新瓶舊酒：傳(chuan) 統文化融入司法的價(jia) 值與(yu) 路徑

作者：謝晶

來源：作者授權伟德线上平台發布，載《浙江大學學報（人文社會(hui) 科學版）》2024年第1期

［摘　要］ 現代化是傳(chuan) 統基礎上的現代化，弘揚中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化並非盲目固守傳(chuan) 統，而是以傳(chuan) 統為(wei) 根基，在繼承之後推進傳(chuan) 統，實現其“創造性轉化與(yu) 創新性發展”。傳(chuan) 統是將作為(wei) “活的善”的“統”傳(chuan) 遞下去，文化是人文化，使人心悅誠服。幾千年來，中國傳(chuan) 統文化一直不斷自我更新、修正、完善、超越，故而能永葆“優(you) 秀”的特性，綿延不絕。儒家是我國傳(chuan) 統時代影響最大最廣，也是善於(yu) 海納百川、集眾(zhong) 家之長的學派，弘揚中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化應從(cong) 儒家入手。在司法中，傳(chuan) 統文化與(yu) 法律相通相契的部分，可以融貫相促；民事領域遇法律空白，傳(chuan) 統文化可以進行漏洞填補；若傳(chuan) 統文化與(yu) 法律出現衝(chong) 突，則應嚐試協調、緩和。在個(ge) 案裁判中，傳(chuan) 統文化主要通過解釋的方法融入司法，而最高人民法院可以在製定司法解釋、發布指導性案例等典型案例時融入傳(chuan) 統文化，以垂範各級法院的司法工作。

［關(guan) 鍵詞］ 中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化；創造性轉化；社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀；司法裁判；司法價(jia) 值

作者簡介：謝晶，女，中國政法大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士，主要從(cong) 事中國法律史研究。

一、 導論

近年來，黨(dang) 和政府圍繞傳(chuan) 承和弘揚中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化頒布、實施了一係列舉(ju) 措，肯定中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化是“中華民族生生不息、發展壯大的豐(feng) 厚滋養(yang) ”，是“當代中國發展的突出優(you) 勢”。2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關(guan) 於(yu) 進一步把社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入法治建設的指導意見》，提出“汲取中華法律文化精華，使之成為(wei) 涵養(yang) 社會(hui) 主義(yi) 法治文化的重要源泉”。2020年11月16日，中央全麵依法治國工作會(hui) 議專(zhuan) 門強調“傳(chuan) 承中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化”。2021年農(nong) 曆新年伊始，最高人民法院發布《關(guan) 於(yu) 深入推進社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入裁判文書(shu) 釋法說理的指導意見》，其後中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關(guan) 於(yu) 加強社會(hui) 主義(yi) 法治文化建設的意見》，中共中央、國務院轉發《中央宣傳(chuan) 部、司法部關(guan) 於(yu) 開展法治宣傳(chuan) 教育的第八個(ge) 五年規劃（2021—2025年）》，幾份文件均倡言推進“中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化創造性轉化、創新性發展”的問題。

中國法律傳(chuan) 統源遠流長，凝結數千年文化之真髓，惜乎晚清以降伴隨著整個(ge) 傳(chuan) 統社會(hui) 製度、文化的坍塌而退出了曆史舞台。百年來的西法東(dong) 漸、“歐風美雨”之下，各種所謂近現代的法律製度、司法機構漸次設立，規模、數量、投入等均已不在他國之下，但平心而論，成效如何呢？司法的目的——解決(jue) 糾紛，維護社會(hui) 公平、正義(yi) 與(yu) 穩定，真的很好實現了嗎？果真比傳(chuan) 統做得更好嗎？朱子詩雲(yun) ：“問渠那得清如許，為(wei) 有源頭活水來。”身處如此之曆史時刻，倡導傳(chuan) 承和弘揚中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化並不是要返古、泥古，盲目維護傳(chuan) 統，而是知古、鑒古，繼承和推進傳(chuan) 統，將建設現代化的法治中國與(yu) 優(you) 秀傳(chuan) 統文化結合起來，從(cong) 傳(chuan) 統中尋覓固有之資源、形成自新之動力，真正實現中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化的“創造性轉化與(yu) 創新性發展”。

作為(wei) 法學研究者，誠如學者所言，我們(men) 不必一直簡單重複“繼承和弘揚優(you) 秀傳(chuan) 統文化”的命題[①]，而應做出更為(wei) 實際、有可操作性的努力。學界也確實多有進行此嚐試的成果，如法史學者常在各自研究的具體(ti) 課題中呼籲古為(wei) 今用，各部門法學者也不乏梳理法史的作品。不過，由於(yu) 這兩(liang) 類研究的關(guan) 注重點或法或史，所以進行傳(chuan) 統法律文化創新性轉化的問題意識尚不顯著。而近年法理學界湧現出頗多這一主題的論著，且多有對方法論的省思，如王淩皞、屠凱從(cong) 法哲學角度的考察[②]，朱振從(cong) “親(qin) 親(qin) 相隱”、鄭玉雙從(cong) “孝道”的切入[③]，以及李擁軍(jun) 對“家”“報”等重要文化概念的解析[④]。筆者以為(wei) ，中國傳(chuan) 統法律文化及其創造性轉化能得到法理、部門法學者的青睞，確可謂深陷困境之法律史學科的一縷曙光。然而，因法理、部門法學者主要來自西方脈絡的學術背景，他們(men) 對中國傳(chuan) 統法律文化的正麵態度通常至多是一種無可奈何的同情，“用近代西方文化的話語來解讀東(dong) 方文化中某些因素，以此證明東(dong) 方文化中有可以和現代西方文明接軌的因素”［1］477，於(yu) 是主張對傳(chuan) 統隻能整體(ti) 批判/局部繼承、抽象繼承/具體(ti) 批判［2］。故而目前的這類研究多為(wei) 對零星具體(ti) 問題的探討，尤其集中於(yu) 家庭倫(lun) 理方麵。

筆者嚐試從(cong) 司法的角度切實提出一套“中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化創造性轉化、創新性發展”的方案。縱覽中國法律史，漢武帝“獨尊儒術”之後儒家思想融入法製也是從(cong) 引經決(jue) 獄發端，其後經魏晉南北朝時期立法的逐漸融入，至永徽年間的《唐律疏議》方成就立法儒家化的最高峰。這一過程並非偶然，而是由於(yu) 司法相對靈活、易操作，以及立法的穩定性、滯後性帶來的必然選擇。知古鑒今，當下對傳(chuan) 統法律文化的創造性轉化也不妨從(cong) 司法著手。學界對此也已有一定述論，但這些研究或述多於(yu) 論，重在描述現狀、疏於(yu) 論證推進方案[⑤]，或僅(jin) 關(guan) 注到這一論題之下的部分麵相，未及全貌[⑥]。本文為(wei) 將傳(chuan) 統文化之“舊酒”注入現代司法之“新瓶”，擬首先澄清“舊酒”即中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化之內(nei) 涵，接著從(cong) “新舊”即古今、中西之間的融貫相促、空白填補、衝(chong) 突協調三個(ge) 方麵，結合現有實踐之得失，梳理這一工作的價(jia) 值與(yu) 可行路徑。

二、 傳(chuan) 統文化與(yu) 中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化

論及傳(chuan) 承與(yu) 弘揚中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化及其創造性轉化與(yu) 創新性發展乃至將其融入司法的問題，必須首先澄清何為(wei) “中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化”，界定、闡釋其外延與(yu) 內(nei) 涵。

所謂“傳(chuan) 統”，是一個(ge) 動賓結構的詞組。“傳(chuan) ”為(wei) 動詞，傳(chuan) 授、傳(chuan) 達、流傳(chuan) 之義(yi) ［3］44，如《論語·學而》“傳(chuan) 不習(xi) 乎”，《孟子·公孫醜(chou) 上》“速於(yu) 置郵而傳(chuan) 命”。《釋名》解曰：“人所止息而去，後人複來，轉轉相傳(chuan) ，無常主也。”［4］183“統”為(wei) 名詞，《說文》：“統，紀也。”段注引《淮南子·泰族》：“繭之性為(wei) 絲(si) ，然非得工女煮以熱湯而抽其統紀，則不能成絲(si) 。”此為(wei) “統”之本義(yi) ，後引申為(wei) “凡綱紀之稱”，本也、始也［5］645。何以能引申如此？學者解說道，“蠶吐出的絲(si) ，雖表麵龐雜、無序，然卻有個(ge) 初始性的原點、頭緒，依照這個(ge) 原點和頭緒，‘萬(wan) 束’蠶絲(si) 皆由此頭緒給出，這便是‘萬(wan) 束皆有一統’”。這樣的原點、頭緒乃動力之源，是“能夠自我更新、自我修正、自我完善的初始性精神和力量”［6］44，具有“自我超越和自我提升”的能力，是“活的善”。站站相接謂之“傳(chuan) ”，代代相續謂之“統”，“傳(chuan) 統”便是將作為(wei) “活的善”的“統”傳(chuan) 遞下去。我們(men) 今天常將“傳(chuan) 統”直接理解為(wei) 一個(ge) 固定的名詞，忘了其作為(wei) 動賓結構的本義(yi) ，也就容易將其固化、僵化理解，忽略其中所蘊藏的“活的精神和永不停息的流動”［6］44，掩蓋傳(chuan) 統本身的必要性與(yu) 可能性。

而所謂“文化”，也並非全然是我們(men) 今天通常理解的名詞。《說文》：“化，教行也，從(cong) 人”。何又是“”呢？《說文》：“，變也。”段注：“凡變當作，教化當作化。……今變字盡作化，化行而廢矣。”又：“教行於(yu) 上，則化成於(yu) 下。……上之而下從(cong) 謂之化。”［5］384亦即在本義(yi) 上，“”為(wei) 動詞“變”的意思，加上人字邊的“化”也有“變”義(yi) ，但此時專(zhuan) 指教化，添入了人文的色彩。至於(yu) “文”，《釋名》：“文者，會(hui) 集眾(zhong) 采以成錦繡，會(hui) 集眾(zhong) 字以成詞誼，如文繡然也。”［4］109《說文》：“文，錯畫也。”段注：“錯當作逪，逪畫者交逪之畫也。……逪畫者，文之本義(yi) 。”［5］425延此本義(yi) 引申，“文”有“天文”與(yu) “人文”之分。《周易》賁卦之彖傳(chuan) 言：“剛柔交錯，天文也。文明以止，人文也。觀乎天文，以察時變。觀乎人文，以化成天下。”［7］189此處“天文”盡管與(yu) “人文”相對，通過觀察天文以了解四時變化，通過人文來化成社會(hui) 風氣。但實際上對“天文”即自然界的觀察也仍未離開人，而是試圖從(cong) 自然的關(guan) 係中提升出人應當遵守的道德規則，道家所謂“人法地，地法天，天法道，道法自然”［8］103，儒家所謂“聖希天，賢希聖，士希賢”［9］36。比如觀察到“天無私覆，地無私載，日月無私照”［10］672，天地最大的德行是廣大無私，則知人也應當學習(xi) 這種無私的德行，仍是從(cong) “人文”的角度來理解“天文”［11］7-8。

