“盜律”與(yu) “財產(chan) 犯罪”：古今刑法的價(jia) 值變遷

作者：謝 晶（中國政法大學法學院副教授）
來源：作者授權伟德线上平台發布，原載《學術界》2021年第5期

摘 要：“王者之政，莫急於(yu) 盜賊。”與(yu) 治盜相關(guan) 的規則是古今刑法均極為(wei) 重要的內(nei) 容。以《大清律例》為(wei) 代表的傳(chuan) 統律典中的盜律，在看起來繁複雜亂(luan) 的外在形式的背後，是試圖通過養(yang) 民、富民、教民、親(qin) 民的方式做到足食、厚德、斂欲，從(cong) 而止盜、去刑，真正實現“治本”的內(nei) 在價(jia) 值追求。近現代刑法分類、編排各罪的標準由法益取代行為(wei) 性質，外在表現形式改變的背後，是立法目的、立法任務乃至立法價(jia) 值的變遷，由禁止某些性質的行為(wei) 變為(wei) 保護法益。法益這一概念工具有諸多優(you) 點，但掩蓋不了其以利益為(wei) 唯一正當性基礎的價(jia) 值取向，與(yu) 足食、厚德、斂欲的治本方案的價(jia) 值追求之間存在內(nei) 在衝(chong) 突。

關(guan) 鍵詞：大清律例；盜律；法益；財產(chan) 犯罪；立法價(jia) 值

清季以降，西法東(dong) 漸，綿延數千年的傳(chuan) 統律典被來自歐西的近現代法律取代。有關(guan) 刑法古今嬗變的是非功過，百餘(yu) 年來聚訟不已、言人人殊。不過，對於(yu) 具體(ti) 問題的探討，論者多延續“禮法之爭(zheng) ”的脈絡，著重關(guan) 注其中的“倫(lun) 常條款”，如無夫奸、幹名犯義(yi) 、子孫違犯教令等。[1]倫(lun) 常問題固然是傳(chuan) 統律典相較近現代刑法的一大特色，但遠非全部色彩。有鑒於(yu) 此，本文另辟領域，選取盜律為(wei) 討論對象。

盜律是傳(chuan) 統時代律典的首要部分之一，從(cong) 《法經》的“王者之政，莫急於(yu) 盜賊，故其律始於(yu) 盜賊”，[2]到《大清律例》中“賊盜”位列《刑律》首卷，囊括多達二十五條盜律，[3]其重要地位兩(liang) 千餘(yu) 年一以貫之。法製近代化之後及至當下，雖迭經政權更替、法製改革，與(yu) “盜”有關(guan) 的條文仍然一直是刑事立法、司法及學術研究中的重頭戲。但是，關(guan) 於(yu) 盜律近代轉型的問題，目前學術界卻似乎少有深入研究，相關(guan) 作品或集中於(yu) 傳(chuan) 統時代，[4]或僅(jin) 偶及其中的個(ge) 別條文而未顧及全部盜律。[5]本文即以盜律的古今轉型為(wei) 切口，嚐試揭示相關(guan) 律例條文外在改變背後的內(nei) 在立法價(jia) 值變遷。

一、傳(chuan) 統盜律繁複雜亂(luan) 的外在表現形式

按照一般的說法，傳(chuan) 統時代的治盜之律（法）最早追溯自戰國李悝《法經》中的盜法，盡管《法經》之真實性目前尚存疑問，但此後秦漢魏晉唐宋明清之因循傳(chuan) 承有目可循，《大清律例》的盜律是傳(chuan) 統時代發展的最後形態。[6]光緒二十八年（1902），清廷發布《決(jue) 定修訂律例諭》，開館修律。但新的刑律一時難以產(chan) 出，三十一年（1905）修律大臣沈家本、伍廷芳上《奏刪除律例內(nei) 重法折》：“請將刺字款目概行刪除。凡竊盜皆令收所習(xi) 藝。”[7]又上《修訂法律大臣奏請先將例內(nei) 應刪各條分次開單進呈折（並清單）》，刪除盜律內(nei) 的諸多例文。如此，1910年在原有《大清律例》基礎之上刪修形成的《欽定大清現行刑律》中的盜律，整體(ti) 而言大幅度減輕了刑罰，但體(ti) 例、內(nei) 容等還都是傳(chuan) 統的形式。[8]

在這部過渡性質的刑律頒行前的1907年，其實已經誕生了西式的《大清刑律草案》，[9]此後清廷、民國以至如今台灣地區的曆部刑律、刑法及相關(guan) 草案均在此基礎上損益發展。[10]新中國成立之後，刑法雖經廢除又重建、修正，但無論具體(ti) 製度抑或背後的理論基礎，均仍然不出這一移植的脈絡，擁有基本同質的價(jia) 值取向。所以本文講述的盜律古今轉型及其價(jia) 值變遷的故事，將一定程度簡化為(wei) 《大清律例》與(yu) 1907《大清刑律草案》之間的比較。

若粗略比較古今與(yu) 盜相關(guan) 的條文，則給人的第一印象是前者非常繁雜。《大清律例·刑律》“賊盜”篇中，“自首至妖言三條係賊，餘(yu) 皆盜也”，[11]盜律共二十五條，各律後再附數條至數十條不等的例文。其中，盜賊窩主、共謀為(wei) 盜、公取竊取皆為(wei) 盜、起除刺字四律具有盜律“總則”的性質，亦即凡論前二十一門律例，皆須以此四項為(wei) 據。“總則”之外，盜之對象為(wei) 官物的律文有盜大祀神禦物、盜製書(shu) 、盜印信、盜內(nei) 府財物、盜城門鑰、盜軍(jun) 器、盜園陵樹木、監守自盜倉(cang) 庫錢糧、常人盜倉(cang) 庫錢糧，最末兩(liang) 條為(wei) 盜一般官物，按盜主體(ti) 之不同分為(wei) 監守盜與(yu) 常人盜，其它的為(wei) 特殊官物。盜之對象為(wei) 私物的是強盜、白晝搶奪、竊盜、盜田野穀麥、親(qin) 屬相盜、恐嚇取財、發塚(zhong) ，盜田野穀麥與(yu) 發塚(zhong) 為(wei) 盜特殊私物，剩下的均為(wei) 盜一般私物，根據盜之主體(ti) 及具體(ti) 盜行為(wei) 的不同而各自成律。詐欺官私取財與(yu) 盜馬牛畜產(chan) 二律針對的對象乃官、私物均可，另有盜之對象為(wei) 人的劫囚與(yu) 略人略賣人，以及對象不明確的夜無故入人家。可將“總則”之外的律文以表格的方式大致描述如下：

