法治中國化、治理現代化與(yu) 儒家治道

作者：吳歡

來源：原道25輯，陳明主編，東(dong) 方出版社2015年版。

時間：孔子二五六六年歲次乙未年七月初四日乙醜(chou)

           耶穌2015年8月17日

我是一名法學晚輩，也是一名《原道》新人。我一直在想該為(wei) 今天的會(hui) 議貢獻什麽(me) 樣的思考。當看到《原道》第23輯上時亮博士的思想自傳(chuan) ，我受到啟發，覺得或許可以講一講我自己短暫的學術體(ti) 驗，解釋一下我這個(ge) 法學圈晚輩，為(wei) 何會(hui) 成為(wei) 一名儒學圈新人，又如何認識這兩(liang) 個(ge) 圈，以供大家參考。所以接下來我將首先從(cong) 個(ge) 人成長出發，總結我這幾年的學術興(xing) 趣所在，即治理秩序史思緒和法治中國化關(guan) 切。接著提出“法治中國化是治理現代化的必由之路”這一論斷，並從(cong) 三個(ge) 方麵進行初步論證。最後我將從(cong) 《原道》同仁的角度出發，對《原道》今後的發展提幾點建議。

一、治理秩序史思緒與(yu) 法治中國化關(guan) 切

說是總結，其實就是我進入學術門徑以來的一些個(ge) 人體(ti) 驗。將要提到的這些在當時也是無意識或潛意識而為(wei) 之，現在正好借用範忠信教授和秋風先生分別提出的“法治中國化”和“治理秩序史”兩(liang) 個(ge) 概念，進行一個(ge) 初步總結。

（一）我的治理秩序史思緒

2005年秋，我考取中南財經政法大學法學專(zhuan) 業(ye) ，由此進入法學門檻，但對於(yu) 今後將要從(cong) 事何種誌業(ye) ，還是懵懵懂懂。2007年秋，在法律史學家範忠信教授的“中國法製史”課堂上，我領略到了法史的獨特魅力和範師的人格風采，於(yu) 是決(jue) 定跟隨範師研習(xi) 法律文化。2009年秋，我通過研究生入學考試，投入範師門下，正式開始了我的“蹣跚學步法史路”。但事實上，我在2008年冬複習(xi) 考研之餘(yu) ，就已著手考慮本科論文選題。範師在課堂上多次提到，中國古代政治生活中存在某些具有根本法意義(yi) 的章法和理念，未嚐不可以視為(wei) 古代特定意義(yi) 上的“憲法”，劉茂林教授也提出了“憲法就是組織共同體(ti) 的規則”的命題。我受此啟發，不知天高地厚地相繼以“傳(chuan) 統中國國憲研究”為(wei) 話題，撰寫(xie) 撰寫(xie) 了本科畢業(ye) 論文和碩士學位論。2012年秋，我考取浙江大學憲法與(yu) 行政法學專(zhuan) 業(ye) 博士研究生，師從(cong) 行政法學家胡建淼教授。範師仍然鼓勵我堅持傳(chuan) 統中國國憲研究，並指導我將碩士論文進一步加工、拓展和推進，最終促使我完成並出版了35萬(wan) 字的書(shu) 稿。圍繞這一話題，我也先後發表了一係列專(zhuan) 題論文。

範師在我的書(shu) 稿序言中指出，“我們(men) 法律史學者的使命，就是要在當代中國大眾(zhong) 心靈深處的共性中，總結整理現存的根深蒂固的傳(chuan) 統，並以這些傳(chuan) 統為(wei) 未來中國法製建設的背景、資源和土壤，讓移植的法製與(yu) 我們(men) 民族傳(chuan) 統、民族精神、民族習(xi) 慣，以及民族的傳(chuan) 統法製形式之間有更好的吻合。”範師認為(wei) ，傳(chuan) 統中國國憲研究正是這一工程的一部分，並且在憲法史問題上特別符合曆史法學的宗旨。同時，我的研究也可以歸結到秋風先生提出的“華夏治理秩序史”論域之下。秋風先生著眼於(yu) 從(cong) 整體(ti) 上描述、還原和建構華夏治理之道，我則從(cong) 憲法學的視角出發，探索華夏治理秩序史上最為(wei) 根本、最為(wei) 核心的理念、製度與(yu) 規範。憲法學者早已指出，“限製國家權力，保障公民權利”的經典憲法定義(yi) 並不能確當解釋人類有政治生活以來所有的憲法現象。我進一步認為(wei) ，憲法實為(wei) 政治共同體(ti) “安身立命”的根本依據，華夏文化政治共同體(ti) “安身立命”的根本依據就是傳(chuan) 統中國國憲。政治共同體(ti) 猶如生命有機體(ti) ，有其生老病死，也有其籍以“安身立命”的精氣神，傳(chuan) 統中國國憲的要害或曰題眼，就在於(yu) “安身立命”。“安身立命”這個(ge) 中國傳(chuan) 統文化中的固有詞匯，實際上蘊含著華夏文化政治共同體(ti) 最重要的政治密碼和最核心的憲法理念。作為(wei) 憲法詞匯，“安身”，就是維護政治共同體(ti) 的穩定與(yu) 延續；“立命”，就是賦予政治共同體(ti) 正當性與(yu) 合法性，這兩(liang) 個(ge) 方麵的憲法訴求是古今中外任何政治共同體(ti) 都不能回避而必須進行回應的。