所以，如此之“文”與(yu) “化”連用之“文化”，即乃“人文化”，包含真、善、美三大概念，其特征是“征服人類的精神，使人心悅誠服”［12］275，與(yu) 以武力壓製人的“武化”、以外物役人的“物化”或“工商化”截然相迥。當然，如學者指出，“文化”這個(ge) 詞雖然是兩(liang) 個(ge) 地道的漢字的組合，在各種傳(chuan) 統典籍中也常能見其蹤跡，但我們(men) 今天常說的“文化”一詞實際上是經由日本人從(cong) 英文culture一詞翻譯過來的，其內(nei) 涵完全是西方的意義(yi) 。英文culture一詞是個(ge) 多義(yi) 詞，很難做確切的定義(yi) ，甚至被認為(wei) 是“英語中兩(liang) 三個(ge) 最為(wei) 複雜的單詞之一”。然而，無論英文culture還是中文固有意義(yi) 上的“文化”，二者有一個(ge) 共同點——與(yu) 自然相對，前者是人為(wei) 創造出來的，後者沒有經過人為(wei) 加工［13］31-32。隻是在中國人的理解中，如上文所論，即便對自然的理解也是人文化的，毋論經過人為(wei) 者，所以樓宇烈先生說，“人文是中國文化的一個(ge) 根本特征”［11］7。而此“中國文化”即“中華傳(chuan) 統文化”。一方麵，因其為(wei) 傳(chuan) 統，是能夠“自我更新、自我修正、自我完善”的初始性精神和力量，本身即“活的善”。所以“傳(chuan) 統文化”並非一成不變、僵化固定的東(dong) 西，而是可以隨時自我更新、修正、完善、超越、提升的“源頭活水”，是一種動態的、“活的善”的文化。另一方麵，又由於(yu) 中國傳(chuan) 統文化的獨特性，“自我超越和自我提升”的能力尤其強，擅長發揚固有、吸收外來，每能應付某一時某一地的特別需要，格外地富有適應環境的能力，不僅(jin) “不致因思想或行為(wei) 落伍而趨於(yu) 滅亡”，反倒曆久而彌新。其成為(wei) 世界上唯一能綿延數千年而“永存”的古老文化，主要原因便在於(yu) 此［14］292-294。在這個(ge) 意義(yi) 上而言，“中華傳(chuan) 統文化”便是“中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化”。而我們(men) 今天所謂中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化的創造性轉化與(yu) 創新性發展，也不外是在延續這一自我更新、修正、完善、超越、提升的進程，讓中華傳(chuan) 統文化永不失其優(you) 秀的特性。易言之，中華傳(chuan) 統文化必然優(you) 秀，如果在某時某地變得不優(you) 秀了，則隻因此時此地之“創造性轉化與(yu) 創新性發展”功夫有失，而並非“中華傳(chuan) 統文化”本身之過。

接下來的問題是，何又為(wei) “中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化”。顧名思義(yi) ，“中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化”即“中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化”中與(yu) 法律有關(guan) 的內(nei) 容。學者指出，法律的背後是文化，文化是“體(ti) ”、法律是“用”，體(ti) 用不二，有什麽(me) 樣的體(ti) 就有什麽(me) 樣的用，有什麽(me) 樣的文化就有什麽(me) 樣的法律［13］35，41。所以，當論及作為(wei) 法律之體(ti) 的法律文化，可能須將法律背後的更為(wei) 廣泛的甚至整個(ge) 文化背景都納入進來，而不能僅(jin) 關(guan) 注與(yu) 法律直接相關(guan) 的部分。加之很多在今天屬於(yu) 法律、用法律解決(jue) 的問題，在中國傳(chuan) 統文化之中與(yu) 法律無關(guan) ，無須借助法律[⑦]，如此也要求我們(men) 在考察中國傳(chuan) 統法律文化之時，尤其在思考“中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化”的創造性轉化與(yu) 創新性發展之際，更須關(guan) 注其背後的整個(ge) 文化。

以上是中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化之外延，接下來還須闡釋其內(nei) 涵，否則尚無實現其創造性轉化與(yu) 創新性發展的切實抓手。談及中國傳(chuan) 統文化中的法律思想，很多人首先想到的可能是以“法”為(wei) 名的法家，而認為(wei) 儒家倡人治、重道德、輕法治。然而實際上，若翻開孔孟及後儒留下的言論作品就能看到，孔子說“禮樂(le) 不興(xing) ，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足”［15］132；孟子言“不以規矩，不能成方圓”，又感歎“上無道揆也，下無法守也”與(yu) “徒善不足以為(wei) 政，徒法不能以自行”［16］148。儒家絕非一味抹殺法治，而是倡導一種與(yu) 法家以及來自近代西方之“法治”均有所不同的、另一個(ge) 意義(yi) 上的“法治”。與(yu) 法家相較，儒家的“法治”一方麵“信賞罰，嚴(yan) 紀律，兼有申韓之長”，另一方麵以道德、人情、理性為(wei) 基礎，而無急功好利的野心［12］51-52。與(yu) 近代西方相比，儒家的“法治”以中國人自己的道德而非西方人的道德為(wei) 基礎，更重人情的因素，理性的程度有過之而無不及［17］。事實上，實現“中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化創造性轉化與(yu) 創新性發展”的最好抓手便是儒家思想。賀麟先生說：

儒家思想，就其為(wei) 中國過去的傳(chuan) 統思想而言，乃是自堯舜禹湯文武成康周公孔子以來最古最舊的思想；就其在現代及今後的新發展而言，就其在變遷中、發展中、改造中以適應新的精神需要與(yu) 文化環境的有機體(ti) 而言，也可以說是最新的新思想。在儒家思想的新開展裏，我們(men) 可以得到現代與(yu) 古代的交融，最新與(yu) 最舊的統一。［12］11

首先，儒家是先秦百家爭(zheng) 鳴時代最早形成、影響最大的學派，自漢武帝“獨尊儒術”以降，又成為(wei) 其後二千餘(yu) 年不易之官方正統思想。尤其在科舉(ju) 考試的催化作用之下，經中央、地方的官學、私學宣教，儒家思想深入整個(ge) 傳(chuan) 統時代的方方麵麵。時至今日，作為(wei) 中國人內(nei) 心深處文化底色的仍然主要是儒家。能夠成為(wei) “中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化創造性轉化與(yu) 創新性發展”的抓手的，必是作為(wei) 傳(chuan) 統文化主體(ti) 的儒家思想。

其次，誠然，中國傳(chuan) 統文化頗為(wei) 多元，不止儒學一家。先秦與(yu) 儒家並立“爭(zheng) 鳴”者即號稱“百家”之眾(zhong) ，東(dong) 漢西來之佛學亦曾激起千層浪，甚而一度有蓋過儒家之勢，我們(men) 今天也常將“儒釋道”並稱。然而，儒學具有極大的包容性，在先秦與(yu) 其同列顯學的道、法、墨諸家的不少精華思想被其盡數吸納，外來的佛學也照收不誤。海納百川，故能成其大，儒家可謂管窺中國傳(chuan) 統文化中各家各派的“萬(wan) 花筒”，如此也不啻實現“中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化創造性轉化與(yu) 創新性發展”的不二抓手。

再次，儒家上承堯舜禹湯文武成康周公，經孔子開山，曆孟子、荀子發展，兩(liang) 漢、魏晉、隋唐延續，至程、朱、陸、王又開新氣象——被稱為(wei) “新儒學”的宋明理學。孟子曰：“孔子，聖之時者也。”［16］215又曰：“乃所願，則學孔子也。”［16］58如錢穆先生言，孔子“乃上承周公而亦現代化”，孟子、荀子“亦可謂乃承孔子而現代化”，兩(liang) 漢以下全部儒學史亦複如此，“同因於(yu) 孔子，同有所損益以求其現代化”［18］743。儒家以其恢宏之氣度，引領整個(ge) 中國傳(chuan) 統文化一道繼承前賢又不棄新知，將新知轉化之後“跟整個(ge) 文化體(ti) 係相吻合”，而非簡單、直接地照搬［19］53。如今我們(men) 踐行“中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化創造性轉化與(yu) 創新性發展”，恰亟須儒家這一不辭眾(zhong) 流的品格，再現當年麵對西來之佛教的態度和方法，“把握、吸收、融會(hui) 、轉化西洋文化，以充實自身、發展自身”，此即賀麟先生所謂“現代與(yu) 古代”交融、“最新與(yu) 最舊”統一的“儒家思想的新展開”［12］11，13。

三、 傳(chuan) 統文化在司法中與(yu) 法律融貫相促

近代以降，在或被動或主動的西潮洗禮之下，中華大地之政權、經濟、社會(hui) 、文化、價(jia) 值觀等方方麵麵均經曆了巨大變遷。古今、中西、新舊之間確有不小差異，無怪“今之言道德者，以為(wei) 親(qin) 義(yi) 序別信不適於(yu) 新時代也”，殊不知“今之所謂新道德”不過“異其形式矣”。熊十力先生所言極是：“道德的本質，即所謂天性是也。此乃恒常不變，無新舊異也。”［20］49具體(ti) 而言五倫(lun) ：

父子之親(qin) ，其忍廢乎？君臣一倫(lun) 雖廢，而有忠國家忠民族之義(yi) 焉，其忍廢乎？長幼之序，不可廢也。夫貞而毋邪配，婦貞而無私遇，人道之異於(yu) 禽獸(shou) 在是，即生理上亦不容瀆亂(luan) 也。夫婦之別，可去乎？朋友之信，人道斯在。詐偽(wei) 相與(yu) ，則不成人類。［20］50-51