僅(jin) 看這些律文的名稱，其複雜程度已遠超今天，而若繼續以近現代刑法學理論的目光來具體(ti) 審視，則更是一個(ge) “亂(luan) ”字。[12]近現代刑法通常由總則、分則兩(liang) 部分組成，分則中各罪根據其侵犯的主要法益進行歸類。所謂“法益”，乃“法所保護的利益”。[13]或許正是由於(yu) 受到這一近現代刑法學分類標準的影響，在過往的研究中，學者常將傳(chuan) 統時代的“盜”界定為(wei) “財產(chan) 犯罪”，[14]亦即主要侵犯財產(chan) 法益的犯罪。但是，若果真以“法益”論，則清代的二十五條盜律中，既有主要侵犯財產(chan) 法益的強盜、白晝搶奪、竊盜、盜田野穀麥、親(qin) 屬相盜、恐嚇取財、詐欺官私取財，也有侵犯人身法益的略人略賣人，又有侵犯王朝（國家）法益的盜大祀神禦物、盜製書(shu) 、盜印信、盜內(nei) 府財物、盜城門鑰、盜軍(jun) 器、盜園陵樹木、監守自盜倉(cang) 庫錢糧、常人盜倉(cang) 庫錢糧、劫囚，還有侵犯法益不確定的夜無故入人家，且有難說主要法益究竟是私人財產(chan) 法益還是王朝（國家）法益的盜馬牛畜產(chan) 。

事實上，傳(chuan) 統時代並無“法益”概念，也未按這一標準分類、排列各律。以《唐律疏議》為(wei) 例，其十二篇分為(wei) 四個(ge) 部分：第一部分“總則”——《名例》，第二部分“事律”，包括《衛禁》、《職製》、《戶婚》、《廄庫》《擅興(xing) 》，第三部分“罪律”，包括《賊盜》、《鬥訟》、《詐偽(wei) 》、《雜律》、《捕亡》，第四部分為(wei) “專(zhuan) 則”——《斷獄》。[15]在“事律”中，按照“事”之性質的不同歸類各律條，在“罪律”中，《雜律》為(wei) 一些不便歸類的犯罪集合，《捕亡》乃程序性規範，其餘(yu) 三篇則按照犯罪行為(wei) 性質的不同而分篇別類。到了明清律典，雖形成了所謂的“六部分類法”——以吏、戶、禮、兵、刑、工六部為(wei) 名分編，但其實仍然在很大程度上是延續唐律的編排方式，隻是“在原唐律篇、條二級結構之間增加了一級作為(wei) 二者中介的層次，使原來傳(chuan) 統二級律典結構變為(wei) 三級”。[16]唐律的罪律與(yu) 專(zhuan) 則部分，基本相當於(yu) 明清律的“刑律”部分，《賊盜》、《人命》、《鬥毆》、《詈罵》、《訴訟》、《受贓》、《詐偽(wei) 》、《犯奸》、《雜犯》、《捕亡》、《斷獄》各篇，除最後的《雜犯》、《捕亡》、《斷獄》三篇，其餘(yu) 各篇基本也如唐律，乃按照犯罪行為(wei) 的性質——而非“法益”——分篇別類。

那麽(me) ，“盜”是一種什麽(me) 行為(wei) 呢？《說文解字》釋“盜”：“私利物也，從(cong) 㳄皿，㳄欲也，欲皿為(wei) 盜。”[17]此為(wei) “盜”之本義(yi) ，作動詞解，《王力古漢語字典》直接將其釋為(wei) “盜竊”。[18]如此便縮小了“盜”的含義(yi) ，《春秋穀梁傳(chuan) 》即載，“春秋有三盜”——“微殺大夫謂之盜，非所取而取之謂之盜，辟中國之正道以襲利謂之盜”。[19]《康熙字典》也列舉(ju) 了盜作為(wei) 動詞時的一些其它含義(yi) ，如《周禮》中“司隸帥其民而搏盜賊”，《傳(chuan) 》曰“盜，逃也”，《風俗通》言其晝伏夜奔逃避人也，《正字通》謂凡陰私自利者皆謂之盜。[20]當然，律典中的“盜”又未必有如此寬泛的內(nei) 涵。律學家有針對性更強的解說：西晉張斐“取非其物謂之盜”，[21]清初沈之奇“竊物曰盜”，[22]清末沈家本“盜為(wei) 盜竊”。[23]但仍將盜之對象限定於(yu) “物”，或將盜之方式局限為(wei) “竊”，似乎還是並不符合曆代律典的真實情況。

本文認為(wei) ，“盜”作為(wei) 律典中的用語，即成為(wei) 了被賦予特定法律含義(yi) 的法律詞匯，故對法律詞匯的解說，應從(cong) 律典本身入手，考察其在律典中的實際內(nei) 涵，而非拘泥於(yu) 文字學上的原義(yi) ，更不能犯以今度古之病。縱覽曆代盜律，具體(ti) 內(nei) 容代有損益，[24]確實難於(yu) 確切定義(yi) ，但僅(jin) 就清律而論，可借用前引《穀梁傳(chuan) 》之語，大致界定為(wei) ：非所取而取之。隻要行為(wei) 表現為(wei) 非所取而取之，則無論其所取對象為(wei) 何——或人或物或尚不明確，也無論其取的具體(ti) 方式——強、竊、詐欺、恐嚇等，均可被歸之於(yu) “盜”。因此，傳(chuan) 統時代的盜律，絕非僅(jin) 指財產(chan) 犯罪，且由於(yu) 並無法益概念，也根本無所謂“財產(chan) 犯罪”。

當然，以上所論還僅(jin) 是律文，倘若將清律的例文一並納入考察範圍，則繁雜的程度更甚：因盜之主體(ti) 的身份、動機、分工以及行為(wei) 對象、地域等不同，處理規則亦變化。概括而言，地位或權勢高的人（家長、現任或曾任官職、捕役、兵丁）較普通人承擔更多責任，[25]行為(wei) 動機的惡劣程度、分工的重要程度是定罪量刑的重要依據，[26]盜官物重於(yu) 盜私物，[27]盜神物、馬牛等畜產(chan) 等有特殊價(jia) 值之物重於(yu) 其它普通種類物，[28]對盜情嚴(yan) 重之地域的案件加重處罰。[29]