如果說傳(chuan) 統中國國憲研究回應的是華夏先賢如何通過發明和運用治理智慧為(wei) 共同體(ti) 實現憲法意義(yi) 上的“安身立命”的問題，那麽(me) 我在碩士期間進行的、目前仍然關(guan) 注的宋代司法傳(chuan) 統研究，則試圖揭示宋代治理者集團如何通過建章立製和斷獄聽訟因應“人心政俗之變”進而重建社會(hui) 。宋代司法傳(chuan) 統研究是法律史學家陳景良教授多年來辛勤耕耘、建樹頗深的學術領域。在碩士階段，我有幸在陳老師的殷切指導下研習(xi) 宋代法律史料，管窺唐宋社會(hui) 變革。眾(zhong) 所周知，中國古代有著燦爛多彩的司法文明，其中尤以宋代司法傳(chuan) 統因別具特色而峭然屹立為(wei) 一座高峰。其原因就在於(yu) 宋代治理者集團在晚唐五代以來深刻社會(hui) 變革的曆史背景下，麵對“人心政俗之變”，采取了一係列司法改革措施，重建了司法秩序和社會(hui) 倫(lun) 常。在宋代司法傳(chuan) 統中，通過皇帝躬親(qin) 折獄錄囚、儒臣掌理州縣獄訟、創設孤幼檢校製度，踐行了仁愛司法理念；通過廣泛的法律考試製度、嚴(yan) 格的司法責任製度和嚴(yan) 懲胥吏舞文弄法，提升了司法官員素質；通過改革司法機構設置、完善州縣治理體(ti) 製、增設司法監督機關(guan) ，強化了司法製衡機製；通過鞫讞分司、翻異別勘、疑案雜議、越訴特許、審判時限等製度，健全了審判程序設計；通過創新檢驗製度、發展法醫學和訟學知識，完善了司法配套製度。這些製度舉(ju) 措是宋代司法公正得以實現的重要保障，也是宋代司法文明的重要標誌。宋代司法文化的這種整體(ti) 性突破與(yu) 結構性優(you) 化，折射出了宋代司法傳(chuan) 統的近世化轉型趨向，有著深刻的曆史成因和重大的理論與(yu) 現實意義(yi) 。在陳老師的指導下，我還關(guan) 注了宋代司法傳(chuan) 統中政治清明局麵的表現與(yu) 成因，包公“司法之神”形象的觀念基礎與(yu) 形成動因，宋代司法傳(chuan) 統中尤具近世化色彩的司法製衡機製等問題。

在陳老師指導下進行的宋代司法傳(chuan) 統研究，讓我對史料、方法與(yu) 意義(yi) 之間的關(guan) 聯有了更深的理解。陳老師時常教導我們(men) ，作為(wei) 一門交叉學科，史料、史實和意義(yi) 是法律史研究的三個(ge) 基本維度；史料是基礎和前提，史實依賴史料而呈現，但史料往往零碎而常新，史實也不會(hui) 因為(wei) 史料堆積而自動呈現，這就需要研究者在史料和史實之間進行勾連與(yu) 梳爬，構建出意義(yi) 與(yu) 脈絡；法律史研究固然要尊重客觀的史料和史實，但也必然包含著研究者個(ge) 人的見識和判斷；法律史研究就是要在史料、史實和意義(yi) 之間穿梭來回，流連往返，在有限的知識之內(nei) 構建無窮的意義(yi) ；法律史研究的方法即在於(yu) 此，法律史學的魅力也盡在於(yu) 此。此外，對宋代司法傳(chuan) 統的研究也讓我從(cong) 較為(wei) 空泛的治理秩序史綜論進入到一個(ge) 更為(wei) 具體(ti) 的曆史時空，讓我體(ti) 會(hui) 到治理者、治理理念、治理規則、治理製度之間需要經過多維而多變的磨合與(yu) 實踐，才能最終達到一個(ge) 較為(wei) 理想的治理秩序。也就是說，治理秩序的生成，遠比想象的要複雜和艱難。

進入博士研究生階段後，我在導師胡建淼教授的指導下，將目光聚焦到近代中國第一個(ge) 行政訴訟審判機構——民初平政院的行政訴訟裁決(jue) 實踐。我之所以選擇這樣一個(ge) 行政法史視角，是感慨於(yu) 時常聽到的兩(liang) 個(ge) 斷語。一曰中國行政法是一個(ge) 沒有曆史的學科；再曰中國行政法是一個(ge) 沒有脈絡的學科。沒有曆史，就沒有現在；沒有脈絡，就沒有意識。近代百年來我們(men) 移植了不計其數的域外行政法思想和製度，但是當代中國的行政法治實踐乃至法治國家建設依然不容樂(le) 觀。要解決(jue) 這些問題，靠“魔術師”似的因應現實或者“拿來主義(yi) ”地移植他國終究是不夠的。要解決(jue) 當下行政法治實踐中的問題，一個(ge) 重要進路就是回到曆史的場景，回到學術史的脈絡。也就是說，麵對變動不居的中國行政法，要找出其中萬(wan) 變不離的線索；麵對雜交混血的中國行政法，要找出那味切中病灶的良藥。

