儒家以禮為(wei) 基礎的法治觀念與(yu) 製度

作者：盛洪（天則經濟研究所所長，山東(dong) 大學經濟研究院教授）

來源：《天府新論》2016年第1期

時間：孔子二五六六年歲次乙未臘月十七日丁未

           耶穌2016年1月26日

《天府新論》編者按：

百餘(yu) 年前，清政府實行學製改革，從(cong) 此拉開了對西學亦步亦趨的大幕。置身數千年未有之變局，中國傳(chuan) 統學術遭受比佛教輸入更為(wei) 激烈的西學衝(chong) 擊。道術為(wei) 天下裂，傳(chuan) 統的人文教化之學分化為(wei) 現代諸人文、社會(hui) 學科，儒家學統隨之崩解。學統是道統的肉身，道非學不明，學統不立，道統焉傳(chuan) ？反省以現代西方學科範式來改造中國傳(chuan) 統學術的削足適履，構建中國學術的自主性以重建學統、賡續道統，毋寧說是現代新儒家乃至每一位現代中國學人的天命所在。

基於(yu) 此，《天府新論》編輯部聯合弘道書(shu) 院，於(yu) 2015年12月5日在都江堰文廟共同主辦了“範式轉移與(yu) 學統重建——現代學科分化背景下的儒家天命”研討會(hui) ，這是繼去年我刊主辦“儒家思想與(yu) 中國改革”研討會(hui) 後的第二屆“天府新儒學論壇”。此次會(hui) 議邀集了法學、政治學、外交學、心理學、曆史學、哲學等學科代表，圍繞學科分化、範式轉移、理論創新、經學複興(xing) 和學統重建等議題作了比較深入的探討，在此輯錄會(hui) 議精彩發言以饗讀者。以下內(nei) 容已經發言者審訂，本刊略有刪節。

我這個(ge) 題目是有關(guan) 於(yu) 法的，我看到在座有法學所的，曾亦在《天府新論·儒學卷》（2015）上也有一篇是討論“春秋決(jue) 獄”的，所以我覺得各位都是專(zhuan) 家。我這裏是寫(xie) 了一篇文章，文章沒完，所以也是就教於(yu) 大家。首先談“法”這個(ge) 概念，是對西文的翻譯，英文是law，它不是狹義(yi) 的那種“法”的概念，包含了超越的上帝正義(yi) 和自然法。中國傳(chuan) 統的對應概念，其實不是我們(men) 後來用的這個(ge) “法”，而是效法之“法”，就是老子講的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，去效法一個(ge) 具有更高價(jia) 值的東(dong) 西，所以法本身不是最高價(jia) 值。如果對應於(yu) law的話，它實際上如梁啟超所說是自然法。所以我們(men) 在討論這個(ge) 問題時，要盡量避免law和用“法”翻譯law帶來的混亂(luan) 。在傳(chuan) 統中文中，法是人間法，它不具有最高價(jia) 值。甚至從(cong) 儒家角度來看可能它還有一些負麵含義(yi) ，比如刑名法度、嚴(yan) 刑峻法，都有這樣一些負麵含義(yi) 。因為(wei) 在儒家看來，法和刑相關(guan) ，刑和兵相關(guan) ，兵刑是同源的，就是說法有強製性，這就改換了law這個(ge) 概念。所謂law，孟德斯鳩在《論法的精神》中說的就是一般規則，就是自然法，或者叫作定律，或者叫作規則。law也包括基督教的上帝正義(yi) ，而用中文說，就是天道。

所以，我們(men) 要從(cong) 天道的角度談論法。在天道下麵就是人間秩序，人間秩序包含了法和禮。所以禮就進入到我們(men) 的視野，但是它跟法是有區別的。

第一，法是強製實施的規則，而禮是非強製實施的規則。除此之外沒什麽(me) 區別，比如說不能殺人，它又可以是禮，又可以是法。絕大多數人遵循這個(ge) 不能殺人的規則，是自覺遵循，這時它就是道德，就是禮。從(cong) 經驗來說，絕大多數不殺人不是因為(wei) 法律，而是因為(wei) 他們(men) 心中覺得不該殺人，隻有個(ge) 別人不殺人是因為(wei) 怕法律的強製性懲罰。所以禮與(yu) 法其實是一個(ge) 東(dong) 西，隻不過它們(men) 倆(lia) 的區別在於(yu) 強製性和非強製性。