在這些“實體(ti) ”性的規則之外，甚至還有專(zhuan) 門的“程序”性的規則，相較其它類型的案件，對盜案有更高的效率要求。相關(guan) 規則集中在《刑律·捕亡》的“盜賊捕限”律例。該律例的規範主體(ti) 不再是盜行為(wei) 人本身，而是盜案的承辦人——各級官員、捕役、兵丁等。律文主要關(guan) 於(yu) 律名字麵上所言的“捕限”，例文則將審限也納入規範。首先，要求迅速辦結盜案，捕限、審限短於(yu) 其它犯罪；其次，若超越限期，承辦人將麵臨(lin) 較其它案件更重處罰；再次，根據案件發生地及具體(ti) 案情等，再規定不同的限期及承辦人責任。[30]據稱，“地方官不幸而罹此咎，較之貪贓革職為(wei) 尤甚。革職能另案開複，此惟有捕務之一途，舍是則萬(wan) 劫不複矣。故官聞盜則窮治，役聞盜則急追。”[31]所以，有經驗的官員的文集及公牘秘本中常將如何盡快辦理盜案的經驗詳細記載下來，告誡、示範同儕(chai) 與(yu) 後生。[32]

二、傳(chuan) 統盜律“治本”的內(nei) 在價(jia) 值追求

繁複雜亂(luan) 的盜律還普遍附有懲處較重的刑罰，且有重而又重的趨勢。[33]然而，《尚書(shu) 》說：“刑期於(yu) 無刑”。[34]倡導刑治、重刑的商鞅、韓非也認為(wei) ，“刑盜非治所刑也”，[35]“以刑去刑，刑去事成”，“非求傷(shang) 民也，以禁奸止過也”。[36]繁、重的刑律、刑罰本身並無價(jia) 值，其價(jia) 值在於(yu) “禁奸止過”，具體(ti) 到盜律即為(wei) “止盜”，“去刑”以至“無刑”。

正是為(wei) 了保障這些價(jia) 值的實現，清律對盜行為(wei) 不僅(jin) 有“實體(ti) ”方麵的規定，還有前及“程序”性的專(zhuan) 門規則，要求迅速、及時捕獲盜賊、審結盜案。《大清會(hui) 典》嚐強調：“每遇清理庶獄恩旨，必將因事牽涉，拘係待質各犯，速行訊明省釋。一切案件，俱令速為(wei) 完結，以免拖累。凡地方官審理詞訟，不得任意遲延，使民朝夕聽候，以致廢時失業(ye) ，牽連無辜，小事累及婦女，甚至賣妻鬻子者。”所以還要求“該管上司，不時查察，毋得徇庇”，“必求其當以無累於(yu) 民”。[37]從(cong) 技術層麵講，有牧令書(shu) 說：“捕盜之法，貴乎迅速，遲則盜遠贓消，百無一獲。”[38]而更深一層的價(jia) 值考量，則是為(wei) 求盡快解民於(yu) 倒懸，如清初律學家周夢熊言：“民甚苦於(yu) 盜賊，而官宜亟為(wei) 剿除。”[39]同治年間的貴州道監察禦史恩崇道：“訪拿賊盜，乃地方官之專(zhuan) 責，若搶劫之案不認真緝拿，則盜風日熾，民累日深。”[40]

《周易》“旅卦”《象》曰：“君子以明慎用刑而不留獄。”[41]及時捕獲盜賊、處理案件，一方麵是讓社會(hui) 秩序盡快恢複常態，另一方麵也是為(wei) 了避免訟獄拖累民眾(zhong) 。西人貝卡利亞(ya) 也一般性地論及刑罰及時性的重要：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。”不過，該氏持這一觀點的原因與(yu) 此不同：

我說刑罰的及時性是比較有益的，是因為(wei) ：犯罪與(yu) 刑罰之間的時間隔得越短，在人們(men) 心中，犯罪與(yu) 刑罰之間的時間隔得越短，在人們(men) 心中，犯罪與(yu) 刑罰這兩(liang) 個(ge) 概念的聯係就越突出、越持續，因而，人們(men) 就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結果。……隻有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從(cong) 誘惑他們(men) 的、有利可圖的犯罪圖景中猛醒過來。推遲刑罰隻會(hui) 產(chan) 生使這兩(liang) 個(ge) 概念越離越遠的結果。[42]

亦即，迅速、及時是為(wei) 了讓犯罪人感受到犯罪與(yu) 刑罰之間的緊密聯係，以起到震懾、預防犯罪的作用。在我國傳(chuan) 統時代，雖似未見這一角度的闡釋，但亦不妨推論，其在客觀上或也確實可一定程度取得這一效果。隻是我們(men) 看重的價(jia) 值更進了一步，亦即由止盜而“安良善”、讓民眾(zhong) 盡快恢複正常的生活秩序。

然而，僅(jin) 靠繁複雜亂(luan) 、重而又重的“實體(ti) ”、“程序”律條，就能真正實現這些價(jia) 值麽(me) ？繁則全麵、細致，定罪量刑可更精確、合理，但同時也可能造成“雜”——規則之間相互不協調甚至矛盾、衝(chong) 突；[43]重則威懾力大，但現實卻“法愈重而犯愈多”；[44]至於(yu) 迅速、及時的程序要求，清初名臣姚文然、李之芳均發現，過於(yu) 嚴(yan) 格的時限要求，可能會(hui) 逼使承辦人諱盜。[45]而在實踐中，甚至還發生了承辦人為(wei) 了盡快結案，誣良為(wei) 盜、串通別案盜犯妄認等嚴(yan) 重的情形，導致律典不得不專(zhuan) 門訂例嚴(yan) 懲。[46]迅速、及時的程序要求也可能反倒不利於(yu) 彌盜。