行政訴訟究其本質而言，是一種踐行民主憲政的政治製度，當以控製公權、保障民權為(wei) 宗旨和皈依。然而，在由帝製向共和艱難轉型的近代中國，尤其是在北洋政府時期，行政訴訟遠未達致理想狀態，平政院的裁決(jue) 實踐也很難以現時法治標準衡量。對此不應苛求時人作出超出他們(men) 曆史條件與(yu) 認識水平的貢獻，不寧唯是，還應以同情理解之立場，充分體(ti) 認他們(men) 在有限的時空範圍內(nei) 呈現出的治理智慧。事實上，1914年北洋政府平政院的設立及其《行政訴訟法》的頒行，不僅(jin) 標誌著近代中國行政訴訟百年法律移植大幕的開啟，也見證了近代法政人通過裁決(jue) 行政訴訟案件擔當“帝製走向共和”之際國家治理重任的艱難曆程。此前我已從(cong) 宏觀上對近代百年行政法史做了初步梳理，接下來我試圖論證：民初平政院在複雜動蕩的時局下，盡管麵臨(lin) 古與(yu) 今、中與(yu) 西、公與(yu) 私、情與(yu) 法、央與(yu) 地和名與(yu) 實的矛盾衝(chong) 突，但仍然通過其裁決(jue) 活動，在某種程度上保障了公民權益，也在某種程度上為(wei) 民初治理秩序的實現奠定了基石。麵對這些剪不斷、理還亂(luan) 的矛盾衝(chong) 突，民初平政院的近代法政人通過對法理規則和治理智慧的運用，在“民告官”案件的審理和裁決(jue) 中，較大程度地保障了公民權利，維持了治理秩序，其治理效果和法製貢獻，即使在今時今日看來亦屬難能可貴。

從(cong) 傳(chuan) 統中國國憲，到宋代司法傳(chuan) 統，再到近代行政法史，看似雜亂(luan) 無章，其實有著一以貫之的特點。要言之，我分別從(cong) 長、中和短三個(ge) 時段，關(guan) 注了傳(chuan) 統中國治理秩序史及其近代轉型中的三個(ge) 問題，即政治共同體(ti) 的正當性與(yu) 合法性問題、司法體(ti) 製改革與(yu) 司法秩序生成問題，以及私有財產(chan) 的公法保護問題。我相信，這三個(ge) 問題直到今天仍然是國家治理中不得不認真對待的重大問題。

（二）我的法治中國化關(guan) 切

“法治中國化”是範師近年來開創和倡導的研究領域和範式。範師多年來致力於(yu) 闡發中國法律傳(chuan) 統的基本精神和中西法文化的暗合與(yu) 差異，尤其在中西法律傳(chuan) 統中的“親(qin) 親(qin) 相隱”問題上做出了開創性貢獻。近年來，範師更加倡導曆史法學的研究取向：“這種取向的法史研究的主要目的，就是總結闡揚中華民族的‘共同的法’，亦即闡明過去數千年中國社會(hui) 生活中逐漸形成的、作為(wei) 民族性格體(ti) 現的那些真正的活生生的‘法’；查清我們(men) 民族法製近現代化工程所不能不麵對的社會(hui) 基礎及可供發揚光大的民族資源。”他尤其強調，中國法學界應該以曆史法學的眼光反省170餘(yu) 年來法製移植或法製西化的曆史，應該借鑒曆史法學的態度和標準探尋未來中國法製合乎民族精神的完善之方。為(wei) 了推進法治中國化工程，範師發起成立了研究中心，其宗旨就是“為(wei) 全麵反省近代以來中國法製變革的利弊得失，為(wei) 全麵省察移植法製與(yu) 中國本土資源之間的親(qin) 疏離合，為(wei) 推動民主法治普世價(jia) 值與(yu) 中國民族傳(chuan) 統在未來中國法製中更好地結合，為(wei) 探索建設具有‘中國風格’、‘中國屬性’的未來中國法律製度體(ti) 係之具體(ti) 可行方案”。我亦在此中心承擔了有關(guan) 夫妻財產(chan) 製和生育國家幹預兩(liang) 項課題的研究。

新中國夫妻財產(chan) 製淵源於(yu) 蘇俄社會(hui) 主義(yi) 革命婚姻法，肇始於(yu) 根據地時期零星立法和司法實踐，確立於(yu) 1950年《婚姻法》，發展於(yu) 1980年《婚姻法》，成熟於(yu) 2001年《婚姻法》修正案及其司法解釋，登峰造極於(yu) 2011年《婚姻法解釋（三）》。新中國夫妻財產(chan) 製曆史演進的基本特征是立法起源上受蘇聯模式影響巨大；立法精神上具有典型的“革命”屬性，體(ti) 現在強調婚姻的情感意誌因素而忽視家庭的社會(hui) 經濟職能，強調男女形式平等與(yu) 婚姻自由而忽視男女實質能力差異，強調婚姻家庭關(guan) 係的契約性質而忽視其倫(lun) 理屬性；立法取向上具有極端實用主義(yi) 傾(qing) 向。基於(yu) 傳(chuan) 統家產(chan) 製的視角來反思，可以發現新中國夫妻財產(chan) 製對婚姻家庭關(guan) 係采取的是積極幹預的態度，缺乏謙抑精神；忽視了婚姻家庭關(guan) 係和家庭財產(chan) 的整體(ti) 性，將其簡單化為(wei) 夫妻二人之間的財產(chan) 分割關(guan) 係；缺乏對親(qin) 情倫(lun) 理的情感關(guan) 照，不利於(yu) 實現婚姻家庭關(guan) 係的和諧美滿。基於(yu) 域外夫妻財產(chan) 製的視角來反思，可以發現新中國的夫妻財產(chan) 製在男女平等問題上過於(yu) 強調形式平等，造成財產(chan) 權在夫妻間的配置嚴(yan) 重失衡；在婚姻和諧問題上強調司法實務操作的便利，忽視了婚姻家庭和諧的價(jia) 值取向；在民族倫(lun) 常問題上強調與(yu) 國際接軌，卻忽視了與(yu) 本民族法律心理和法律傳(chuan) 統對接。我國夫妻財產(chan) 製的未來發展，需要以人倫(lun) 回歸和親(qin) 情修複為(wei) 導向，構建起符合傳(chuan) 統民族倫(lun) 理和世界法治潮流所共同要求和指向的、和諧的婚姻家庭關(guan) 係，進而全麵確立新型家產(chan) 製和全麵推進婚姻家庭法製中國化。