遺憾西風東(dong) 漸以來，我們(men) 把“倫(lun) 理道德多是當作一種知識”，不見“性”而隻從(cong) “習(xi) ”上說，“故其所論道德倫(lun) 理可以隨時而變，隨地而異”［21］265，且偏執地認定，既然時代總是越來越進步，那麽(me) 每個(ge) 時代的道德也當然應當如此，新道德必然比舊道德先進［1］98。在這一邏輯之下，我們(men) 開始把古今、中西作為(wei) 落後與(yu) 先進的兩(liang) 麵對立起來，甚而把現代化直接等同於(yu) 西化，如此其實是並未真正了解、認識古與(yu) 今、中與(yu) 西，“不但日漸淡忘自己的民族文化傳(chuan) 統，而且對西方文化傳(chuan) 統也不求理解，在接觸西方文化時隻模擬其新潮時尚的表麵”［22］275-276。其造成的結果，如樓宇烈先生的批評，我們(men) 今天“亂(luan) 七雜八的知識很多，但核心價(jia) 值體(ti) 係並不多。一些人不了解西方的核心價(jia) 值體(ti) 係，搞不清傳(chuan) 統的核心價(jia) 值體(ti) 係，對社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值體(ti) 係學習(xi) 得也不深入”，沒有形成社會(hui) 共同的價(jia) 值取向［19］53。大概正是出於(yu) 這樣的考量和擔憂，黨(dang) 中央凝聚全黨(dang) 全社會(hui) 價(jia) 值共識之後，在黨(dang) 的十八大提出“積極培育和踐行社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀”，強調以此應對“世界範圍思想文化交流交融交鋒形勢下價(jia) 值觀較量的新態勢”以及“改革開放和發展社會(hui) 主義(yi) 市場經濟條件下思想意識多元多樣多變的新特點”。

根據2013年底中共中央辦公廳印發的《關(guan) 於(yu) 培育和踐行社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀的意見》，社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀分為(wei) 三個(ge) 維度：“富強、民主、文明、和諧是國家層麵的價(jia) 值目標，自由、平等、公正、法治是社會(hui) 層麵的價(jia) 值取向，愛國、敬業(ye) 、誠信、友善是公民個(ge) 人層麵的價(jia) 值準則。”這些價(jia) 值共識的來源是：“與(yu) 中國特色社會(hui) 主義(yi) 發展要求相契合，與(yu) 中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化和人類文明優(you) 秀成果相承接。”即繼承中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化、借鑒人類文明優(you) 秀成果，並求契合於(yu) 當下中國特色社會(hui) 主義(yi) 發展要求。2021年的《關(guan) 於(yu) 加強社會(hui) 主義(yi) 法治文化建設的意見》亦是延續這樣的界定，指出發展和繁榮社會(hui) 主義(yi) 法治文化需要“弘揚中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化、革命文化、社會(hui) 主義(yi) 先進文化，學習(xi) 借鑒世界優(you) 秀法治文明成果”。中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化、世界人類文明、革命/社會(hui) 主義(yi) 文化三者之間可以並應當有“價(jia) 值共識”，其體(ti) 現即社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀。

所謂中國特色社會(hui) 主義(yi) ，革命/社會(hui) 主義(yi) 文化是社會(hui) 主義(yi) 的題中應有之義(yi) ，世界人類文明是百年來我們(men) 一直希慕、向學者，而中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化是我們(men) 常忽略的部分。若仔細分析社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀的12個(ge) 詞，可能在中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化中都能尋得。比如“平等”，“孔子‘有教無類’，孟氏所謂‘人皆可以為(wei) 堯舜’，明人性無差別；道家與(yu) 萬(wan) 物同體(ti) 的意思，皆代表其時代尊尚平等的道德”；比如“自由”，“子貢雲(yun) ‘我不欲人之加諸我也，吾亦欲無加諸人’，此自由義(yi) 也。……《莊子·在宥》，義(yi) 益恢廣”［20］63。再比如，《關(guan) 於(yu) 加強社會(hui) 主義(yi) 法治文化建設的意見》提及“挖掘民為(wei) 邦本、禮法並用、以和為(wei) 貴、明德慎罰、執法如山等中華傳(chuan) 統法律文化精華”。其中，“以和為(wei) 貴”便是“和諧”，這一價(jia) 值的直接來源即中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化［23］。“民為(wei) 邦本”與(yu) “民主”，“明德慎罰”“執法如山”與(yu) “法治”不啻“價(jia) 值共識”。而關(guan) 於(yu) “禮法並用”，即近年中央常提之“依法治國和以德治國相結合”，《關(guan) 於(yu) 進一步把社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入法治建設的指導意見》中所言之“增強法治的道德底蘊”“以道德滋養(yang) 法治精神”亦是此意，並為(wei) 此提出要“深入挖掘和闡發中華民族講仁愛、重民本、守誠信、崇正義(yi) 、尚和合、求大同的時代價(jia) 值……使之成為(wei) 涵養(yang) 社會(hui) 主義(yi) 法治文化的重要源泉”，申言傳(chuan) 統的“時代價(jia) 值”。

古今、中西、新舊之間確有頗多相通相契之處，這說明了舊酒——傳(chuan) 統文化注入（融入）新瓶——現代司法之中的可能性，不過可能性之外還需有必要性，否則其注入（融入）也存在多此一舉(ju) 之嫌。這一必要性主要體(ti) 現在以下三個(ge) 層次上。

其一，司法的融貫性要求。我們(men) 今天主要學習(xi) 的大陸法係國家的司法裁判是一個(ge) 演繹推理的過程，以國家製定法為(wei) 大前提，裁判結論的正當性在於(yu) 其從(cong) 這一大前提中演繹出來。然而國家製定法並非“一個(ge) 完全自給自足的價(jia) 值體(ti) 係”，如薩維尼的發現，司法表麵上由製定法控製，但實際上“是由其他位於(yu) 法典之外的東(dong) 西來決(jue) 定的”［24］14。三段論隻能保證推理過程的合法性與(yu) 有效性，難以確保其可接受性。可接受性需要更高的論證支持強度，而如果“共同支持一個(ge) 結論的各個(ge) 理由之間”能形成融貫的相互支持關(guan) 係，則此強度便會(hui) 提高。融貫性超越了演繹推理的形式邏輯層麵標準，而關(guan) 注論證的可靠程度：一個(ge) 理由沒有其他任何理由的支持是不可靠的，當它和其他理由結合成鏈狀結構後會(hui) 變得可靠，網狀結構又比鏈狀結構更可靠，大的網絡比小的網絡更可靠。所以在司法中，應當“盡量追求不同理由之間的支持關(guan) 係，盡量使論證的理由鏈更長，以增加同一理由鏈對結論的支持強度”，還應在個(ge) 案中確定不同理由之間的優(you) 先次序［25］。

如王某、趙某生命權、健康權、身體(ti) 權糾紛案中，法官便較好地運用了融貫性論證的方法。該案涉及的主要法律規定為(wei) ：“不動產(chan) 的相鄰權利人應當按照有利生產(chan) 、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guan) 係。”原本該案依據此判決(jue) 即可保證合法性與(yu) 有效性，但法官繼續舉(ju) 出融貫性理由：和諧、友善是社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀的主要內(nei) 容，遠親(qin) 不如近鄰、尊老愛幼是中國傳(chuan) 統文化的基本觀念[⑧]。傳(chuan) 統文化、社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀與(yu) 法律形成融貫，讓該案的論證在合法性之外還能收獲可接受性。

其二，在融貫性論證中，傳(chuan) 統文化應作為(wei) 次序相對靠前的理由。蔡樞衡先生在20世紀40年代曾批評當時中國“法學亡國”，因為(wei) “中國法學文化大半為(wei) 翻譯文化，移植文化。自然科學可以移植，法學則不可抄襲。……法學不出於(yu) 翻譯抄襲之境地是謂法學亡國。所謂法學文化亦即殖民地文化之別名”［26］80。如今已是21世紀20年代，蔡先生所言之狀況似乎並未有實質性的變化。百年來，我們(men) 一麵一味向西看，一麵不斷割棄自己的傳(chuan) 統，邯鄲學步，進行了一場“自宮式的現代化”［27］19，33。

然而，我們(men) 豔羨的西方人也承認，現代與(yu) 傳(chuan) 統、現代法律與(yu) 傳(chuan) 統文化之間有著不可分割的、“活生生的關(guan) 聯”［24］27。如伯爾曼言：“法律傳(chuan) 統和宗教傳(chuan) 統通過把我們(men) 與(yu) 先於(yu) 我們(men) 政治的和經濟的意識形態（民主主義(yi) 以及社會(hui) 主義(yi) ）的過去聯結到為(wei) 一體(ti) ，也把我們(men) 與(yu) 超越今天意識形態論爭(zheng) 的未來聯係在一起。……用來克服整體(ti) 性危機的一個(ge) 辦法，就是恢複我們(men) 關(guan) 於(yu) 宗教與(yu) 法律的相互作用在西方人曆史上的各個(ge) 時期如何使這兩(liang) 者皆重獲新生的意識。”［28］67龐德明言自己反對19世紀曆史學派有關(guan) “法律為(wei) 民族生活之產(chan) 物，隻能發現而不能創造”的“極端”觀點，亦曾警告中國的法律近代化之路不能忘卻自己的傳(chuan) 統文化：“中國法雖根源於(yu) 大陸製度，但必須具有中國的特性。因為(wei) 法國法，雖根源於(yu) 羅馬法，卻具有法國之特性；美國法，雖根源於(yu) 十七世紀及十八世紀之英國法，卻具有美國的特性。”［29］723

遺憾我們(men) 隻學了西方人的現代化結果，卻未關(guan) 注走向現代化的方法——現代是傳(chuan) 統基礎上的現代化。而棄傳(chuan) 統如敝屣，如此帶來了一個(ge) 顯著的現象，法律、司法中充斥著大量不知所雲(yun) 的外來詞，譬如民法的“非純粹隨意條件”“除斥期間”，刑法的“不真正不作為(wei) 犯”“短縮的二行為(wei) 犯”，等等[⑨]。可形成鮮明對比的是，即便到了今天，我們(men) 還可以張口即來“十惡不赦”“大逆不道”“就地正法”等來源於(yu) 法律史的詞。這一變化是結果，民眾(zhong) 心理和法律之間的鴻溝日漸加深。民法學者以物權法為(wei) 例指出，其本應“受曆史傳(chuan) 統、民族習(xi) 慣和固有文化的影響頗深”，“本土化特征特別明顯”［30］2。刑法學者揭示道，“如要實現人們(men) 對司法形成認同、遵從(cong) 具有起碼的自覺性和自願性，一個(ge) 最為(wei) 基本的條件是司法符合服從(cong) 者的基本道德觀，即司法在道德觀上取得合法性。唯有這樣，人們(men) 才會(hui) ‘價(jia) 值合理地’遵從(cong) 司法，守法才會(hui) 是一種在對司法內(nei) 在價(jia) 值肯定基礎之上的主動‘共鳴’行為(wei) ”，也才能使法律進化為(wei) 社會(hui) 生活中“活的規則”［31］22。古今變化之後，民眾(zhong) 對法律、司法愈發不以為(wei) 然，遵守法律、接受司法裁判隻因受迫於(yu) 其背後的強製力，力不贍也，免而無恥，而難以真正心服、有恥且格。