若單純從(cong) 立法技術的角度而言，這些繁、重的實體(ti) 、程序規則似乎確實已可謂較為(wei) 成熟、完備，但其缺點亦彰顯無遺。因此，傳(chuan) 統時代並不止步於(yu) 此，認為(wei) 這些技術性的規則不過是“治標”，若想要真正實現止盜、去刑，還得在“治標”的同時“治本”。那麽(me) ，如何治本呢？《論語》載：“子適衛，冉有仆。子曰：‘庶矣哉！’冉有曰：‘既庶矣，又何加焉？’曰：‘富之。’曰：‘既富矣，又何加焉？’曰：‘教之。’”[47]俗語道：“饑寒起盜心，飽暖思淫欲。”止盜、去刑的治本之方，即如聖人之訓，應首先在低層次上“養(yang) 民”、“富民”實現“足食”，以應對“饑寒起盜心”，其次再在較高層次上“教民”、“親(qin) 民”使之“厚德”、“斂欲”，以避免“飽暖思淫欲”。

《管子》言：“倉(cang) 稟實則知禮節，衣食足則知榮辱。”[48]孔子讚其“如其仁，如其仁”，“民到於(yu) 今受其賜”。[49]養(yang) 民、富民實現足食是治本的第一步，也是止盜的物質基礎，正如西人貝卡利亞(ya) 之謂，“盜竊是一種產(chan) 生於(yu) 貧困和絕望的犯罪，是不幸者的犯罪”。[50]清人也頗為(wei) 精彩地分析過這類“不幸者”為(wei) 盜的心理動機：“貧人既無生計，饑寒亦死，為(wei) 盜而為(wei) 官所捕亦死，等是一死，而饑寒重迫，必死無疑，為(wei) 盜雖犯法，然未必為(wei) 盜者人人盡為(wei) 官所捕，即捕，亦不過一死。是不為(wei) 盜則死目前，且必無幸免之理，而為(wei) 盜則非特目前不死，且可以僥(jiao) 倖不死。既若此，是亦何樂(le) 而不為(wei) 盜也。”[51]樊增祥亦言：“竊盜起於(yu) 饑寒，仁義(yi) 生於(yu) 豐(feng) 足，……民窮財盡，各有一錢如命之心，故盜財者無複廉恥之存，而被盜者亦以性命相搏。……近年命盜各案倍於(yu) 曩昔，孰非窮之所使耶？”[52]吉同鈞還道：“盜又生於(yu) 饑寒，必課農(nong) 勸桑、通商惠工以開利源，而又輕徭薄賦，不竭小民之脂膏以飽汙吏之橐囊，迄乎衣食無缺，事畜有資，人非草木，誰肯冒不測之危險、被不美之惡名、犯不赦之法網，深陷罪戾而不恤乎？”[53]

所以清律規定，若僅(jin) 是“於(yu) 他人田園，擅食瓜果之類”，則不以盜論，而是規定在《戶律》“田宅”篇之中，僅(jin) 坐贓論。[54]律典關(guan) 於(yu) 親(qin) 屬間相盜、關(guan) 係愈親(qin) 罪刑愈輕的規則，[55]亦部分體(ti) 現這一觀念，如瞿同祖先生言：“凡屬同宗親(qin) 屬，不論親(qin) 疏遠近，道義(yi) 上都有患難相助的義(yi) 務，理當周濟。法律上雖無絕對的義(yi) 務，也就對於(yu) 因貧窮而偷竊財物的窮本家加以寬恕。”[56]實踐中，雍正九年（1731），廣東(dong) 巡撫鄂彌達發現韶州府常有猺人行盜擾民，上疏曰：“猺山一帶，荒土甚多，向因乏本耕作，以致曠廢。應令該地方官查明，借給牛種，責令猺目、猺甲等督令猺人盡力開墾，各安生理。所借牛種，酌量令其陸續繳還。”雍正皇帝也認可此論，硃批：“似屬是當。”[57]光緒三十一年（1905），伍廷芳、沈家本上《奏刪除律例內(nei) 重法折》，建議“凡竊盜皆令收所習(xi) 藝，按罪名輕重定以年限，俾一技能嫻，得以糊口，自少再犯三犯之人”。[58]筆者還曾在一篇拙文中論述過，清代實踐中不僅(jin) 對自首之盜賊大幅度減免刑罰，甚至在減免刑罰之後給他們(men) 提供自新的機會(hui) 和物質保障，以防止其自首後又因貧困及無所約束複而為(wei) 匪。這些觀點及做法都可謂不忘古訓、深悟其道。

第一步養(yang) 民、富民有了足食物質基礎之後，教民、親(qin) 民的功夫亦須跟上，否則“飽暖”之下亦可能“思淫欲”，正如董仲舒說：“夫萬(wan) 民之從(cong) 利也如水之走下。不以教化堤防之，不能止也……古之王者明於(yu) 此，是故南麵而治天下，莫不以教化為(wei) 大務。……故其刑罰甚輕而禁不犯者，教化行而習(xi) 俗美也。”[59]那麽(me) ，何為(wei) 教？何以教？法家推崇“以法為(wei) 教，以吏為(wei) 師”，[60]對此儒家也難說全然反對，傳(chuan) 說中其倡導的“象刑”即是一例。[61]清律中專(zhuan) 門針對盜賊的刺字以及鎖帶鐵杆、石墩、巨石等刑罰手段，便部分體(ti) 現了儒、法的這些思想的影響。[62]

不過，儒家雖非全然反對以法為(wei) 教，畢竟認為(wei) “道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，[63]“漸民以仁，摩民以義(yi) ，節民以禮”[64]的禮樂(le) 之教方是儒家所著力倡導者。這一觀念在清律中直接的體(ti) 現乃有關(guan) “家人共盜”的律例，要求父兄尊長承擔對卑幼的教化之責，隻是很遺憾，這裏並未把在儒家看來更為(wei) 重要的統治者的責任納入進來，更是遺忘了禮教的首要方式是身教，“子欲善而民善矣”，亦即統治者自己以身作則、垂範天下。[65]