關(guan) 於(yu) 生育國家幹預，中西曆史上均曾以鼓勵生育為(wei) 提升國力的手段，但均未曾以國家強力抑製人口增長，均曾不同程度將剝奪生育能力作為(wei) 懲治犯罪和社會(hui) 防禦的手段，並且後來均隨著社會(hui) 進步和文明升華廢除了強製剝奪生育能力的做法。這一切是人類文明的共同倫(lun) 理所致，是中西法律傳(chuan) 統的內(nei) 在暗合，也體(ti) 現了人類社會(hui) 發展的內(nei) 在規律。具體(ti) 而言，首先，生育雖然在中西曆史上呈現出權利或義(yi) 務的不同麵相，但中西法律傳(chuan) 統中均沒有強力而普遍地抑製公民生育的現象。其次，基於(yu) 公民基本權利限製理論，公民在實現自身生育權時必須容忍國家的幹預和限製。同時，國家幹預公民生育權應在目的、範圍、手段、方式、程序等方麵滿足正當性與(yu) 合法性基本要求。最後，國家對公民生育權的幹預還應尊重人類生育倫(lun) 常。人類生育的本能和權利是人類社會(hui) 生存延續之根本，也是人類綱常倫(lun) 理之要害。從(cong) 生育倫(lun) 常視角出發，國家政權必須承認生育是人之為(wei) 人的根本屬性，必須尊重人作為(wei) 人的這一天倫(lun) 權利，不能僅(jin) 僅(jin) 將其視為(wei) 實現國家發展戰略、提升綜合國力的工具和手段。我國現行計劃生育基本國策雖然具有目的上的正當性，但在立法、執法和司法層麵仍存在許多缺失，甚至違背國策初衷和生育倫(lun) 常。在計生弊政沉重的當下，實在有必要參酌古今中西關(guan) 於(yu) 生育國家幹預的倫(lun) 理法理和經驗智慧，對計劃生育政策法製進行正當性與(yu) 合法性修複。

回想這幾年，我從(cong) 懵懵懂懂的法學本科生到蹣跚學步的法史研究生，對傳(chuan) 統文化從(cong) 自發的興(xing) 趣到自覺的認同，從(cong) 治理秩序史思緒到法治中國化關(guan) 切，既得益於(yu) 諸位良師的引領，也源於(yu) 自身對於(yu) 傳(chuan) 統與(yu) 現代之關(guan) 係的體(ti) 悟。不妨借用我碩士論文後記中的一句話，那就是，我在探尋華夏文化政治共同體(ti) “安身立命”的根本依據的過程中，也找到了自己學術與(yu) 人生“安身立命”之所在。

二、法治中國化是治理現代化的必由之路

中共十八大和十八屆三中、四中全會(hui) 先後作出了“實現中華民族偉(wei) 大複興(xing) 的中國夢”“推進法治中國建設”“推進國家治理體(ti) 係和治理能力現代化”“堅持走中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治道路，建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係”等重大決(jue) 策。在最高領導層的直接推動下，“法治中國”和“治理現代化”成了當下最時髦的兩(liang) 個(ge) 熱詞，各學科學者紛紛加入這場話語權爭(zheng) 奪戰。作為(wei) 一個(ge) 兼具法學背景和儒家情懷的學生，我基於(yu) 治理秩序史思緒和法治中國化關(guan) 切，在此提出“法治中國化是治理體(ti) 係現代化的必由之路”這一命題，並從(cong) 以下幾點簡要論述之。

（一）國家治理現代化的關(guan) 鍵在於(yu) 法治化

“完善和發展中國特色社會(hui) 主義(yi) 製度，推進國家治理體(ti) 係和治理能力現代化”是中共在十八屆三中全會(hui) 上提出的全麵深化改革總目標。這一耳目一新的表述的確令人振奮，因為(wei) “治理理論”自1980年代以來就在國際主流學界形成了基本共識，以此為(wei) 改革目標體(ti) 現了執政黨(dang) 治國理政理念的巨大進步。雖然這一總目標中還有“完善和發展中國特色社會(hui) 主義(yi) 製度”的例行套語，但學者們(men) 在解讀和背書(shu) 時，似乎都心照不宣地隻強調“推進國家治理體(ti) 係和治理能力現代化”，這在某種程度上也體(ti) 現了部分學者的良苦用心。

在這場話語權爭(zheng) 奪戰中，政治學學者無疑具有天然的優(you) 勢，但法學學者也不甘落後。他們(men) 尤其抓住最高領導人提出的“法治中國”概念，結合當代中國法治建設曆史和實際進行理論闡釋。眾(zhong) 所周知，“法治”是近代以來中國仁人誌士孜孜以求的奮鬥目標之一，也是近代以來中國最具包容力和號召力的政治法律概念之一。從(cong) 梁啟超提出近代西方“法治”與(yu) 傳(chuan) 統中國“人治”的分野，到國共兩(liang) 黨(dang) 對民主、人權、憲政等問題話語權的攻守爭(zheng) 奪，再到共產(chan) 黨(dang) 建政前十七年法製初創，再到“十年浩劫”期間的“無法無天”，再到改革開放初期鄧小平提出“有法可依，有法必依，執法必嚴(yan) ，違法必究”的法製建設“十六字方針”，再到中共十五大提出“依法治國，建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家”的基本方略，再到2004年《憲法》修正案載入“國家尊重和保障人權”，再到中共十八大提出“科學立法、嚴(yan) 格執法、公正司法、全民守法”的法治建設“新十六字方針”，再到中共十八屆三中全會(hui) 提出“推進法治中國建設”的改革目標，再到中共十八屆四中全會(hui) 作出《全麵推進依法治國若幹重大問題的決(jue) 定》，提出“堅持走中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治道路，建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係”，“依法治國”逐漸成為(wei) 舉(ju) 國上下各方各麵可以接受的最大治理公約數，也成為(wei) 廟堂內(nei) 外有識之士心照不宣的政改突破口。尤其是2013年“法治中國”和“治理現代化”概念的提出和2014年中共十八屆四中全會(hui) 的召開，令法學界法律界人士倍受鼓舞，他們(men) 的一個(ge) 基本共識和主張就是“國家治理現代化的關(guan) 鍵在於(yu) 法治化”。