發掘傳(chuan) 統文化中與(yu) 當代法律、價(jia) 值觀相通相契的內(nei) 容，將其作為(wei) 融貫性論證中次序相對靠前的理由之一，便可一定程度上緩解民眾(zhong) 心理與(yu) 當代法律之間的疏離感，提升司法的可接受性。從(cong) 近年的司法裁判文書(shu) 可以看到，不少法官已經在用這一方式進行說理，如用儒家經典中有關(guan) 父慈子孝、兄友弟恭、夫義(yi) 婦和、鄰裏和睦、誠實信用等的表述，與(yu) 《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）或之前《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國合同法》等民事法律中有關(guan) 子女贍養(yang) 父母的義(yi) 務、兄/姐撫養(yang) 弟/妹的義(yi) 務、夫妻忠誠義(yi) 務、相鄰權、誠信原則等內(nei) 容形成融貫［32］35-39。近來受到熱議的“江歌案”的民事判決(jue) 書(shu) 也運用了這樣的說理方式，在依據《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國侵權行為(wei) 法》進行歸責之後，法官進一步援引“中華民族的傳(chuan) 統美德”與(yu) 作為(wei) 社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀的“誠信、友善”進行融貫性論證，指出“無私幫助他人的行為(wei) ，體(ti) 現了中華民族傳(chuan) 統美德，與(yu) 社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀和公序良俗相契合，應予褒揚，其受到不法侵害，理應得到法律救濟”[⑩]。

其三，蔑棄傳(chuan) 統的現代化還帶來一個(ge) 更為(wei) 嚴(yan) 重的後果，那就是“造成了固有民族精神的迷失，從(cong) 而也就喪(sang) 失了基本的價(jia) 值判斷能力，再也無從(cong) 辨別善惡、是非、曲直”［13］43。這並非危言聳聽，在百年現代化之路上，這樣的例子不勝枚舉(ju) ，從(cong) 司法中也能窺得不少。引起社會(hui) 廣泛關(guan) 注的南京“彭宇案”便是其中著例，一審判決(jue) 書(shu) 竟赫然宣稱：“如果被告是見義(yi) 勇為(wei) 做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅(jin) 僅(jin) 是好心相扶；如果被告是做好事，根據社會(hui) 情理，在原告的家人到達後，其完全可以在言明事實經過並讓原告的家人將原告送往醫院，然後自行離開，但被告未作此等選擇，其行為(wei) 顯然與(yu) 情理相悖。”[11]在證據不足的情況之下，彭宇是否曾撞倒原告確實難以判斷，但法院認為(wei) 依據“社會(hui) 情理”，有錯在先才會(hui) 積極救助他人，這是公然地顛倒“善惡、是非、曲直”，並進而向社會(hui) 公眾(zhong) 傳(chuan) 遞了極為(wei) 負麵的信息。

近年刑事案件中發生的正當防衛司法異化現象也是較為(wei) 典型的例子。刑法中規定正當防衛，本是允許並鼓勵“公民在公權力難以及時介入情形下”進行私人救濟，但司法實踐中出現了大量正當防衛被宣告為(wei) 防衛過當，或應當認定為(wei) 防衛過當卻以普通犯罪起訴的案例。其中緣由學者指出，從(cong) 《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十條的字麵意義(yi) 上來看，區分正當防衛與(yu) 防衛過當的標準是“防衛必要性”與(yu) “防衛結果”這兩(liang) 個(ge) 條件。司法人員總是傾(qing) 向於(yu) 認為(wei) 隻要有防衛結果就屬於(yu) 防衛過當，忽略了背後隱藏的邏輯順序：隻有在肯定防衛必要性的場合，才有在邏輯上進一步重視防衛結果的必要。麵對這樣的問題，刑法學者“反求諸己”，反思刑法理論“未能給司法活動提供清晰指導”[12]。然而，背後更深刻的問題恐怕乃是司法者喪(sang) 失了基本的價(jia) 值判斷能力。因應這類案件的根本之方，隻能是重拾、回歸傳(chuan) 統文化，恢複對是非、善惡、曲直的價(jia) 值辨別能力，“增強法治的道德底蘊”。2021年最高人民法院發布的《關(guan) 於(yu) 深入推進社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入裁判文書(shu) 釋法說理的指導意見》要求，涉及見義(yi) 勇為(wei) 、助人為(wei) 樂(le) 、正當防衛等“可能引發社會(hui) 道德評價(jia) ”的案件，應當強化運用社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀釋法說理、運用曆史解釋的方法，“合理判斷、有效平衡司法裁判的政治效果、法律效果和社會(hui) 效果”，即認識到了這類案件在目前司法實踐中的切實困境所在。在最高人民法院發布的第90號指導案例中，“裁判要點”首句言“禮讓行人是文明安全駕駛的基本要求”，便是一次將傳(chuan) 統文化之舊酒——“禮讓”注入現代司法之新瓶的有益實踐。

四、 傳(chuan) 統文化在司法中對法律空白的填補

將傳(chuan) 統文化（舊酒）融入現代司法（新瓶）之中，不僅(jin) 可能與(yu) 現代法律形成融貫相促的關(guan) 係，而且還可能對一些法律空白進行填補。“情偽(wei) 無窮，而律條有限”［33］，法律因穩定性而必然有滯後性，古今中外都難免出現法律空白的現象，更何況在科技、經濟迅猛發展的當代中國。

關(guan) 於(yu) 法律空白的應對方案，《民法典》第十條言：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習(xi) 慣，但是不得違背公序良俗。”所謂習(xi) 慣，“須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為(wei) 其成立基礎”［34］74，故而習(xi) 慣便常存在於(yu) 傳(chuan) 統文化之中。例如有關(guan) 彩禮，《民法典》僅(jin) 言“禁止借婚姻索取財物”（第一千零四十二條），相關(guan) 司法解釋補充道：“當事人請求返還按照習(xi) 俗給付的彩禮的，如果查明屬於(yu) 以下情形，人民法院應予支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續……”[13]法律和司法解釋均未細致規定認定彩禮的證據規則，但實踐中常會(hui) 遇到。在趙某與(yu) 王某婚約財產(chan) 糾紛案中，法院便求助於(yu) 存在於(yu) 傳(chuan) 統文化之中的習(xi) 慣：“由於(yu) 傳(chuan) 統文化的影響，交付的彩禮常常是現金，且僅(jin) 經過媒人之手，接受人不可能出具收條，因而媒人的證言往往成為(wei) 婚約財產(chan) 糾紛中重要的甚至唯一的證據。”本案最終也據此進行認定和判決(jue) [14]。

在《民法典》第十條之外，最高人民法院《關(guan) 於(yu) 深入推進社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入裁判文書(shu) 釋法說理的指導意見》對填補法律空白的問題又進一步指明了方向：“民商事案件無規範性法律文件作為(wei) 裁判直接依據的，除了可以適用習(xi) 慣以外，法官還應當以社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀為(wei) 指引，以最相類似的法律規定作為(wei) 裁判依據；如無最相類似的法律規定，法官應當根據立法精神、立法目的和法律原則等作出司法裁判，並在裁判文書(shu) 中充分運用社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀闡述裁判依據和裁判理由”簡言之，在民商事領域之中如遇有法律空白，則應當將社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入司法以對之進行填補，而刑事領域由於(yu) 需要嚴(yan) 格遵循罪刑法定原則，一般不存在這一問題。

社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀中的中國特色社會(hui) 主義(yi) 之義(yi) ，上文已論及，其包括革命/社會(hui) 主義(yi) 文化、世界人類文明、中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化三部分。其中的中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化不僅(jin) 不應被忽視，而且還是中國特色的直接、首要體(ti) 現。如樓宇烈先生所言：“我們(men) 常常講要建設中國特色社會(hui) 主義(yi) 。離開了我們(men) 的文化傳(chuan) 統，我們(men) 的文化特色就表現不出來。隻有認同、繼承、發揚我們(men) 的文化傳(chuan) 統，才可能有我們(men) 自己的文化特色。”［19］114對此，從(cong) 民法學者處也能得到支持：“法史可以告訴我們(men) ，究竟什麽(me) 是中國既有的法律傳(chuan) 統，什麽(me) 是中國大多數人所分享的價(jia) 值取向，什麽(me) 是中國大多數人所分享的前見，什麽(me) 是中國大多數人分享的共識。這些問題的研究將對我們(men) 作出什麽(me) 樣的規則選擇具有決(jue) 定性的作用，因為(wei) 我們(men) 都生活在曆史當中。”［35］14

從(cong) 近年的司法實踐中也能看到不少將傳(chuan) 統文化融入司法、填補法律空白的案例。無錫冷凍胚胎案便是其中的典型例子。法律對胚胎的法律屬性沒有明確規定，一審法院簡單地從(cong) 學習(xi) 自西方的現代法學的思維出發，用一般性的個(ge) 人權利理論做出判決(jue) ：“夫妻均已死亡，通過手術達到生育的目的已無法實現，故兩(liang) 人對手術過程中留下的胚胎所享有的受限製的權利不能被繼承。”而未顧及這其中並不僅(jin) 僅(jin) 是去世夫妻二人生前的權利問題，所以不僅(jin) 當事人不服，也引起了社會(hui) 輿論嘩然。好在二審法院充分認識到了這一問題，將傳(chuan) 統文化融入考量。首先言“倫(lun) 理”，指出胚胎不僅(jin) 含有去世夫妻的遺傳(chuan) 物質，“而且含有雙方父母兩(liang) 個(ge) 家族的遺傳(chuan) 信息”，與(yu) 雙方父母有“生命倫(lun) 理上的密切關(guan) 聯性”。其次強調“情感”：

白發人送黑發人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪(sang) 獨子、獨女！……父母承歡膝下、縱享天倫(lun) 之樂(le) 不再，“失獨”之痛，非常人所能體(ti) 味。……胚胎，則成為(wei) 雙方家族血脈的唯一載體(ti) ，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。涉案胚胎由雙方父母監管和處置，既合乎人倫(lun) ，亦可適度減輕其喪(sang) 子失女之痛楚。