對於(yu) 禮教的具體(ti) 內(nei) 容——禮，盜律也進行了特別的保護，形成所謂“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為(wei) 表裏”[66]的局麵。舉(ju) 例而言，律典對普通竊盜行為(wei) 的科刑標準是計贓，處罰隨贓數增多而加重，[67]但在盜大祀神禦物與(yu) 發塚(zhong) 律例中，科刑的考量標準不再是所盜之物作為(wei) 普通財物的客觀價(jia) 值本身，而是相關(guan) 行為(wei) 的違禮程度，[68]如發塚(zhong) 的處罰隨發掘（破壞）程度——發而未至棺槨、見棺槨、已開棺槨見屍——之進程加重，而非隨所獲財物之多寡，惟“其盜取器物磚石者”仍計贓準凡盜論。[69]前及親(qin) 屬間相盜的問題也屬此類，親(qin) 屬關(guan) 係愈近罪刑愈輕，反之則愈重。[70]“禮之用，和為(wei) 貴”，[71]“禮”維護家庭成員之間的和睦親(qin) 愛，倡導相互扶助周濟，“以禮入法”之後的王朝律典認為(wei) ，“與(yu) 竊盜本無相恤義(yi) 務的凡人不同，越是親(qin) 屬關(guan) 係親(qin) 近，則不容坐視，愈有賙急的義(yi) 務，古大功同財，所以大功以上盜罪更輕”。[72]而若發親(qin) 屬之塚(zhong) ，則依據禮數，卑幼發尊長塚(zhong) 加重處罰，尊長發卑幼則減輕。[73]

程朱將《大學》三綱領之一的“親(qin) 民”釋為(wei) “新民”，“革其舊之謂也，言既自明其明德，又當推以及人，使之亦有以去其舊染之汙也”，[74]即強調教民、身教的重要性。但王陽明對此有不同看法：“說‘親(qin) 民’便是兼教養(yang) 意。說‘新民’便覺偏了。”指出“親(qin) ”實際上是一個(ge) 包含了“新”的意涵並高於(yu) “新”的概念：

 “如保赤子”、“民之所好好之，民之所惡惡之，此之謂民之父母”之類，皆是“親(qin) ”字意。“親(qin) 民”猶《孟子》“親(qin) 親(qin) 仁民”之謂，“親(qin) 之”即“仁之”也。“百姓不親(qin) ”，舜使契為(wei) 司徒，“敬敷五教”，所以親(qin) 之也。《堯典》“克明峻德”便是“明明德”，“以親(qin) 九族”至“平章”、“協和”便是“親(qin) 民”，便是“明明德與(yu) 天下”。又如孔子言“修己以安百姓”，“修己”便是“明明德”，“安百姓”便是“親(qin) 民”。[75]

亦即“親(qin) ”這個(ge) 概念本身已經包含了“新”中教民的意涵，且是更進一步，對統治者提出了更高的要求、賦予了更多的責任：在教化之責之外，還要求他們(men) 須得成為(wei) “民之父母”，做到“如保赤子”，“民之所好好之，民之所惡惡之”，“明明德”以“安百姓”。非得有這樣的親(qin) 民之心，商湯才會(hui) 說：“朕躬有罪，無以萬(wan) 方；萬(wan) 方有罪，罪在朕躬。”周武王方能言：“百姓有過，在予一人。”曾子曰“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜”，[76]孟子建議齊宣王“王如好貨，與(yu) 百姓同之”，[77]亦是基於(yu) 此。盜律中諸條盜官物律關(guan) 於(yu) “雜犯”的規則，即不啻這一思想的體(ti) 現。盜內(nei) 府財物、盜城門鑰、監守自盜倉(cang) 庫錢糧、常人盜倉(cang) 庫錢糧四律中，原本有斬刑或杖一百、流三千裏的處罰，但律文小注卻言其為(wei) “雜犯”，以徒四年和徒五年來代替流刑和斬刑。[78]其中緣由，“不欲因盜錢糧官物而即殺之也”，[79]亦即重民命而輕財物，不願僅(jin) 僅(jin) 為(wei) 了財物——哪怕是官家的財物就取了人的性命，違背親(qin) 民之訓。[80]

道家也在多處論及止盜的問題，且也是從(cong) 治本的角度去談，所持觀點在很多方麵與(yu) 儒家頗似。《道德經》言：“聖人常無心，以百姓心為(wei) 心。……聖人在天下，歙歙焉，為(wei) 天下渾其心。百姓皆注其耳目，聖人皆孩之。”具體(ti) 而言止盜，則曰：“不貴難得之貨，使民不為(wei) 盜；不見可欲，使民心不亂(luan) 。是以聖人之治，虛其心，實其腹，弱其誌，強其骨。常使民無知無欲。”又言：“絕聖棄智，民利百倍；絕仁棄義(yi) ，民複孝慈；絕巧棄利，盜賊無有。此三者以為(wei) 文不足。故令有所屬：見素抱樸，少私寡欲，絕學無憂。”[81]《莊子》曰：“古之君人者，以得為(wei) 在民，以失為(wei) 在己；以正為(wei) 在民，以枉為(wei) 在己。故一形有失其形者，退而自責。今則不然。……夫力不足則偽(wei) ，知不足則欺，財不足則盜。盜竊之行，於(yu) 誰責而可乎？”[82]儒家所言“養(yang) 民”、“親(qin) 民”的大義(yi) 均可從(cong) 中尋得，但《道德經》似乎並不讚同“富民”與(yu) “教民”。

確實，儒家要“富民”，認為(wei) “好貨”無可厚非，《道德經》則似徑倡“無欲”。然而實際上，從(cong) 其“實其腹”以及“甘其食，美其服，安其居”[83]的說法來看，此“無欲”乃“寡欲”，“去甚，去奢，去泰”之謂，[84]與(yu) 宋儒“去私欲”的說法相近，仍認可滿足人必要生活保障的、正常範圍之內(nei) 的欲望——宋儒所謂“天理”。[85]隻是兩(liang) 家對何為(wei) “正常範圍之內(nei) 的欲望”的看法有程度上的差異。