在此我們(men) 不妨列舉(ju) 幾位法學界權威人士的觀點。如徐顯明先生在“國家治理現代化關(guan) 乎國家存亡”的高度上提出，“治理體(ti) 係和治理能力現代化的表現、抓手、載體(ti) 應當是法治的現代化”。張文顯教授與(yu) 徐顯明先生同期撰文指出，“法治化是國家治理現代化的必由之路”，並從(cong) “國家治理體(ti) 係法製化”和“國家治理能力法治化”兩(liang) 個(ge) 方麵展開論述。胡建淼教授亦在權威媒體(ti) 撰文指出，“國家治理現代化關(guan) 鍵在法治化”，“法治化是衡量國家治理現代化的標準，與(yu) 國家治理現代化具有同步性。國家治理現代化的過程本身就是法治化的過程。”事實上，這些不僅(jin) 是中國法學界的權威觀點，也代表了中國法學界的主流意見。

（二）法治中國建設關(guan) 鍵在於(yu) 法治中國化

“法治中國”的提法雖然帶有最高領導人的個(ge) 人烙印，但也是大勢所趨。在“國家治理現代化的關(guan) 鍵在於(yu) 法治化”的基礎上，我進一步認為(wei) “法治中國建設關(guan) 鍵在於(yu) 法治中國化”。胡建淼教授指出，“‘法治中國’是自黨(dang) 的十五大以來，有關(guan) 依法治國、建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家的‘中國版’‘綜合版’和‘升級版’。”我十分讚同這一定位，並想就“法治中國”的“中國版”問題作進一步發散。

中共十八屆三中全會(hui) 提出，“全麵推進依法治國，總目標是建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係，建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家。”問題在於(yu) ，“中國特色”“社會(hui) 主義(yi) ”“法治體(ti) 係”這三個(ge) 概念以什麽(me) 樣的關(guan) 係連接在一起？是法治體(ti) 係的中國特色，還是社會(hui) 主義(yi) 的中國特色？是中國特色的法治體(ti) 係，還是社會(hui) 主義(yi) 的法治體(ti) 係？特別是在“法治中國建設”的語境下，法治與(yu) 中國之間究竟應該有怎樣的勾連，“中國”究竟隻是“法治”發生的場域、作用的對象，還是應當成為(wei) 孕育“法治”的母體(ti) ，踐行“法治”的主角，是“法治”指引“中國”，還是“中國”發展“法治”，是“法治在中國”，還是“中國的法治”，這些都是後“中國特色社會(hui) 主義(yi) 法律體(ti) 係”時代“建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係”不可回避的重大問題。尤其要害的是，所謂“中國特色”，是五千年中華民族政治社會(hui) 生活傳(chuan) 統形成的那些揮之不去、無法回避的公共政治生活章法原則的民族特色，還是中共90多年奮鬥史中一直堅持貫徹於(yu) 國家政治社會(hui) 生活中的那些與(yu) 眾(zhong) 不同的社會(hui) 主義(yi) 特色？這是一個(ge) 至今無都法清晰回答的問題。不過，不管能否回答，有識之士都不能不注意到：在新世紀十餘(yu) 年來的中國立法、執法和司法實踐中，盡管有意或無意卻實實在在地發生著許多推進法治中國化的探索和努力。一個(ge) 最新的例證就是，全國人大常委近期作出了《關(guan) 於(yu) <中華人民共和國民法通則>第九十九條第一款、<中華人民共和國婚姻法>第二十二條的解釋》。這一立法解釋在“姓氏變更”這個(ge) 具體(ti) 的民法人格權問題上，旗幟鮮明地堅持了民族倫(lun) 常與(yu) 公序良俗的立場。《解釋》明確了公民“隨父姓或者母姓”的原則，同時根據實際情況為(wei) “選取其他姓氏”開了口子。但即使開了口子，所列舉(ju) 的幾項情形，仍然貫徹著民族倫(lun) 常和公序良俗的考量。最高立法機關(guan) 的這一立場，實質上就是法治中國化的立場。

我們(men) 所謂的“法治中國化”，其實正是在民族精神、民族形式、民族氣派的法製探索中追求普世價(jia) 值與(yu) 民族特色的有機結合。我們(men) 認為(wei) ，“法治”的普世價(jia) 值，隻有與(yu) 中國的具體(ti) 法治實踐相結合，隻有以不對抗民族性、與(yu) 國俗民情不太扞格的法律形式去兌(dui) 現，亦即隻有通過法治中國化，才能真正解決(jue) 法治實踐中的中國問題，才能真正形成深植於(yu) 中華土壤的有生命力的中國法治體(ti) 係和中國法治模式。正如最高領導人所指出的，中國的教育不能去中國化，中國的法治也不能沒有中國味兒(er) ，“建設法治中國”必然要求“法治中國化”。這是當代中國曆史發展的大勢所趨，也是法治建設幾十年來經驗和教訓的深刻總結，更是“建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係，建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家”的必由之路！