在說理的過程中引經據典，借助承載傳(chuan) 統文化的諺語、唐詩、儒家經典等[15]，講明在本案中必須考量的中國人的獨特情感。法律雖然空白，但倫(lun) 理、情感尚存。二審法院用解釋的方法，將傳(chuan) 統文化作為(wei) 質料和手段，在法律空白處續造出可供司法裁判的準據，最終做出了既合法又充分融入了傳(chuan) 統文化的判定：雙方父母“不但是世界上唯一關(guan) 心胚胎命運的主體(ti) ，而且亦應當是胚胎之最近最大和最密切傾(qing) 向性利益的享有者”[16]。這一判決(jue) 也得到了學界、實務界和輿論的廣泛好評[17]。

該案引用了諺語，諺語與(yu) 歇後語、慣用語、方言俚語等一並統稱為(wei) 廣義(yi) 上的“俗語”［36］前言，3。筆者已在此前一篇拙文中探討過司法裁判中“引經據典”的問題［32］，與(yu) 該文討論的引經據典的“雅語”不同，俗語去雅取俗、口傳(chuan) 心授，但因其“摭千古之慮，成一家之言”，且“逸文不墜於(yu) 世，奇言不絕於(yu) 今”，曆時久遠，流布極廣［37］例言，1，是曆代各行各業(ye) 實踐經驗的總結，故而也“反映了中華民族的傳(chuan) 統觀念，涉及為(wei) 人處事的方方麵麵”，“是中華民族智慧的結晶”［38］前言，8-10。與(yu) 引經據典的雅語異曲同工，俗語也是中國傳(chuan) 統文化的重要載體(ti) 。法院在司法實踐中運用傳(chuan) 統文化填補法律的空白之時，便已嚐試借助於(yu) 俗語。

比如在生命權、健康權、身體(ti) 權糾紛中，需要確定據以計算誤工費、營養(yang) 費等補償(chang) 金的天數，法律不可能事先預測並規定每樁案件具體(ti) 天數，所以必然存在空白。在李某與(yu) 孫某糾紛案中，法院直接根據俗語“傷(shang) 筋動骨一百天”判定，“可按100天計算”[18]。S市Y物業(ye) 服務有限公司N分公司與(yu) 李某等糾紛案亦相似，法院根據“傷(shang) 筋動骨一百天”確認營養(yang) 費[19]。而在楊某與(yu) B縣J診所醫療服務合同糾紛案中，酌定精神撫慰金的依據是另一句俗語：“牙疼不是病，疼起來要人命。”[20]［36］1104

再如在郭某1訴郭某2土地承包經營權糾紛案中，爭(zheng) 議焦點之一在於(yu) ，被告在原告承包的土地上種植了樹木，在被告返還土地使用權之後，原告是否有義(yi) 務對被告的土地投入予以一定的補償(chang) 。根據當時通行的最高人民法院《關(guan) 於(yu) 貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第八十六條：“非產(chan) 權人在使用他人的財產(chan) 上增添附屬物，財產(chan) 所有人同意增添，並就財產(chan) 返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協商不成，能夠拆除的，可以責令拆除；不能拆除的，也可以折價(jia) 歸財產(chan) 所有人；造成財產(chan) 所有人損失的，應當負賠償(chang) 責任。”本案被告人種植樹木的行為(wei) 即屬這裏所言之添附行為(wei) ，該行為(wei) 係因雙方協商造成，所以問題便簡化為(wei) 拆除附屬物的行為(wei) ——移植樹木是否會(hui) 對被告造成財產(chan) 損失。關(guan) 於(yu) 這一問題，法律也很難在事前判斷個(ge) 案的具體(ti) 情況，所以也難免產(chan) 生判斷標準的“空白”。法院繼續求助於(yu) 承載傳(chuan) 統文化的俗語，所謂“人挪活，樹挪死”，據以直接得出結論：“樹木（動產(chan) ）與(yu) 土地（不動產(chan) ）結合後，如須移植需要一定的條件，既要有適宜樹木移植的土地，也要有適宜樹木移植的生長環境，否則，樹木移植後，就有可能損壞樹木或耗資過大，故原告如要依據上述法律規定訴請被告返還承包地，有義(yi) 務對被告的土地投入予以一定的補償(chang) 。”[21]類似的案件還有一起海上養(yang) 殖與(yu) 漁船侵權損害責任糾紛，法律對侵權的判斷標準也不可能有具體(ti) 的事先規則，於(yu) 是法院借助俗語“井水不犯河水”，認定“事發海域足夠大，足以容納”養(yang) 殖區（靜止方）與(yu) 漁船（運動方），能夠充分保證雙方做到互不侵犯[22]。

還有糾紛的案情與(yu) 傳(chuan) 統文化有著更為(wei) 直接、密切的關(guan) 係。如祝某1與(yu) 祝某2排除妨害糾紛一案，爭(zheng) 議焦點是祖上族遺房產(chan) 的所有權歸屬。由於(yu) 年代久遠、權屬難以確定，原告、被告均不能提供足夠的證據，法律也沒有對這類問題的明確規定，於(yu) 是一審法院依據傳(chuan) 統文化，俗語說“樹大要分杈，崽大要分家”，以此推定該房產(chan) 已經過分家析產(chan) ，從(cong) 而得出權屬結論[23]。又如夫妻離婚之後爭(zheng) 奪對兒(er) 女的撫養(yang) 權糾紛中，法律規定父親(qin) 母親(qin) 雙方都有撫養(yang) 權，但個(ge) 案中還需再具體(ti) 確定歸哪方進行主要撫養(yang) 。該案法院亦借助俗語“親(qin) 不過母女，甜不過蜜糖”“當官的爹不如討米的娘”，用以論證母親(qin) 的“柔情、關(guan) 懷、細致和體(ti) 貼”是父親(qin) 所不及的，隨母生活更有利於(yu) 兒(er) 女“心智發育和健康成長”，判決(jue) 由母親(qin) 做主要撫養(yang) 人[24]。

五、 傳(chuan) 統文化在司法中與(yu) 法律衝(chong) 突協調

在司法實踐中，傳(chuan) 統文化與(yu) 現行法律在融貫相促、漏洞填補的關(guan) 係之外，也存在著一些相衝(chong) 突的情形。畢竟現行法律主要移植自域外，古今中外雖有相通相契之處，但差異與(yu) 衝(chong) 突也不容忽視。

近年發生的諸多所謂“轟動案件”，若僅(jin) 從(cong) 法律條文的角度而言，其實法律關(guan) 係並不算複雜，並無很大爭(zheng) 議。無怪乎每遇輿論嘩然，常有學者以專(zhuan) 家的姿態批評一般民眾(zhong) 法律知識欠缺，強調司法的專(zhuan) 業(ye) 性，討論民意對法官獨立審判的消極幹擾[25]。必須承認，司法的專(zhuan) 業(ye) 性、法官的獨立審判確實很重要，因為(wei) 這是實現司法目的的重要手段。然而，手段是為(wei) 目的服務的，如果所謂的專(zhuan) 業(ye) 解決(jue) 不了糾紛，反而使大多數民眾(zhong) 產(chan) 生不公平、不正義(yi) 之感，反倒製造社會(hui) 矛盾乃至動蕩，那麽(me) 這樣的“專(zhuan) 業(ye) ”意義(yi) 何在？此處應當思考的恐怕是，為(wei) 何“專(zhuan) 業(ye) ”與(yu) 一般民眾(zhong) 的感情差距如此之甚。究其緣由，恐怕正在於(yu) 百年來我們(men) 過於(yu) 仰慕、迷信外來的“先進”理論、製度，忘記理論、製度、專(zhuan) 業(ye) 的先進與(yu) 否在於(yu) 其能否為(wei) 人所用、服務於(yu) 人，而非反過來強迫人去迎合那些所謂先進的東(dong) 西。龐德說：“法律觀念必須適應它們(men) 所要規製的民族的生活，而不是民族生活要毫無節製地去適應法律觀念。”［29］146外來的理論、製度生發於(yu) 外國，故而行之外國或許盡善，但行之中國則未必能盡通。因為(wei) 中外文化、價(jia) 值觀在相通之外還有不可忽視的差異，製度、理論易學易變，而製度、理論賴以存在、運行的文化、價(jia) 值觀有其慣性，二者不相適應即必然有脫軌之虞。

被評為(wei) “2019年度人民法院十大刑事案件”之一的張扣扣故意殺人案即屬此例。1996年因鄰裏糾紛，王自新三子王正軍(jun) 故意傷(shang) 害致張扣扣之母汪秀萍死亡，王正軍(jun) 被判處有期徒刑七年[26]。張扣扣懷恨在心，2018年持刀捅刺王正軍(jun) 及王校軍(jun) 、王自新數刀致其死亡，並點燃王校軍(jun) 的小轎車。法院一審判處張扣扣死刑，二審維持原判。僅(jin) 從(cong) 刑法條文的角度而論，本案的案情、法律關(guan) 係都很簡單，張扣扣犯故意殺人罪、故意毀壞財物罪的認定在刑法上沒有任何問題。至於(yu) 其犯罪動機——為(wei) 母複仇，如點評本案的刑法學者所言，現代法律不允許私力複仇，合法的私力救濟僅(jin) 限於(yu) 正當防衛與(yu) 緊急避險［39］，本案的複仇行為(wei) 發生在其母被害後22年，所以肯定不屬於(yu) 這兩(liang) 種情況。

案情簡單、適用法律正確，可本案為(wei) 何會(hui) 成為(wei) 轟動案件？有學者將原因歸於(yu) 被告律師“極端偏頗”的辯護詞，批評其為(wei) 了“讓案子翻轉”，罔顧法律、訴諸民意，試圖借助“倫(lun) 理感染力”以感動網民［40］7-10。暫且不論該辯護詞是否偏頗，問題在於(yu) ，為(wei) 何訴諸民意便是“罔顧法律”？為(wei) 何是倫(lun) 理而非法律才對民眾(zhong) 具有感染力？林山田先生說：“在一個(ge) 文明社會(hui) 中，倫(lun) 理規範與(yu) 刑法規範兩(liang) 者之間不會(hui) 有相互衝(chong) 突、矛盾的現象，動用刑罰製裁而建造的社會(hui) 共同生活規範，是不會(hui) 抵觸倫(lun) 理規範的。”［41］23在此應當反思的恐怕既非辯護律師，更非社會(hui) 公眾(zhong) ，而應是如今這套從(cong) 域外移植而來、與(yu) 民意以及民眾(zhong) 心中倫(lun) 理觀念相衝(chong) 突的現代法律本身。

