54]李學勤主編：《十三經注疏·尚書(shu) 正義(yi) 》，北京大學出版社，1999年，第364—365頁。

[55]馮(feng) 時：《我方鼎銘文與(yu) 西周喪(sang) 奠禮》，載《考古學報》2013年2期，第185—210頁。

[56][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，北京商務印書(shu) 館，1996年，第11頁。

[57]David N.Keightley，The Ancestral Landscape：Time，space，and Community in Late Shang China.ca.1200—1045B.C.Institute of East Asian Studies,University of California,Berkeley,2000,P129.

[58][德]羅曼·赫爾佐克：《古代的國家：起源和統治形式》，趙蓉恒譯，北京大學出版社，2003年，第346頁。

[59][唐]柳宗元：《封建論》，自《柳河東(dong) 集》上冊(ce) ，上海人民出版社，1974年，第44頁。

[60]梁啟超：《古代百姓釋義(yi) 》，自《中國上古史》，北京商務印書(shu) 館，2016年，第89頁。

[61]易建平：《部落聯盟與(yu) 酋邦：民主·專(zhuan) 製·國家：起源問題比較研究》，社會(hui) 科學文獻出版社，2004年，第496頁。

[62][宋]朱熹：《四書(shu) 章句集注》，中華書(shu) 局，1983年，第308頁。

[63]李學勤主編：《十三經注疏·周易正義(yi) 》，北京大學出版社，1999年，第45—46頁、第100頁、第243頁。

[64]李學勤主編：《十三經注疏·毛詩正義(yi) 》下冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第993—994頁；[清]王先謙：《詩三家義(yi) 集疏》下冊(ce) ，中華書(shu) 局，1987年，第841頁。

[65][漢]司馬遷：《史記》第一冊(ce) ，中華書(shu) 局，2009年，第117頁。

[66]楊寬：《西周史》上冊(ce) ，上海人民出版社，2016年，第79頁。

[67]徐元誥：《國語集解》，中華書(shu) 局，2006年，第230頁。

[68]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第226頁。

[69]李學勤主編：《十三經注疏·禮記正義(yi) 》上冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第412頁。

[70]李學勤主編：《十三經注疏·尚書(shu) 正義(yi) 》，北京大學出版社，1999年，第478頁。

[71]李學勤主編：《十三經注疏·尚書(shu) 正義(yi) 》，北京大學出版社，1999年，第533頁。

[72]李學勤主編：《十三經注疏·春秋左傳(chuan) 正義(yi) 》下冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第1551頁。

[73]張亞(ya) 初、劉雨：《西周金文官製研究》，中華書(shu) 局，1986年，第25頁。

[74]李學勤：《論士山盤：西周王朝幹預諸侯政事一例》，自《文物中的古文明》，北京商務印書(shu) 館，2008年，第195—198頁。

[75]李學勤主編：《十三經注疏·周禮正義(yi) 》下冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第902頁。

[76]郭沫若：《兩(liang) 周金文辭大係圖錄考釋》釋文，科學出版社，2002年，第119頁。

[77]朱鳳瀚：《琱生簋與(yu) 琱生尊的綜合考釋》，自朱鳳瀚主編：《新出金文與(yu) 西周曆史》，上海古籍出版社，2011年，第74頁。

[78][清]王先謙：《詩三家義(yi) 集疏》上冊(ce) ，中華書(shu) 局，1987年，第83頁。

[79]李學勤：《岐山董家村訓匜考釋》，自《新出青銅器研究》，人民美術出版社，2016年，第93—96頁。

[80]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第170—171頁。

[81]黃鳳春：《從(cong) 葉家山新出曾伯爵銘談西周金文中的“西宮”和“東(dong) 宮”問題》，載《江漢考古》2016年3期，第81頁。

[82]李學勤主編：《十三經注疏·春秋左傳(chuan) 正義(yi) 》中冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第718頁。

[83]李學勤主編：《十三經注疏·春秋左傳(chuan) 正義(yi) 》中冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第747頁。

[84]李學勤主編：《十三經注疏·春秋左傳(chuan) 正義(yi) 》下冊(ce) ，北京大學出版社，1999年，第1431頁。

[85]徐元誥：《國語集解》，中華書(shu) 局，2006年，第443頁。

[86]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第134—139頁。

[87][美]夏含夷：《西周青銅器銘文》，陳雙新譯，自夏含夷主編：《中國古文字學導論》，中西書(shu) 局，2013年，第84頁。

[88]唐蘭(lan) ：《西周青銅器銘文分代史征》，中華書(shu) 局，1986年，第442—443、第464—465頁。

[89]王輝：《商周金文》，文物出版社，2006年，第228—229頁。

[90][日]白川靜：《金文的世界：殷周社會(hui) 史》，溫天河、蔡哲茂譯，聯經出版事業(ye) 公司，1989年，第133頁。

[91]趙伯雄：《周代國家形態研究》，湖南教育出版社，1990年，第113頁。

[92]李學勤：《西周金文中的土地轉讓》，自《新出青銅器研究》，人民美術出版社，2016年，第91頁。

[93][德]羅曼·赫爾佐克：《古代的國家：起源和統治形式》，趙蓉恒譯，北京大學出版社，2003年，第346頁。

責任編輯：姚遠