（三）法治中國化必須重視傳(chuan) 統治理智慧

範師曾指出，過去一個(ge) 半世紀以來，我們(men) 對待曆史文化遺產(chan) ，對待國俗民情，動輒就會(hui) 主張火燒、砸爛、拋棄、蕩滌、徹底摧毀……。在法治建設問題上，我們(men) 的命運也大致如此。在百多年全民“救亡圖存”的窘迫態勢下，在隻想“師夷長技”或“推倒重來”的價(jia) 值取向下，一代代精英們(men) 急於(yu) 模仿歐美蘇俄製定出最好的法製，作為(wei) 拯救中國的靈丹妙藥。這一套精英版的人為(wei) 創製的法製，在民族大眾(zhong) 的心目中，在社會(hui) 生活的實際土壤中，實際上是沒有根基的，至少是根基不牢的。西式、蘇式法製這棵移植來的大樹，在近現代中國，顯然是缺乏民族土壤或養(yang) 分的。與(yu) 此同時，有著數千年悠久曆史的臻於(yu) 成熟的中國傳(chuan) 統法律文化，卻在這一過程中幾乎被棄之如敝履地加以擯棄和批判，當代中國之法律體(ti) 係，基本上是去中國化、去民族化的，因而是沒有中國味兒(er) ，沒有民族性的。

君不見，我們(men) 移植了來自異域的大陸法係、英美法係，數千年來建構東(dong) 亞(ya) 文化圈法律生活秩序的中華法係卻垂垂老死矣；我們(men) 引進了憲法、行政法、刑法、民法、商法、訴訟法的六法體(ti) 係，數千年來承載中國老百姓過日子的規則與(yu) 邏輯的中華傳(chuan) 世法典體(ti) 係卻被譏為(wei) 諸法合體(ti) ，刑民不分；我們(men) 堅守著民主法治、人權保障、罪刑法定、私法自治等現代法律原則，數千年來凝聚華夏文化政治共同體(ti) 、為(wei) 其治理活動提供正當性與(yu) 合法性依據的天命有德、敬天保民、親(qin) 親(qin) 尊尊、親(qin) 親(qin) 相隱等中華法意精神卻被斥為(wei) 封建糟粕、專(zhuan) 製餘(yu) 毒；我們(men) 引據著人權、言論自由、隱私權、物權、債(zhai) 權、繼承權等現代法律詞匯，數千年來中國老百姓習(xi) 用而不覺的天理、國法、人情、定分止爭(zheng) 、斷獄聽訟、承繼、兼祧等固有詞匯與(yu) 表意係統卻逐漸被人遺忘……凡此種種，不一而足，殊為(wei) 可歎可悲。特別是時至今日，當我們(men) 亡羊補牢地地意識到，傳(chuan) 統中國的古典法學和法律體(ti) 係實際上是中國老百姓過日子的規則與(yu) 邏輯；當我們(men) 高度自信地意識到，這種規則與(yu) 邏輯是一種足以與(yu) 世界諸民族諸法係並行不悖且相得益彰的民族文化遺產(chan) ；當我們(men) 實事求是地意識到，這種文化遺產(chan) 是當下中國法製建設無法回避也不應回避的曆史背景和現實條件……，當我們(men) 意識到這些，我們(men) 對於(yu) 近代以來法律移植進程中的諸多去中國化、去民族化的舉(ju) 措，當有更為(wei) 深刻的反省和更為(wei) 緊迫的矯治。

如果再聯係起新世紀以來最高領導層對“中華民族優(you) 秀傳(chuan) 統文化”的一再強調，以及在法治建設的領域對中國特色、民族精神的強調，聯係起中共十八大報告中“建設優(you) 秀傳(chuan) 統文化傳(chuan) 承體(ti) 係，弘揚中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化”的新論述，聯係起最高領導人上任伊始即提出的“實現中華民族偉(wei) 大複興(xing) 的中國夢”的新論斷，聯係起24字“社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀”中兼顧普世價(jia) 值與(yu) 民族精神的新表述，聯係起近年來最高領導人接二連三地主動釋放回歸傳(chuan) 統文化的新舉(ju) 措，特別是聯係起中共十八屆四中全會(hui) 《關(guan) 於(yu) 全麵推進依法治國若幹重大問題的決(jue) 定》中提出的“堅持走中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治道路，建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係”的總目標，“堅持依法治國和以德治國相結合”“堅持從(cong) 中國實際出發”的基本原則和具體(ti) 論述，我們(men) 不得不格外重視法治中國化這一命題的前景與(yu) 未來。我們(men) 有理由相信，最高領導層在潛意識層麵對於(yu) “法治中國”建設是否應當以及如何實現中國化、保持民族性等問題，已經發生了一些細微而堅定的認知變化。2014年10月，最高領導人在中共中央政治局第18次集體(ti) 學習(xi) 時強調，“要治理好今天的中國，需要對我國曆史和傳(chuan) 統文化有深入了解，也需要對我國古代治國理政的探索和智慧進行積極總結。”這無疑是一個(ge) 明顯的信號。前麵提到的全國人大常委立法解釋，更是一個(ge) 重大的回歸傳(chuan) 統治理智慧的立法舉(ju) 措。我們(men) 也有理由相信並期待，回歸民族傳(chuan) 統文化，尊重傳(chuan) 統治理智慧，將成為(wei) 今後中國國家治理的“新常態”。

（四）回向華夏治理正道，重述傳(chuan) 統治理秩序

從(cong) “國家治理現代化的關(guan) 鍵在於(yu) 法治化”到“法治中國建設的關(guan) 鍵在於(yu) 法治中國化”，再到“法治中國化必須重視傳(chuan) 統治理智慧”，我關(guan) 於(yu) “法治中國化是治理現代化的必由之路”的論證，其實是試圖對時下熱門的“法治中國”和“治理現代化”話語做一種學術上的解釋與(yu) 推動工作。