最終張扣扣案未能“翻轉”，但“2017年度人民法院十大刑事案件”之一並被遴選為(wei) 指導案例第93號的於(yu) 歡故意傷(shang) 害案，在前引學者看來，卻正因“訴諸民意”的“煽情”辯護詞而在二審實現了“翻轉”。這兩(liang) 個(ge) 案件均引發廣泛關(guan) 注的共同之處在於(yu) ，其都存在“為(wei) 母複仇”的倫(lun) 理情節。於(yu) 歡為(wei) 母所複之“仇”亦即所謂的“辱母”情節，多名證人都有細致的、令人聞之愕然的描述。如學者的評論：“當著兒(er) 子的麵對其生身母親(qin) 用天底下最肮髒無恥下流的舉(ju) 止進行滅絕人性的侮辱，是可忍，孰不可忍耶。……人世間隻要生為(wei) 男兒(er) 身，豈能當著奇恥大辱而無動於(yu) 衷，不拔拳抽刀相向？幾千年的傳(chuan) 統文化所蘊含的生母受辱必要睚眥相報甚至抽刀複仇的正義(yi) 價(jia) 值，依然是人間道德賡續的必要保證，也是中華文明之所以能綿延千年一個(ge) 不可忽視的原因。”［42］38但一審判決(jue) 並未對此做充分考量，僅(jin) 以一句“侮辱謾罵他人”的簡單描述帶過[27]。到了二審，法院終於(yu) 將其作為(wei) 重要的情節進行考量，認識到“辱母行為(wei) 嚴(yan) 重違法、褻(xie) 瀆人倫(lun) ，應當受到懲罰和譴責”，指出“案發當日被害人杜某2曾當著於(yu) 某某之麵公然以裸露下體(ti) 的方式侮辱其母親(qin) 蘇某，雖然距於(yu) 某某實施防衛行為(wei) 已間隔約二十分鍾，但於(yu) 某某捅刺杜某2等人時難免帶有報複杜某2辱母的情緒，在刑罰裁量上應當作為(wei) 對於(yu) 某某有利的情節重點考慮”[28]。最高人民法院在將該案列為(wei) 指導性案例時，也在“裁判要點”中專(zhuan) 門強調：“防衛過當案件，如係因被害人實施嚴(yan) 重貶損他人人格尊嚴(yan) 或者褻(xie) 瀆人倫(lun) 的不法侵害引發的，量刑時對此應予充分考慮，以確保司法裁判既經得起法律檢驗，也符合社會(hui) 公平正義(yi) 觀念。”

為(wei) 何同樣是“為(wei) 母複仇”，張扣扣與(yu) 於(yu) 歡的結局差異如此之大呢？主要原因在於(yu) 二人“複仇”的時間點不同，張扣扣是在二十餘(yu) 年後，而於(yu) 歡則僅(jin) 間隔了二十分鍾。間隔時間短，加之其他條件的共同成就，讓於(yu) 歡的行為(wei) 符合刑法上對“防衛”行為(wei) 的認定標準，但其是否成立“正當防衛”則仍值得探討。學者指出：“在案件發生過程中雖然確實存在下流的侮辱情節，但這隻是導致後來血案的一個(ge) 導火索，當時並沒有直接導致於(yu) 歡動武。辱母情節對於(yu) 本案在媒體(ti) 上以驚人的速度傳(chuan) 播具有重大作用，但它不是也不應該是我們(men) 分析本案被告人於(yu) 歡是否構成正當防衛的重點。”［43］91此言不錯，從(cong) 《刑法》第二十條第一款的規定來看，成立正當防衛的條件是“為(wei) 了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chan) 和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的製止不法侵害的行為(wei) ”。於(yu) 歡的“複仇”發生在“辱母”之後二十分鍾而非“正在進行”時，所以即便不是張扣扣案的二十餘(yu) 年後，於(yu) 歡的“複仇”也難以對“辱母”行為(wei) 本身成立刑法上的正當防衛。

那麽(me) “為(wei) 母複仇”行為(wei) 的正當性應當在何時被考量呢？《刑法》第二十條第二款言：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這一正當性應且隻應在認定其防衛行為(wei) 是否過當——防衛必要性，以及過當的程度這兩(liang) 個(ge) 有先後順序的問題之時被考量。但本案二審判決(jue) 和最高人民法院“裁判要點”在評判防衛必要性時，並未將其作為(wei) 重要的考量因素，而主要根據客觀上造成了“一人死亡、二人重傷(shang) 、一人輕傷(shang) ”，將其認定為(wei) 防衛過當。之後再在衡量過當的程度時，才將其作為(wei) “重點考慮”情節。如學者指出，在考慮防衛必要性時應不僅(jin) 僅(jin) “從(cong) 客觀上的暴力程度、力量對比來考察，還要考察被告人受到長時間折磨產(chan) 生的壓力和激怒”，亦即“雖然侮辱行為(wei) 在前，但明顯會(hui) 引發被告人的激憤情緒，對後來於(yu) 歡采取的反擊措施在心理上有刺激作用”。所以雖然我國法律並未明確規定這些主觀因素可以作為(wei) 免責的事由，但是在判斷防衛行為(wei) 是否超過必要限度、是否需要承擔刑事責任時，不妨綜合考慮、分析這些主客觀因素［43］97。如此方能更“符合社會(hui) 公平正義(yi) 觀念”，也可以在這一問題上實現現行法律與(yu) 倫(lun) 理情感之間的協調平衡。

從(cong) 本案也可以看出，移植自域外的法律規則雖有時顧及不到本土的文化、倫(lun) 理、價(jia) 值觀，甚至不乏相矛盾衝(chong) 突的情況，但是在現有的法律框架之下，通過解釋的方法，是有可能在一定程度上對其進行緩解的。因為(wei) 罪刑法定原則並不是指僵守法條，刑法文本具有開放性，總是以“抽象性、一般性的用語描述具體(ti) 犯罪類型”，這就允許並要求刑法解釋不僅(jin) 立足於(yu) 刑法條文本身，還須將其與(yu) 正義(yi) 理念、生活事實相互對應。［44］序說，4-13正義(yi) 理念與(yu) 生活事實在何處尋呢？刑法學者繼續說，“對刑法的解釋應當遵從(cong) 曆史地形成的社會(hui) 秩序內(nei) 的習(xi) 慣與(yu) 人們(men) 的價(jia) 值觀念”，“拋棄或者鄙視優(you) 良傳(chuan) 統與(yu) 習(xi) 慣的法律解釋，不可能是正確的，更不可能具有生命力”［45］18-19。“在心中充滿正義(yi) 的前提下，目光不斷地往返於(yu) 刑法規範與(yu) 生活事實”［44］序說，13的過程之中，中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化便能融入進去，盡量降低乃至消弭古今中西之間的隔閡。

嚴(yan) 格踐行罪刑法定原則的刑法尚且能如此，在民事領域則傳(chuan) 統文化可以擁有更廣闊的用武之地。如學者指出，民事領域有甚多“帶有價(jia) 值、不確定的規範性概念”，如社會(hui) 公德、善良風俗、顯失公平等，“此等不確定法律概念及概括條款的主要機能在於(yu) 使法律運用靈活，顧及個(ge) 案，適應社會(hui) 發展，並引進變遷中的倫(lun) 理觀念，使法律能與(yu) 時俱進，實踐其規範功能。……（法官）具體(ti) 化的價(jia) 值判斷，應參酌社會(hui) 上可探知、認識的客觀倫(lun) 理秩序及公平正義(yi) 原則，期能適應社會(hui) 經濟發展，以及道德價(jia) 值觀念的變遷”［34］71-72。換言之，製定法是剛性的，而柔性的道德倫(lun) 理價(jia) 值觀念可能不斷變遷，所以現代民事法律故意設置了一些帶有價(jia) 值評判的內(nei) 涵不確定的概念、條款，以便將柔性滲透進來緩和剛性。可以說，這類立法的主要目的是“向前看”，應對未來的變遷，因為(wei) 在理論上，立法之時已經充分考量了當時社會(hui) 道德倫(lun) 理價(jia) 值觀念。然而在中國，近代以降的國家立法殊少真正顧及了這些內(nei) 容，所以此處我們(men) 不妨在“向前看”的同時也“往回看”，讓傳(chuan) 統文化的因素用於(yu) 解釋、填充社會(hui) 公德、善良風俗、顯失公平這些帶有價(jia) 值、不確定的規範性概念的內(nei) 涵。畢竟，傳(chuan) 統文化不僅(jin) 存在於(yu) 過去，也深刻影響著我們(men) 的當下和未來。

同樣也是“轟動案件”的瀘州“二奶遺贈案”即與(yu) 這一問題相關(guan) 。根據當時《繼承法》和現行《民法典·繼承編》的規定，“公民可以立遺囑將個(ge) 人財產(chan) 贈給國家、集體(ti) 或者法定繼承人以外的人”，此所謂遺囑自由，是民法上意思自治原則的具體(ti) 體(ti) 現之一。本案遺贈人生前在有合法妻子的前提下，立下遺囑，將個(ge) 人財產(chan) 贈與(yu) 情婦。除卻無權處分和虛假的部分，遺贈人將個(ge) 人財產(chan) 贈與(yu) 情婦的行為(wei) ，如兩(liang) 審法院的認定，確為(wei) 其“真實意思表示且形式上合法”。但是，這一形式上的“合法”卻與(yu) 我們(men) 內(nei) 心的、來自傳(chuan) 統文化的道德倫(lun) 理價(jia) 值觀念嚴(yan) 重違背。如何應對呢？法院便是拋出了“公序良俗”這一帶有價(jia) 值、不確定的規範性概念：“‘公序良俗’原則充分體(ti) 現了國家、民族、社會(hui) 的基本利益要求，反映了當代社會(hui) 中居於(yu) 統治地位的一般道德標準，就其本質而言，是社會(hui) 道德規範的法律化。”二審判決(jue) 書(shu) 還詳細解說了在本案確定公序良俗原則具體(ti) 內(nei) 涵的方法和原因：

必須也隻能通過不同曆史時期法律具體(ti) 規定所體(ti) 現的基本社會(hui) 道德觀念和價(jia) 值取向加以確定。因此，並非一切違反倫(lun) 理道德的行為(wei) 都是違反社會(hui) 公德或社會(hui) 公共利益的行為(wei) ，但違反已從(cong) 道德要求上升為(wei) 具體(ti) 法律禁止性規定所體(ti) 現的維持現行社會(hui) 秩序所必需的社會(hui) 基本道德觀念的行為(wei) 則必然屬於(yu) 違反社會(hui) 公德或社會(hui) 公共利益的行為(wei) ，依法應為(wei) 無效民事行為(wei) 。[29]