《道德經》“絕聖棄智”、“絕仁棄義(yi) ”的看法與(yu) 儒家的“教民”也不一致。但其實，一者，儒家之教乃禮樂(le) 之教，亦即主要是關(guan) 於(yu) 如何做人、如何與(yu) 人相處的倫(lun) 理之教，並不提倡“智巧”，與(yu) 《道德經》的“棄智”不謀而合。二者，所謂“絕聖”、“絕仁棄義(yi) ”，亦並非真想全然拒絕，而是以退為(wei) 進，拒絕的最終目的是得到——“民複孝慈”，亦即並不絕對反對孝、慈、仁、義(yi) 這些價(jia) 值本身，隻是不讚同儒家實現這些價(jia) 值的方法，擔心積極求仁反致不得仁。三者，《道德經》之絕、棄並非隻針對民眾(zhong) ，而是要求統治者自己也“歙歙焉”，如此方能“為(wei) 天下渾其心”，“我無欲，而民自樸”。[86]如此也與(yu) 儒家以身作則的禮教內(nei) 核異曲同工，更不論《莊子》對“退而自責”的讚美，幾乎就是對前引商湯、周武之言的腳注。季康子患盜，問於(yu) 孔子，孔子對曰：“苟子之不欲，雖賞之不竊。”[87]若統治者自己沒有貪欲，則即便賞民使之為(wei) 盜亦不為(wei) 也，毋論主動為(wei) 之。相信老莊讀此，也能會(hui) 心一笑。止盜、去刑的治本之方究在何處？或許正在於(yu) 統治者自己厚德斂欲、垂範天下，切實做到養(yang) 民、富民、教民、親(qin) 民。

三、近現代刑法保護法益的內(nei) 在價(jia) 值取向

不過，這些治盜、止盜的方案及其背後的價(jia) 值追求，曆數千年之成長、演進，無論優(you) 劣得失，均在近代隨整個(ge) 傳(chuan) 統時代社會(hui) 、文化、製度的坍塌而驀然退場，被移植自歐西的近現代刑法所取代。

早在1907年的第一部近代刑律草案《大清刑律草案》，便“仿歐美及日本各國刑法之例”，完全打破傳(chuan) 統律典的體(ti) 例和內(nei) 容。從(cong) 體(ti) 例言，草案分總則與(yu) 分則兩(liang) 部分，分則中各罪開始以法益為(wei) 標準分類、排列：“以直接有害國家存立之條件者居於(yu) 首項（第一章至第八章），其害社會(hui) 而間接以害國家次之（第九章至第二十五章），其害個(ge) 人而間接害及國家社會(hui) 者又次之（第二十六章至第三十六章）。”[88]在這樣的編排模式之下，第三十二章“關(guan) 於(yu) 竊盜及強盜之罪”的“總說”言：“本章之罪，專(zhuan) 以不法移取他人所有之財物為(wei) 自己或第三者之所有為(wei) 要端，如現行律例之劫囚及略人、略賣人等不關(guan) 乎財物者，又恐喝、欺詐之特種手段得無效之承諾以取財物者，又發塚(zhong) 及夜無故入人家之特種之罪惡等，皆不在此章之列。” [89]不僅(jin) 將傳(chuan) 統盜律中侵犯非財產(chan) 法益的劫囚、略人略賣人、發塚(zhong) 等分離出來，還把同樣侵犯財產(chan) 法益但采“特種手段”的恐喝取財、欺詐官私取財也單列了出來。

具體(ti) 來說，第三十二章僅(jin) 有強盜與(yu) 竊盜二罪，強盜罪取代了強盜律，竊盜罪不僅(jin) 取代了竊盜律，亦且涵蓋盜牛馬畜產(chan) 、盜田野穀麥、共謀為(wei) 盜等，其中關(guan) 於(yu) “竊取禦物”的規定，可看做是盜大祀神禦物、盜內(nei) 府財物的後世留存，還有專(zhuan) 條關(guan) 於(yu) 親(qin) 屬相盜。[90]恐嚇取財與(yu) 詐欺官私取財合並為(wei) 接下來的第三十三章“關(guan) 於(yu) 詐欺取財罪”。[91]監守自盜則被認為(wei) 是“侵占自己管有物罪，究與(yu) 奪他人持有以歸於(yu) 己者不同，故由賊盜分析於(yu) ”第三十四章“關(guan) 於(yu) 侵占罪”之中。[92]劫囚被置入第十章“關(guan) 於(yu) 監禁者脫逃罪”，略人略賣人變為(wei) 整個(ge) 的第三十章——“關(guan) 於(yu) 略誘及和誘之罪”。[93]至於(yu) 發塚(zhong) ，“茲(zi) 從(cong) 各國通例，移輯”第二十章“關(guan) 於(yu) 祀典及墳墓罪”。[94]盜賊窩主律中關(guan) 於(yu) 贓物的內(nei) 容，被第三十五章“關(guan) 於(yu) 贓物罪”取代。[95]草案中不再有夜無故入人家一律，但在第十六章“關(guan) 於(yu) 秩序罪”有條文禁止“無故入人所居住或現有看守之邸宅、營造物或船艦，或既受要求而不退去者”，按照該條文後附之“沿革”及“理由”的說法，此與(yu) 夜無故入人家律“古今中外同此一理”。[96]

或許因為(wei) 清廷一再強調新刑律須“中外通行”，[97]這一部可謂“全盤西化”的草案的各條後附“沿革”說明卻總是試圖列出其在傳(chuan) 統律典中的來源。誠然，中西之別即便天壤，也總能找到一些相似或看起來相似的東(dong) 西，畢竟俗語說“人類的心靈是相通的”。但實際上，正如學者所指出，這部草案“基本認同和遵循了西方近代法哲學的邏輯進路和價(jia) 值判斷，忽視並否定了中國傳(chuan) 統法史學的邏輯要求和價(jia) 值存在”。[98]很多相似或看起來相似的東(dong) 西，並非立法者主觀上真正顧及了融貫中西，而通常可能隻是照抄西方（或借日本轉譯來的西方）之後客觀上的巧合罷了。如有學者專(zhuan) 門探討過夜無故入人家與(yu) “無故入人所居住或現有看守之邸宅、營造物或船艦”亦即如今的非法侵入住宅罪之間的巨大差異。[99]還有學者考證出，“關(guan) 於(yu) 墳墓罪”雖融入了部分禮教倫(lun) 理的內(nei) 容，但其直接移植對象仍是德、日刑法，[100]筆者也曾論及該章與(yu) 發塚(zhong) 、盜大祀神禦物之間的鴻溝。[101]無論如何包裝乃至牽強附會(hui) ，這部草案在體(ti) 例、內(nei) 容等各個(ge) 方麵均不可不謂純粹的西式或言近現代式。