在這一點上我和包括陳明先生在內(nei) 的部分儒家學者和法學學者不太一樣。陳明先生對“治理現代化”的提法似乎有點“姑妄言之，姑妄聽之”。他認為(wei) ，“這倒不一定與(yu) 儒家有什麽(me) 關(guan) 聯。提治理體(ti) 係與(yu) 治理能力的現代化，實際是繞開了政治體(ti) 製改革這樣一種80年代以來熟悉而又滲透了太多複雜內(nei) 容，因而容易出現歧義(yi) 的提法。治理體(ti) 係與(yu) 治理能力不涉及政道的問題，而專(zhuan) 注於(yu) 功能保障。這裏有難言之隱，但也有可以理解的地方。”部分法學界師友也認為(wei) ，“法治中國”概念擾亂(luan) 了憲法法律框架下的“依法治國”話語，在“治理現代化”問題上強調傳(chuan) 統治理智慧則是老調重彈。我並不這麽(me) 認為(wei) ，或者說，即使存在這種問題，我們(men) 也應當在既定事實下采取更加積極和建設性的應對措施。我認為(wei) ，所謂“法治中國建設”和“國家治理現代化”應當被解釋進而推動為(wei) “回向華夏治理正道，重述傳(chuan) 統治理秩序”。在此解釋框架下，包括大陸新儒家群體(ti) 和法治中國化研究群體(ti) 在內(nei) 的對中國傳(chuan) 統文化持同情之理解立場的學者，事實上大有可為(wei) 之處，而且道之所在，應該當仁不讓，不能放棄或者輕視，尤其不能做酸腐清高的“冬烘先生”（當然也不能做助紂為(wei) 虐的“幫忙”和“幫閑”）。我特別把這種“解釋與(yu) 推動”表述為(wei) “回向”和“重述”。“回向”是借用思想家胡適為(wei) 大文豪泰戈爾獻的敬詩的標題，胡適此詩意在表彰泰戈爾對民族文化的堅守立場和對民族苦難的悲憫情懷。“重述”是借用美國法學會(hui) 組織的對美國普通法和製定法進行的整理、匯編與(yu) 論述運動的名稱，這一運動被認為(wei) 對美國法律傳(chuan) 統的形成和發展意義(yi) 重大。回向不是簡單的回歸，重述也不是簡單的重複。回向華夏治理正道是前行的方向，也是堅守的立場；重述傳(chuan) 統治理秩序是弘道的憑籍，也是治道的載體(ti) 。

當然，關(guan) 於(yu) 何謂“華夏治理正道”，重述何種“傳(chuan) 統治理智慧”，這是一個(ge) 仁者見仁，智者見智的問題。最高領導人在前述講話中已經提到，“在漫長的曆史進程中，中華民族創造了獨樹一幟的燦爛文化，積累了豐(feng) 富的治國理政經驗，其中既包括升平之世社會(hui) 發展進步的成功經驗，也有衰亂(luan) 之世社會(hui) 動蕩的深刻教訓。我國古代主張民惟邦本、政得其民，禮法合治、德主刑輔，為(wei) 政之要莫先於(yu) 得人、治國先治吏，為(wei) 政以德、正己修身，居安思危、改易更化，等等，這些都能給人們(men) 以重要啟示。治理國家和社會(hui) ，今天遇到的很多事情都可以在曆史上找到影子，曆史上發生過的很多事情也都可以作為(wei) 今天的鏡鑒。”這些表述並非簡單的老調重彈，而是切切實實地在中國傳(chuan) 統治理秩序構建中發揮過積極作用的，而且直到今天仍然有現實意義(yi) 。秋風先生也在論著中對華夏治理秩序史上早期的經典治道，如帝堯的合和之道，帝舜的共治憲製，皋陶的規則之治，益的夷夏之辨，夔的樂(le) 治之道，夏禹的封建製，商湯的師保製，文王的聯盟技藝，武王的革命審慎，周公製禮、作樂(le) 、封建、立教，以及經典封建製中的策名委質、君臣契約、君臣倫(lun) 理、君臣網絡、君臣共同體(ti) 、共和政製、人神關(guan) 係、禮法體(ti) 係、禮治精神、兵刑製度、天下秩序和君子人格等，作出了全麵的發明與(yu) 闡釋。