有學者認為(wei) ，這一判決(jue) 因受到“民意的攪擾導致法官不采納遺囑，不適用《繼承法》的法律規則而適用了民法的基本原則”。換言之，受製於(yu) 民眾(zhong) 的“一種樸素的道德情感”，法院在“有法律規則的情況下適用了法律原則，這是存在方法論上的誤區的”[30]。可是，有法律規則的情況下一定不能適用法律原則嗎？事實上，法律原則與(yu) 法律規則相較，前者多了一個(ge) 重要的維度，即“包含了重要的道德內(nei) 容，能夠體(ti) 現公平、正義(yi) 或者其他道德層麵的要求，故而它也構成了法律之整體(ti) 性的根基”［46］178。具體(ti) 到公序良俗原則，它是公共秩序和善良風俗的簡稱，有著“維護社會(hui) 公共利益及一般道德觀念的功能”，因立法當時不可能預見一切損害社會(hui) 公益和道德秩序的行為(wei) 而做出詳盡的禁止性規定，故設立之以彌補禁止性規定的不足。其在司法中被適用的具體(ti) 方法正是在遇有損害社會(hui) 公益和社會(hui) 道德秩序的行為(wei) 而又缺乏相應禁止性法律規定時，法院可以違反公序良俗為(wei) 由判決(jue) 該行為(wei) 無效［47］51。本案法院對公序良俗原則的運用便完全符合這些要求。體(ti) 現了傳(chuan) 統文化的“民意”或“樸素的道德情感”不僅(jin) 應當被考量、融入司法，而且可以在現有的法製框架之下被考量、融入司法。

不過，本案法院認為(wei) 隻有已經明確寫(xie) 入成文法律中的“基本社會(hui) 道德觀念和價(jia) 值取向”才能用於(yu) 解說社會(hui) 公德與(yu) 善良風俗，亦即本案中當時《婚姻法》所規定的夫妻之間互相忠實、互相尊重的義(yi) 務。法院試圖從(cong) 成文法體(ti) 係中直接尋找可以用於(yu) 解釋法律條文內(nei) 涵的資源，這一方法固然無錯，此乃法律解釋中常見的體(ti) 係解釋，本案在這一解釋方法之下也最終得到了較為(wei) 合理的判決(jue) 結論。然而，這樣的解釋既未“向前看”也沒“往回看”，極大地限縮了公序良俗概念的可能內(nei) 涵與(yu) 實踐價(jia) 值，不無遺憾。

六、 結  論

百年法製近現代化之路，乃一部去舊革新之史。《周易》“革”卦曰：“巳日乃孚，元亨，利貞，悔亡。”《彖》：“革而當，其悔乃亡。天地革而四時成。湯武革命，順乎天而應乎人。《革》之時，大矣哉。”去舊革新是自然界與(yu) 人類社會(hui) 的普遍規律，但必須應時之需、改革得當［7］358。錢穆先生將這一原理用於(yu) 解說國家製度層麵的問題：“一民族政治製度之真革新，在能就其自有問題得新處決(jue) ，辟新路徑。不管自身問題，強效他人創製，冒昧推行，此乃一種‘假革命’，以與(yu) 自己曆史文化生命無關(guan) ，終不可久。”［48］912此論深刻。“革”本身並無價(jia) 值，有價(jia) 值的是革應革之物，但在百年法製去舊革新史上，我們(men) 常常隻是“為(wei) 了革而革”，忘了更重要的因何而革，於(yu) 是把本應慎重、精細的“革”簡單化為(wei) “蔑棄傳(chuan) 統+強效他人”。餘(yu) 英時先生的批評擲地有聲：“革命的激進分子總是想掃光一切傳(chuan) 統，然後在一張白紙上重新建造一個(ge) 理想社會(hui) 。但是由於(yu) 事實上沒有人能片刻離開傳(chuan) 統而存在……激進的革命之所以無法創造出一個(ge) 新的社會(hui) 正是因為(wei) 它不能保守和繼承文化傳(chuan) 統中的合理成分。”［49］45

陽明先生有詩雲(yun) ：“拋卻自家無盡藏，沿門持缽效貧兒(er) 。”本文所言將傳(chuan) 統文化之舊酒融入（注入）現代司法之新瓶，便是提倡不忘自家傳(chuan) 統的現代化，亦即要推陳出新，不必也不能舍舊謀新［50］333。當然，將傳(chuan) 統文化融入司法，並不是要取代法律［51］，而是在現有的法製框架之下借助於(yu) 傳(chuan) 統文化，從(cong) 傳(chuan) 統文化中凝練出一般道德原則，並將其法律化為(wei) 一般法律原則，以檢驗、補充、修正既有法律規則，即或將傳(chuan) 統文化與(yu) 價(jia) 值相通的法律融貫相促，或填補法律的空白，或遇與(yu) 法律衝(chong) 突之時，值得被慎重考量、盡力協調。

在個(ge) 案裁判中，融入中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化需要借助並合理運用解釋的方法，參考2021年最高人民法院《關(guan) 於(yu) 深入推進社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀融入裁判文書(shu) 釋法說理的指導意見》指明的方向，應綜合運用文義(yi) 解釋、體(ti) 係解釋、目的解釋、曆史解釋，準確解讀法律規定所蘊含的中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化的精神內(nei) 涵，充分說明中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化在個(ge) 案中的內(nei) 在要求和具體(ti) 語境；將法律規定與(yu) 中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化聯係起來，全麵係統分析法律規定的內(nei) 涵，正確理解和適用法律；以社會(hui) 發展方向及立法目的為(wei) 出發點，發揮目的解釋的價(jia) 值作用，使釋法說理與(yu) 立法目的、法律精神、中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化形成融貫；結合中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化與(yu) 現階段社會(hui) 發展水平，合理判斷、有效平衡司法裁判的法律效果與(yu) 社會(hui) 效果。在這一過程中，須注意充分、恰當說理，避免簡陋化、模板化、碎片化、模糊化等說理不明、不切的問題［52］63-64。譬如有關(guan) 民法中的誠實信用原則，常有法院引用社會(hui) 主義(yi) 核心價(jia) 值觀中的“誠信”與(yu) 《論語·顏淵》的“民無信不立”一語進行融貫說理[31]，但後者實為(wei) 孔子對“子貢問政”的回答，亦即認為(wei) 統治者與(yu) 政府應當守持誠信，不能失去民眾(zhong) 的信任。所以將該語用之於(yu) 對普通民眾(zhong) 道德及法律責任的說理，未免張冠李戴、有失妥適。

個(ge) 案裁判之外，作為(wei) 國家最高審判機關(guan) 的最高人民法院，可以在出台司法解釋以及實施案例指導製度時融入中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化。法律的條文通常比較概括、抽象，最高人民法院在做相應的司法解釋細化法律原則、規則之時，可將中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化融入進去。特別是在目前《民法典》製定、頒行不久的背景之下，大量司法解釋亟待出現，而民法又是關(guan) 乎老百姓日常生活中衣食住行、生老病死等切身權利義(yi) 務的基本規則，尤其婚姻家庭編、繼承編與(yu) 傳(chuan) 統文化關(guan) 係極密切，相關(guan) 的司法裁判活動絕不能忽視傳(chuan) 統文化。指導性案例、公報案例及其他典型案例的設立宗旨，除了統一司法適用之外，還具有宣揚道德價(jia) 值觀的作用，即便在遵循罪刑法定的刑事領域，也不排斥文化背景的積極影響［53］103-104。在遴選這些典型案例時，可重點關(guan) 注那些充分、妥當融入傳(chuan) 統文化而且社會(hui) 效果較好的案件（如於(yu) 歡案、無錫冷凍胚胎案的二審判決(jue) ），並在裁判要旨、關(guan) 鍵詞中突出、強調傳(chuan) 統文化，方便類案檢索與(yu) 參照，以此垂範、指導各地各級人民法院的司法裁判工作[32]。此外，最高人民法院還可考慮出台相關(guan) 指導意見，細化對法官在裁判活動中融入中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化的具體(ti) 要求：在涉及倫(lun) 理等與(yu) 傳(chuan) 統文化密切相關(guan) 的疑難案件中，必須借助傳(chuan) 統文化進行說理，否則可能成為(wei) 二審駁回、再審開啟的條件；在運用傳(chuan) 統文化可能有助於(yu) 說理的案件中，提倡運用，並製定相應的激勵機製；編撰專(zhuan) 門的中華優(you) 秀傳(chuan) 統文化讀本，分發各地、各級人民法院，定期對法官進行有關(guan) 傳(chuan) 統文化的培訓和考核。

蔡樞衡先生嚐暢想道：“今後中國真正的法學文化之建設，似應以法學之國家的民族的自覺或覺醒為(wei) 起點。”［26］80陳寅恪先生說：“其真能於(yu) 思想上自成係統，有所創獲者，必須一方麵吸收輸入外來之學說，一方麵不忘本來民族之地位。此二種相反而適相成之態度，乃道教之真精神，新儒家之舊途徑，而兩(liang) 千年吾民族與(yu) 他民族思想接觸史之所昭示者也。”本文所論將傳(chuan) 統文化之舊酒注入現代司法之新瓶，便是希圖沿先生所指之路繼續前行，“誠知舊酒味酸而莫肯售，姑注於(yu) 新瓶之底，以求一嚐”［54］464-465，可乎？

［參 考 文 獻］
 
［1］ 張汝倫： 《現代中國思想研究》，上海：上海人民出版社，2014年。
 
［2］ 李擁軍： 《論法律傳統繼承的方法和途徑》，《法律科學》2021年第5期，第31-42頁。
 
［3］ 王力： 《王力古漢語字典》，北京：中華書局，2000年。
 
［4］ 劉熙： 《釋名疏證補》，畢沅疏證，北京：中華書局，2008年。
 
［5］ 許慎： 《說文解字注》，段玉裁注，上海：上海古籍出版社，1988年。
 
［6］ 晏輝： 《辯護與批判：傳統文化現代轉換的雙重邏輯》，《學術界》2020年第5期，第44頁。
 
［7］ 高亨： 《周易大傳今注》，濟南：齊魯書社，2009年。
 
［8］ 朱謙之： 《老子校釋》，北京：中華書局，1984年。
 
［9］ 朱熹、呂祖謙撰：《朱子近思錄》，上海：上海古籍出版社，2000年。
 
［10］ 王文錦譯解：《禮記譯解》，北京：中華書局，2016年。
 
［11］ 樓宇烈： 《中國文化的根本精神》，北京：中華書局，2016年。
 
［12］ 賀麟： 《文化與人生》，上海：上海人民出版社，2011年。
 
［13］ 蘇亦工： 《天下歸仁：儒家文化與法》，北京：人民出版社，2015年。
 
［14］ 何炳鬆： 《中國文化的發展及其前途》，見《何炳鬆史學論文集》，上海：上海古籍出版社，2012年。
 
［15］ 楊伯峻： 《論語譯注》，北京：中華書局，2009年。
 
［16］ 楊伯峻：《孟子譯注》，北京：中華書局，2012年。
 
［17］ 謝晶： 《邏輯之外的“理”——古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，《現代法學》2015年第6期，第28-40頁。
 