第二，如果一個(ge) 製度是非強製性實施的話，那麽(me) 一定會(hui) 比強製實施的成本要低，效率要高。

第三，法是由政府來實施的，而禮是不需要政府來實施的，隻要不是強製實施的，就無需由政府來實施，肯定不用政府實施是一個(ge) 更好的製度。

第四，由於(yu) 禮不是由政府實施，而由民間實施，就確保了規則實施的中立性。禮作為(wei) 人間秩序，比法有更優(you) 越的地方。

禮是自然生成的這樣一種規則，是自發的，是一個(ge) 更優(you) 的秩序。所以，儒家過去經常用禮來近似地指稱天道，因為(wei) 天道是高遠縹緲的，我們(men) 是看不到的，但是禮是能看到的，因為(wei) 在人間就能看到禮。在孔子眼中，禮是近似於(yu) 指天道，“克己複禮”就是這個(ge) 意思，所以禮是比法更接近天道的一種人間秩序，也使人能夠比較直觀地去理解天道。所以儒家一向是揚禮抑法。就是在這兩(liang) 個(ge) 原則一樣而形式不同的製度安排中，儒家肯定傾(qing) 向於(yu) 非強製的製度，而比較討厭強製的製度。當然，儒家也同意說不得不有強製性的製度，但是並不認為(wei) 在道德上是更好的。

所以孔子講“無訟”，並不是不要無原則地解決(jue) 糾紛，而是指不要到政府那兒(er) 去訴訟，完全可以通過禮去解決(jue) 糾紛，也就是無訟。當然無訟還包括一種含義(yi) ，由於(yu) 強調禮，強調道德自律，很多衝(chong) 突會(hui) 在發生之前就被消滅掉了，這也是無訟。所以無訟是這樣一種境界，更強調用禮來解決(jue) 社會(hui) 糾紛。

所以儒家在談禮的時候，其實也是近似在談整個(ge) 社會(hui) 的規則，講禮不僅(jin) 僅(jin) 是講禮這個(ge) 具體(ti) 的東(dong) 西。孔子講“克己複禮”、“禮崩樂(le) 壞”，就是說製度崩壞了，重新建立製度就需要克己複禮。

禮是怎麽(me) 形成的呢？儒家無非就是兩(liang) 種觀念。第一，禮是在曆史中人們(men) 長期互動形成的，最後形成的禮當然也可叫習(xi) 俗，或者叫自發的秩序。另外一個(ge) 方麵是聖人製禮，如周公“製禮作樂(le) ”。這兩(liang) 者其實是相輔相成的。

具體(ti) 的禮，包含兩(liang) 個(ge) 含義(yi) ，一個(ge) 就是具體(ti) 的禮儀(yi) 行為(wei) ，比如說父親(qin) 死了，應該怎麽(me) 給他舉(ju) 辦喪(sang) 禮，怎麽(me) 去守誌，你要請多少人來參加這個(ge) 活動，什麽(me) 人可以參加，這都是具體(ti) 的禮。這種禮一般來講是自然生成的，就是這個(ge) 村經過相當長的一段時間會(hui) 形成這樣的一種習(xi) 俗。再一點就是聖人之禮，舉(ju) 一個(ge) 例子就是孔子。孔子怎麽(me) 形成聖人之禮呢？孔子從(cong) 小時候就學禮，《論語》記載孔子年少好禮，就是他到鄉(xiang) 村、到民間去看老百姓是怎麽(me) 做的，孔子小時候和小夥(huo) 伴一起演習(xi) 這些禮。然後在這個(ge) 基礎上去總結和提煉禮的精神和禮的道德價(jia) 值，這就達到了更高層次。

比較經典的文獻就是《禮記》。《禮記》其實包括兩(liang) 部分，一部分就是記載具體(ti) 的禮，你吃飯怎麽(me) 吃，你跟父母之間應該是什麽(me) 樣的禮數，記錄得非常具體(ti) ，特別類似於(yu) 《舊約》。禮有助於(yu) 人類社會(hui) 的秩序的運轉。古人還不太懂得內(nei) 在規則，就把具體(ti) 的情況記錄下來了。在這個(ge) 基礎上聖人進行思考，然後提煉禮中的精神價(jia) 值和道德原則，在《禮記》中也有一部分是這個(ge) 內(nei) 容，到了《論語》的時候這個(ge) 過程基本上完成了。