若對這些規則的外在表現形式做古今變遷的比較，首先從(cong) 宏觀來看，不可諱言，近現代在邏輯性、理論性上勝於(yu) 傳(chuan) 統。前文已及，清代盜律因越來越多的例文而愈加繁且雜，而這一問題不僅(jin) 存在於(yu) 盜律，整個(ge) 清律都常被指摘，如沈家本言：“其始病律之疏也，而增一例，繼則病例之仍疏也，而又增一例，因例生例，孳乳無窮。例固密矣，究之世情萬(wan) 變，非例所可賅。往往因一事而定一例，不能概之事事，因一人而定一例，不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改，輕重既未必得其平，此例改而彼例不改，輕重尤虞其偏倚，既有例即不用律，而例所未及，則同一事而仍不能不用律，蓋例太密則轉疏，而疑義(yi) 亦比比皆是矣。”[102]確哉斯言，例文再多、再密，也饒不過世情萬(wan) 變，考慮再周至的法律也難免滯後性乃至缺陷、空白。

故近現代刑法一方麵規定“相對確定的法定刑”，賦予裁判者一定的自由裁量權以應對萬(wan) 變之世情。另一方麵，將刑法學的重心置於(yu) 解釋論而非立法論，亦即以解釋的方式彌補法律必然存在的漏洞，而非一味批判現行法、擅提立法建議。[103]在這些觀念之下，近現代刑法、刑法學愈趨富於(yu) 邏輯性、理論性，讓我們(men) 的傳(chuan) 統律典隻能望其項背。不過，我們(men) 古老的傳(chuan) 統哲學也一再提醒物極必反的道理，法典、法學過於(yu) 追求邏輯性、理論性也可能有缺點，那就是為(wei) 理論而理論、限於(yu) 邏輯不能自拔之後，忽視實踐、罔顧人情，遺忘法典、法學的目的是順應人情、解決(jue) 實踐問題，而非拘泥於(yu) 理論與(yu) 邏輯本身，治標不治本，本末倒置。近年引起全社會(hui) 廣泛爭(zheng) 議的諸多所謂轟動案件，如張扣扣案、於(yu) 歡案等，其轟動之因、嘩然之由，恐怕正在於(yu) 此。[104]傳(chuan) 統盜律不注重理論，有時甚至存在明顯的邏輯漏洞，即因其總是試圖直麵實踐、周全人情，理論與(yu) 邏輯不過是實現目的的手段（治標），而非目的本身（治本），故為(wei) 了目的有時甚至不惜拋開工具。其中著例，如被律學家批評尤其不合邏輯的白晝搶奪與(yu) 盜賊窩主二律，以及乍一看也能發現邏輯混亂(luan) 的有關(guan) 盜賊自首的規則，背後的原理即均在此。[105]

古今相較，具體(ti) 一些而言，在各罪的分類、排列方式上，以法益為(wei) 標準代替了依犯罪行為(wei) 的性質，而這一外在表現形式改變的背後，實際上是立法目的、立法任務乃至內(nei) 在立法價(jia) 值取向的變遷，由禁止某些性質的行為(wei) 轉變成了保護法益。古今的這一差異，看起來很像近現代刑法學中行為(wei) 無價(jia) 值論與(yu) 結果無價(jia) 值論之間的爭(zheng) 議，前者關(guan) 注行為(wei) 對倫(lun) 理規範或法規範的違反性，後者僅(jin) 考慮法益侵害及其危險。[106]但其實即便行為(wei) 無價(jia) 值論者，為(wei) 了告別“道德主義(yi) 的羈絆”，也逐漸放棄無視法益的做法，承認犯罪是違反行為(wei) 規範並進而指向法益的行為(wei) ，是“新規範違反說”和“法益侵害導向性說”的統一體(ti) 。[107]

對於(yu) 法益概念的優(you) 點，學者所言已盡，有利於(yu) 立法與(yu) 司法過程中合理控製處罰的範圍，將沒有侵犯法益以及侵害程度並不嚴(yan) 重的行為(wei) 排斥在犯罪之外，防止過罪化、保障謙抑性。[108]筆者也頗為(wei) 認同法益概念的這些優(you) 點，但是，法益這個(ge) 概念本身，所謂“法所保護的利益”，以及與(yu) 此相關(guan) 的觀念——包括刑法在內(nei) 的所有法律的目的都在於(yu) “保護利益”是“不可動搖的真理”，[109]在傳(chuan) 統時代的儒家、道家眼中，可能並不以為(wei) 然。前已及，在二家看來，雖然“君子未嚐不欲利”，一定範圍內(nei) 的利、欲無可厚非且實所必要（足食），但是，“專(zhuan) 以利為(wei) 心則有害”，“利誠亂(luan) 之始也。夫子罕言利，常防其源也”。[110]止盜的治本之方正在於(yu) 斂欲，而此處卻大張旗鼓地將“利益”當作唯一的正當性依據，作為(wei) 內(nei) 在的價(jia) 值取向，甚至聲稱“離開了利益的正義(yi) ，是一個(ge) 空洞的概念”。[111]正如學者的批評，“西方法治理論一方麵鼓勵人欲膨脹，另一方麵又以水來土屯的對抗性措施堵截過度的人欲”。[112]法益這個(ge) 概念工具充其量能治標，殊難治本。

有意思的是，在來自西方的近現代刑法學中，不僅(jin) 財產(chan) 是刑法保護的“利益”，生命、自由、身體(ti) 、名譽、信用、貞操等等都是“利益”。而其實若放眼西人的整個(ge) 法律世界，則可以看到，“現代西方兩(liang) 大法係——大陸法係和英美法係的核心概念——‘權利’，說白了，不過是合法獲取貨財之利的抽象表達而已”。[113]法益之於(yu) 刑法如同權利之於(yu) 私法，都是在“利益概念體(ti) 係”之下分化而來的對應概念。[114]西人向來傾(qing) 向於(yu) 、擅長於(yu) 把一切物、事、人都量化為(wei) 財產(chan) ，把一切物、事、人及其相互關(guan) 係簡單化、通約化為(wei) 財產(chan) 權的關(guan) 係去處理，似乎離開了這一概念便不知所措。[115]