我個(ge) 人在傳(chuan) 統中國國憲研究中，在範師的指導和在秋風先生的啟發之下，也對傳(chuan) 統中國國憲的基本理念、憲製、規範，及其淵源形式與(yu) 保障機製作出了初步的勾畫，也可看做是一種對傳(chuan) 統治理秩序的重述。我認為(wei) ，傳(chuan) 統政治哲學以治理權為(wei) 核心，針對共同體(ti) 與(yu) 治理權的起源與(yu) 宗旨問題提出了“天下為(wei) 公，立君為(wei) 民”的理念；針對治理權的正當性與(yu) 合法性依據問題提出了“天命有德，天討有罪”的理念；針對作為(wei) 共同體(ti) 基礎的人民的地位與(yu) 意義(yi) 問題提出了“民為(wei) 邦本，敬天保民”的理念；針對共同體(ti) 治理規則的終極來源和正當運用問題提出了“天秩有禮，法天象地”的理念；針對治理權行使的限度與(yu) 邊界問題提出了“允執厥中，皇建有極”的理念；針對共同體(ti) 主體(ti) 政權與(yu) 邊緣政權的關(guan) 係問題提出了“懷柔遠人，羈縻藩屬”的理念。這些傳(chuan) 統國憲理念實為(wei) 華夏文化政治共同體(ti) 的“國製靈魂”。傳(chuan) 統中國國憲的基本憲製大致包括宣示共同體(ti) 治理權正當性與(yu) 合法性的社稷宗廟憲製，解決(jue) 最高治理權歸屬與(yu) 傳(chuan) 承問題的皇權皇統憲製，解決(jue) 治理權橫向分享問題的中央政製憲製，解決(jue) 治理權縱向分配問題的地方政製憲製，解決(jue) 治理權自我監督問題的台諫風憲憲製，為(wei) 治理權行使提供最高強製保障的軍(jun) 征武備憲製，為(wei) 治理權行使提供物質財富基礎的田製農(nong) 稅憲製和處理華夷政治共同體(ti) 治理權衝(chong) 突問題的理藩化夷憲製等。這些基本憲製中分別蘊涵著作為(wei) 其主幹和支撐的若幹傳(chuan) 統國憲規範，其典型者如“異姓不的封王”。傳(chuan) 統中國國憲的淵源體(ti) 係主要包括先王成憲、祖宗家法、儒家經典、行政典章、政治盟誓、自治慣例等。傳(chuan) 統中國國憲的實施保障因素主要包括忠孝道德的督促、儒家道統的馴化、言官清議的規諫、留檔存鑒的威懾、誓咒信仰的感迫、自治主體(ti) 的博弈等。傳(chuan) 統中國國憲體(ti) 現了中西法律傳(chuan) 統在最根本政治生活秩序法製上的暗合與(yu) 差異，是中國古代政權的根本組織規則，承載了中國法律傳(chuan) 統的基本精神，蘊涵了人類政治生活的共同規律，對近現代中國憲政建設產(chan) 生了深刻的影響。

我們(men) 的這些觀點可能存在不確當之處，但我相信，隨著越來越多的同仁加入到“回向華夏治理正道，重述傳(chuan) 統治理秩序”的隊列中來，我們(men) 所能體(ti) 認的華夏治道必將越來越圓融而圓滿，我們(men) 所能借鑒的治理智慧必將原來越豐(feng) 富而精當，而這些治道智慧對當下和今後國家治理的裨益也必將會(hui) 越來越宏大而深刻。也許，到最後我們(men) 會(hui) 發現，其實根本沒有什麽(me) “國家治理現代化”的問題，因為(wei) 治理之道是亙(gen) 古以來就在那裏的。你見或不見，它都在那裏，不增不減。

三、《原道》的使命擔當與(yu) 發展建議

我參加《原道》編務是很晚近的事情。但在這個(ge) 過程中，我切實體(ti) 會(hui) 到了陳明先生20年來堅持堅持創辦《原道》的諸多辛苦與(yu) 不易，更了解到《原道》作為(wei) 當代大陸新儒家“思想創發”（秋風先生語）之首要陣地的影響與(yu) 意義(yi) 。我認為(wei) ，《原道》過去的20年正是弘道的20年，也正是我前麵所說的“回向華夏治理正道，重述傳(chuan) 統治理秩序”的20年。站在新的20年的起點，我認為(wei) ，《原道》應當繼續堅持“中國”與(yu) “儒家”之立場與(yu) 情懷，進一步主動而積極地參與(yu) 前述對“建設法治中國”和“治理現代化”的解釋和推動，當仁不讓地在當下和今後中國話語平台上發出當代大陸新儒家響亮的聲音。具體(ti) 而言：

首先，繼續堅持策劃具有中國問題意識的專(zhuan) 題。當代中國社會(hui) 許多思想和現實問題，歸根結底是大國治理的問題。對於(yu) 這些問題的解釋進而解決(jue) ，華夏賢哲們(men) 貢獻了自己的思考，留下了豐(feng) 富的智慧，域外國家和地區麵對這些問題也有自己的經驗與(yu) 考量。《原道》近幾期做的“儒教建構與(yu) 儒耶對話”、“國家建構與(yu) 國族建構”、“新康有為(wei) 主義(yi) ”等專(zhuan) 題，就是對這些大國治理問題的現實關(guan) 切。今後《原道》可以進一步擴大視野，同時進一步細化主題，對邊疆治理、民間宗教、民族認同、經濟體(ti) 製、法治中國化等領域的具體(ti) 問題，開展有針對性的研討。我們(men) 的《原道》，既是“坐而論道”，更要“經世致用”。

其次，以開放的心態，實現同仁群體(ti) 的多元化。同仁群體(ti) 的多元化是陳明先生近年來的主張，我非常讚同。《原道》雖然是大陸新儒學的思想陣地，但“道”本身無處不在，大陸新儒學也不必固步自封。傳(chuan) 統的哲學思辨固然是應有之義(yi) ，社會(hui) 科學的新知新見，也能進一步促進思想創發。在知識爆炸的社會(hui) ，“道術為(wei) 天下裂”是不爭(zheng) 的事實，“道歸於(yu) 一”的理想也必須通過百家爭(zheng) 鳴來實現。

第三，以包容的心態，實現同仁群體(ti) 的年輕化。同仁群體(ti) 年輕化也是陳明先生富有遠見的舉(ju) 措。隨著國家政治和法律層麵對傳(chuan) 統文化的日益靠攏，以及社會(hui) 思潮的湧動，可以預見傳(chuan) 統文化在今後會(hui) 日益受到珍視與(yu) 熱愛。與(yu) 此同時，一些不肖之徒也因為(wei) 利益驅動而以傳(chuan) 播傳(chuan) 統文化之名為(wei) 抹黑傳(chuan) 統文化之行。麵對這一現實，《原道》有責任擔當起弘揚正道的義(yi) 務，尤其是通過發現和支持同情理解儒家的青年學者，為(wei) 弘道事業(ye) 造就後繼之人。

責任編輯：葛燦