舉(ju) 個(ge) 例子，比如孔子說“今之孝者，是謂能養(yang) ，至於(yu) 犬馬，皆能有養(yang) ，不敬，何以別乎？”就是說具體(ti) 的行為(wei) 是，孝敬父母就要贍養(yang) 父母，但是這和其它動物是沒有太大區別的。孔子說最重要的是其中的內(nei) 在精神，是敬，就是你要敬重父母。這其實是一種提煉，這種提煉後來就形成了儒家經典。這種變化按照西方的發展軌跡，相當於(yu) 從(cong) 《舊約》到《新約》。《舊約》記載了很多具體(ti) 的東(dong) 西，跟《禮記》很類似，但是《新約》其實是在提煉《舊約》中具體(ti) 的禮儀(yi) 行為(wei) 到底是什麽(me) 意思。所以從(cong) 猶太教到基督教是有變化的，猶太教很拘泥於(yu) 具體(ti) 的禮儀(yi) 形式，比如猶太教說不能吃豬肉，基督教就是要整體(ti) 解釋這句話，就是“不要跟豬一樣髒的人來往”，所以基督教是吃豬肉的，它不拘泥於(yu) 那些具體(ti) 的規矩，把它精神化了、原則化了。

到了後來，禮覆蓋了社會(hui) 的各個(ge) 方麵，包括那些人們(men) 之間的不能用禮完全去解決(jue) 的衝(chong) 突，甚至還有一些刑事犯罪的問題，所以包括了“分爭(zheng) 辨訟，非禮不決(jue) ”。“春秋決(jue) 獄”是什麽(me) 意思呢？就是如果禮是代表了一種基本的社會(hui) 秩序，這種社會(hui) 秩序其實不分禮和法，不分強製性和非強製性，都是一樣的。那麽(me) ，這個(ge) 法必然就是要引入禮所代表的道德價(jia) 值和文化原則作為(wei) 自己的原則，這是很自然的事情。“春秋決(jue) 獄”傳(chuan) 遞的是這個(ge) 含義(yi) ，禮就是法的資源，這兩(liang) 者是不衝(chong) 突的。所以，近代經常把禮、法對立來談可能就有問題。

孔子說，“為(wei) 政先禮，禮者政之本與(yu) ”。按照西方的學問，這就有一個(ge) 問題，西方理論一般認為(wei) 政府是強製性的，但是我們(men) 剛才講禮是非強製的。那為(wei) 什麽(me) 說“為(wei) 政先禮，禮者政之本與(yu) ”？按照我剛才的那個(ge) 邏輯，相對於(yu) 法，禮更優(you) 越，所以首先要實行禮。隻有在無法實行禮的情況下才應實行法，就是為(wei) 政先禮，並不是為(wei) 政唯禮，但是我肯定是優(you) 先地選擇禮。我能用非強製性的手段去解決(jue) ，就一定不用強製性的手段去解決(jue) 。還有，無論是禮還是法，都要以禮的核心價(jia) 值為(wei) 基礎，就是“禮者政之本與(yu) ”，這可以理解為(wei) “政治的基礎還是禮所表現的那種道德價(jia) 值”，因此可以翻譯成“道者政之本與(yu) ”，禮很接近道了。所以這裏體(ti) 現了一個(ge) 思想，就是儒家理想的政府就是有權運用強製性手段，但他的全部努力就是通過對禮的推行，將使用強製性手段的情形降至最低。

這裏就談到了一個(ge) 問題，儒家的政府有教化功能。餘(yu) 英時在談漢代循吏時強調了這一點。那麽(me) 為(wei) 什麽(me) 呢？在自然狀態下有關(guan) 禮的教育的供給不足。父母要教孩子學禮，但是他不知道禮所帶來的正外部性，大家都學禮，這個(ge) 社會(hui) 就會(hui) 更和諧，社會(hui) 衝(chong) 突的成本會(hui) 更低。但是父母努力隻是為(wei) 了孩子能夠在社會(hui) 上立足而著想，並沒有想到整個(ge) 社會(hui) ，所以從(cong) 這個(ge) 角度來講，政府要更多地投入到教化當中去。儒家的理想就是要把強製性的手段實施程度降到最低，最好的辦法就是讓大家能守禮。