［18］ 錢穆： 《晚學盲言》（下），北京：生活·讀書·新知三聯書店，2010年。
 
［19］ 樓宇烈： 《體悟力：樓宇烈的北大哲學課》，北京：中華書局，2020年。
 
［20］ 熊十力： 《中國曆史講話》，北京：北京出版社，2020年。
 
［21］ 馬一浮： 《馬一浮先生語錄匯編》，成都：四川文藝出版社，2020年。
 
［22］ 鄭敏： 《新詩與傳統》，北京：文津出版社，2020年。
 
［23］ 蘇亦工： 《法治與和諧理念的文化淵源及其前景》，《華東政法大學學報》2009年第2期，第3-17頁。
 
［24］ ［德］薩維尼： 《曆史法學派的基本思想：1814—1840年》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2009年。
 
［25］ 侯學勇： 《融貫論在法律論證中的作用》，《華東政法大學學報》2008年第4期，第3—12頁。
 
［26］ 蔡樞衡： 《中國法律之批判》，太原：山西人民出版社，2014年。
 
［27］ 樓宇烈： 《中國的品格——樓宇烈講中國文化》，北京：當代中國出版社，2007年。
 
［28］ ［美］伯爾曼： 《法律與宗教》，梁治平譯，北京：中國政法大學出版社，2003年。
 
［29］ ［美］龐德： 《近代司法的問題》，見王健編：《西法東漸：外國人與中國法的近代變革》，南京：譯林出版社，2020年。
 
［30］ 崔建遠： 《物權法》，北京：中國人民大學出版社，2017年。
 
［31］ 薑濤： 《道德話語係統與壓力型司法的路徑選擇》，《法律科學》2014年第6期，第21-31頁。
 
［32］ 謝晶： 《裁判文書“引經據典”的法理：方式、價值與限度》，《法製與社會發展》2020年第6期，第31-50頁。
 
［33］ 《欽定大清會典事例》，光緒二十五年（1899）清會典館石印本。
 
［34］ 王澤鑒： 《民法總則》，北京：北京大學出版社，2009年。
 
［35］ 王軼： 《民法典編纂應堅持的幾項論證規則》，馬小紅、孫明春編： 《民法典編纂的曆史之維》，北京：北京大學出版社，2017年。
 
［36］ 徐宗才、應俊玲編著： 《俗語詞典》，北京：商務出版社，2004年。
 
［37］ 曹聰孫編著： 《中國俗語典》，成都：四川教育出版社，1991年。
 
［38］ 溫端政著， 《中國諺語大辭典》，上海：上海辭書出版社，2011年。
 
［39］ 《2019年度人民法院十大刑事案件》，《人民法院報》2020年1月12日，第4版。
 
［40］ 蘇力： 《是非與曲直——個案中的法理》，北京：北京大學出版社，2019年。
 
［41］ 林山田： 《刑法通論》（上冊），北京：北京大學出版社，2012年。
 
［42］ 楊興培： 《刺殺辱母者案的刑法理論分析與技術操作》，《東方法學》2017年第3期，第37-46頁。
 
［43］ 陳興良： 《正當防衛如何才能避免淪為僵屍條款——以於歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，《法學家》2017年第5期，第89-104，178頁。
 
［44］ 張明楷： 《刑法分則的解釋原理》（上），北京：中國人民大學出版社，2011年。
 
［45］ 張明楷： 《刑法格言的展開》（第三版），北京：北京大學出版社，2013年。
 
［46］ 孫海波： 《司法義務理論之構造》，《清華法學》2017年第3期，第165-184頁。
 
［47］ 梁慧星： 《民法總論》，北京：法律出版社，2011年。
 
［48］ 錢穆： 《國史大綱》（下冊），北京：中華書局，1996年。
 
［49］ 餘英時： 《現代儒學的回顧與展望》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2012年。
 
［50］ 錢穆： 《八十憶雙親師友雜憶》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2005年。
 
［51］ 孫海波： 《論道德對法官裁判的影響》，《法製與社會發展》2022年第5期，第73-93頁。
 
［52］ 於洋： 《論社會主義核心價值觀的司法適用》，《法學》2019年第5期，第60-74頁。
 
［53］ 劉豔紅、劉浩： 《社會主義核心價值觀對指導性案例形成的作用——側重以刑事指導性案例為視角》，《法學家》2020年第1期，第90-104，193-194頁。
 
［54］ 陳寅恪： 《審查報告三》，見馮友蘭：《中國哲學史》（下冊），重慶：重慶出版社，2009年。
 
注釋：
[①]有關問題，可參見王誌強《我們為什麽研習法律史——從法學視角的探討》，載《清華法學》2015年第6期，第31頁；李擁軍《論法律傳統繼承的方法和途徑》，載《法律科學》2021年第5期，第32頁。
 
[②]參見王淩皞《論古代法律思想當代創造性轉化的方法——以古典儒家法律思想為例》，載《人大法律評論》2016年卷第1輯，（北京）法律出版社2016年版，第37-50頁；屠凱《法學新古典主義：傳統法哲學的創造性轉化》，載《現代法學》2020年第3期，第45-57頁。
 
[③]朱振《作為方法的法律傳統——以“親親相隱”的曆史命運為例》，載《國家檢察官學院學報》2018年第4期，第74-90頁；鄭玉雙《法律保衛家庭：重構孝道的法治形象》，載《河南大學學報（社會科學版）》2021年第5期，第22-29頁。
 
[④]參見李擁軍《“家”視野下的中國法製現代化》，（上海）上海三聯書店2020年版；李擁軍《“報”文化與現代法治的暗合與分殊》，載《法商研究》2021年第1期，第81-94頁。
 
[⑤]有關討論可見方月倫《司法裁判援引傳統文化問題探析——基於132份生效裁判的實證分析》，載《法治社會》2020年第2期，第87-96頁；陳鵬飛《指導性案例中我國傳統法精神的規範性傳承》，載《河南財經政法大學學報》2019年第4期，第154-166頁。
 
[⑥]相關研究可見王淩皞《儒家美德裁判理論論綱：當代法理學語境下的重構》，（杭州）浙江大學出版社2015年版；鄭玉雙《孝道與法治的司法調和》，載《清華法學》2019年第4期，第43-59頁；季金華《司法說服力的文化機理》，載《政法論叢》2020年第4期，第53-65頁；謝晶《裁判文書“引經據典”的法理：方式、價值與限度》，載《法製與社會發展》2020年第6期，第31-50頁。
 
[⑦]比如很多在今天看來屬於民法的問題在中國傳統文化之中就並非法律問題，參見王帥一《“無法”之訟：傳統中國國家治理體係中的田土細故》，載《學術月刊》2019年第12期，第106-120頁。
 
[⑧]遼寧省沈陽市中級人民法院民事判決書，（2021）遼01民終920號。
 
[⑨]有刑法學者也發現並批評這一現象，參見張明楷《中國刑法學的發展方向》，載《中國社會科學評價》2022年第2期，第33頁。
 
[⑩]山東省青島市城陽區人民法院民事判決書，（2019）魯0214民初9592號。
 
[11]南京市鼓樓區人民法院民事判決書，（2007）鼓民一初字第212號。
 
[12]有關思考參見周光權《正當防衛的司法異化與糾偏思路》，載《法學評論》2017年第5期，第1-17頁；陳興良《正當防衛如何才能避免淪為僵屍條款——以於歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，載《法學家》2017年第5期，第89-104頁。
 
[13]最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋》（二）第十條。
 
[14]湖南省邵東市人民法院民事判決書，（2021）湘0521民初2070號。
 
[15]“白發人送黑發人”為諺語，參見《中國諺語大全》（上），（上海）上海辭書出版社2004年版，第17頁。“承歡膝下”語出《孝經·聖治》，原文為：“故親生之膝下，以養父母曰嚴。”“天倫之樂”語出李白詩《春夜宴從弟桃花園序》：“會桃花之芳園，序天倫之樂事。”
 
[16]江蘇省無錫市中級人民法院民事判決書，（2014）錫民終字第01235號。
 
[17]相關評價見楊立新《一份標誌人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權屬爭議案二審判決釋評》，載《法律適用》2014年第11期，第48-55頁；吳成臣《彰顯司法治理智慧的判決》，載《人民政協報》2014年9月23日，第12版；劉建國《讀懂胚胎之爭背後的法律價值》，載《法治日報》2014年9月20日，第7版。
 
[18]山西省太原市中級人民法院民事判決書，（2017）晉01民終3388號。
 
[19]河北省石家莊市中級人民法院民事判決書，（2015）石民二終字第00547號。
 
[20]新疆維吾爾自治區巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院民事判決書，（2017）新28民終828號。
 
[21]河北省滄縣人民法院民事判決書，（2017）冀0921民初2027號。
 
[22]山東省高級人民法院民事判決書，（2019）魯民終2209號。
 
[23]邵陽市中級人民法院民事判決書，（2012）邵中民再終字第9號。
 
[24]廣東省江門市中級人民法院民事判決書，（2012）江中法民再字第23號；浙江省台州市中級人民法院民事判決書，（2014）浙台民終字第929號。
 
[25]相關批評參見孫笑俠《司法的政治力學——民眾、媒體、為政者、當事人與司法官的關係分析》，載《中國法學》2011年第2期，第61-62頁；孫萬懷《論民意在刑事司法中的解構》，載《中外法學》2011年第1期，第143-160頁；周永坤《民意審判與審判元規則》，載《法學》2009年第8期，第3-15頁。
 
[26]陝西省南鄭縣（今屬漢中市南鄭區）人民法院刑事附帶民事判決書，（1996）南刑初字第142號。
 
[27]山東省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決，（2016）魯15刑初33號。
 
[28]山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書，（2017）魯刑終151號。
 
[29]四川省瀘州市中級人民法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。
 
[30]具體討論，可參見孫笑俠《司法的政治力學——民眾、媒體、為政者、當事人與司法官的關係分析》，載《中國法學》2011年第2期，第61-62頁；於曉青《司法裁判中的法理與民意》，載《法商研究》2012年第5期，第135頁。
 
[31]如遼寧省鐵嶺市中級人民法院民事判決書，（2015）鐵民二初字第61號；山東省聊城市東昌府區人民法院民事判決書，（2018）魯1502民初9255號。
 
[32]據筆者了解，江蘇省高級人民法院、中國法學會案例法學研究會江蘇司法案例研究基地自2021年9月起，已定期發布了8批“弘揚中華優秀傳統文化典型案例”。