所以呢，《尚書(shu) 》有一句話叫做“天佑下民，作之君，作之師”，餘(yu) 英時談的漢代循吏的職能一個(ge) 就是吏、一個(ge) 就是師，吏就是實施法律，師是教化。而在做吏的時候有一個(ge) 很重要的做法，正如餘(yu) 英時說的，就是把儒家經典的原則作為(wei) 他判案的首要依據，而把朝廷的律令放在後麵。所以，在漢代經常是政教並稱的。

那儒家是否主張司法獨立呢？第一點，剛才講的“春秋決(jue) 獄”就是儒家經典進法律。什麽(me) 意思呢？就是立法獨立，就是立法要超越統治者。關(guan) 於(yu) 司法獨立有一些故事，包括周公的說法，漢文帝的故事，唐太宗的故事，也包括餘(yu) 英時說的縣官。縣官實際上主要的職責是縣法院院長，他的兼職是行政官員。他是根據儒家經典判案的，既然如此，他一定是獨立判案。還有據梁治平的研究，對民事案件的審理沒有明白載於(yu) 律文的依據，更多的是法官的自由裁斷，當然，自由裁斷並非無所依憑，隻是在更多的情況下，他依憑的是禮。

對中國的道-禮-法這套邏輯可以通過西方某種法律製度去理解，比如說英國的普通法。普通法依據於(yu) 習(xi) 慣，習(xi) 慣其實類似於(yu) 中國的禮。實際上習(xi) 慣比立法機關(guan) 所立之法更好，所以這是為(wei) 什麽(me) 普通法能夠成立。王室法庭在各處審判，最初設立的陪審團功能不是後來的有罪無罪判定，而是去問詢這個(ge) 土地應該歸誰，本地的習(xi) 慣怎麽(me) 判。通過陪審團把這些民間習(xi) 慣提取上來，然後每年各地的王室法庭法官都要回到倫(lun) 敦來進行交流、互相切磋，就形成了互相貫通和提煉的普通法原則。所以Albert Venn Dicey教授說，“憲法並不是個(ge) 人權利的來源而是其結果”，“在捍衛自由、自然權利方麵，普通法優(you) 於(yu) 憲法”。英國的路徑就是上帝的正義(yi) -習(xi) 慣-普通法，從(cong) 這個(ge) 角度來去理解中國的道-禮-法路徑就非常清楚。

近代中國正好顛倒過來，魯迅說吃人禮教，禮是很糟的東(dong) 西，而法是一個(ge) 很好的東(dong) 西。但實際上把rule of law 翻譯成“法治”是有問題的，丟(diu) 掉了自然法的含義(yi) ，丟(diu) 掉了上帝正義(yi) 的含義(yi) ，所以“法治”不是rule of law，而是rule of coecion，就是強製性的規則，“law”不是自然法的那個(ge) 概念。在現代中國，法是由最高立法機關(guan) 製定的，法是優(you) 先於(yu) 禮的，作為(wei) 法的價(jia) 值源泉的農(nong) 村和民間反而是一個(ge) 沒有法的蠻荒之地，需要普法，需要送法下鄉(xiang) ，但是這個(ge) 結果是很糟的。還有就是在民間社會(hui) 的禮崩樂(le) 壞。

最後總結一下，在中國繼續研究一個(ge) 更好的社會(hui) ，不是要與(yu) 傳(chuan) 統決(jue) 裂，掃除殘餘(yu) ，而是要接續傳(chuan) 統，雖然那並不完美，但是我們(men) 從(cong) 來就有自由和自治，如人身的自由和土地交易的自由，如鄉(xiang) 村的自治，我們(men) 從(cong) 來都有的。當然我們(men) 麵對的是禮崩樂(le) 壞，不過沒有關(guan) 係，幸虧(kui) 孔子等先賢已經把禮的精神提煉了出來，並寫(xie) 成經典傳(chuan) 給我們(men) ，我們(men) 仍然可以以這些經典為(wei) 基礎，讓民間社會(hui) 互動起來，重新形成禮或習(xi) 俗。

責任編輯：姚遠