比如，他們(men) 認為(wei) “將精子視為(wei) 財產(chan) 令人不安，但不將其視為(wei) 財產(chan) 又不切實際”。還比如他們(men) 會(hui) 專(zhuan) 門討論屍體(ti) 是不是財產(chan) 的問題：“如果屍體(ti) 被盜，那該怎麽(me) 辦？這不是盜竊行為(wei) ，因為(wei) 所謂的‘竊賊’並未盜取任何人的財產(chan) 。”他們(men) 也承認，“將身體(ti) 稱為(wei) 財產(chan) 似乎褻(xie) 瀆了人之為(wei) 人的觀念”，但若“不將其稱為(wei) 財產(chan) 則導致對屍體(ti) 的褻(xie) 瀆行為(wei) 沒有任何法律上的懲罰”，最終隻能創造出一個(ge) 妥協概念——準財產(chan) （quasi property），“將身體(ti) 稱為(wei) 財產(chan) 和允許他人褻(xie) 瀆屍體(ti) 這兩(liang) 種令人難以接受的極端中間的一種妥協”，仍是脫離不了財產(chan) 觀。[116]顯然，這一困境在包括清律在內(nei) 的傳(chuan) 統律典裏便不會(hui) 存在，因為(wei) 傳(chuan) 統律典不采“法益”分類法，不將“盜”限定為(wei) 對財產(chan) 法益的侵害，正如上文論及，發塚(zhong) 律考量的不是屍體(ti) 作為(wei) “財產(chan) ”利益被侵害，而是考慮其違禮、背倫(lun) 的程度，故並不會(hui) 出現那種“令人難以接受”的情況。

四、結 論

法製近現代化的曆史已百年有餘(yu) ，對於(yu) 古今刑法外在條文變化以及背後內(nei) 在價(jia) 值的變遷，如今回眸，該作何等評價(jia) ？這一過程至今仍未停歇，所以這一追問不僅(jin) 是法律史的課題，也應當成為(wei) 思索現實法製及其未來之路的研究者、實踐者的關(guan) 注。在筆者看來，閉關(guan) 自守、閉門造車固應摒棄，妄自菲薄、邯鄲學步似亦不可取。從(cong) 治盜律法的古今絕續來看，古今各有得失，未來之路，或許隻能從(cong) 盡棄自我的簡單學步他人，走向不失傳(chuan) 統價(jia) 值又能取他人之長的真正自立。

以《大清律例》為(wei) 代表的傳(chuan) 統盜律，在外在形式上發展出繁雜、重而又重的實體(ti) 與(yu) 程序治盜規則，又將內(nei) 在價(jia) 值追求置於(yu) 養(yang) 民、富民、教民、親(qin) 民的治本。當然，養(yang) 民、富民、教民、親(qin) 民的理念雖能部分程度在律典及實踐中體(ti) 現，但真正實現的途徑恐怕其實應在律典之外，隻是這並非本文主要關(guan) 注的話題。而且，“法之所用易見，而禮之所為(wei) 生難知也”，[117]傳(chuan) 統時代的律典及實踐常發生重視治標而忽視治本的偏差，刑罰愈加繁複、嚴(yan) 苛的原因便在於(yu) 此，甚至以刑罰之威與(yu) 民爭(zheng) 利。[118]但如今，我們(men) 卻又徒羨西人“良法美政”，以為(wei) 僅(jin) 靠“法益”這種治標的概念、理論便能萬(wan) 事大吉，罔顧治標背後價(jia) 值取向與(yu) 治本之方的背道而馳，“不求複其與(yu) 萬(wan) 物同體(ti) 之本性，不務全其所以生之理”，[119]不思克己以富民，不修文德以身教。《荀子》曰：“國亂(luan) 而治之者,非案亂(luan) 而治之之謂也，去亂(luan) 而被之以治；人汙而修之者，非案汙而修之之謂也，去汙而易之以修。”[120]通過繁、重的律、刑“去亂(luan) ”隻是治盜之標，養(yang) 民、富民、教民、親(qin) 民以“恢複禮義(yi) ”才是治本之方。[121]

《周易》井卦初六爻辭：“井泥不食，舊井無禽”，六四：“井甃，無咎”；革卦卦辭：“己日乃孚，元亨，利貞，悔亡”，黃道周申其義(yi) ：“先王之法，一弊不修，必以所養(yang) 人者害人。”《彖》傳(chuan) 歎曰：“己日乃孚，革而信之；文明以說，大亨以正，革而當，其悔乃亡。天地革而四時成；湯武革命，順乎天而應乎人：革之時大矣哉！”其實，中國人從(cong) 來都不盲目守舊，向來遵奉“窮則變，變則通，通則久”[122]的道理，也自古善於(yu) 向其他文化學習(xi) 、彌補自身之短。張岱年先生說，厚德載物的精神使得“中華民族對域外和少數民族的文化產(chan) 生極濃厚的興(xing) 趣，大力搜索，廣泛吸收。從(cong) 名馬到美酒，從(cong) 音樂(le) 到舞蹈，從(cong) 科學到宗教，無不兼容並包，其氣度之閎放、魄力之雄大確實令人讚歎”。[123]東(dong) 漢以降，西來印度之佛教在中土的流傳(chuan) 、發揚、光大甚而逼出宋明“新儒學”（Neo-Confucianism）的興(xing) 起，即是其中明證，非但不會(hui) 盲目排外，亦且汲取精華、為(wei) 我所用。中國文化正是由於(yu) 海納百川、不辭眾(zhong) 水的氣度，而達至其博大精深與(yu) 源遠流長，成為(wei) 全世界唯一能綿延數千年至今仍不絕如縷的古老文化。

隻是，學習(xi) 什麽(me) ？應如何學？學習(xi) 是否意味著必須盡棄自我、邯鄲學步？《說文解字》釋“古”字：“故也，從(cong) 十口，識前言者也。”[124]《周易》“大畜”《象》曰：“君子以多識前言往行，以畜其德。”[125]柳詒徵先生解說道：“非甘為(wei) 前人之奴也。積前人之經驗，為(wei) 吾所未經驗之經驗，其用始捷而宏也。”[126]我們(men) 不是要盲目維護傳(chuan) 統，而是要在繼承傳(chuan) 統的基礎之上推進、發揚傳(chuan) 統。《荀子》說：“循其舊法，擇其善者而明用之。”[127]事實上，正如本文所論，包括止盜之方在內(nei) 的我們(men) 自己的製度以及背後的價(jia) 值，尚有諸多在今天仍堪取用之處。“弘揚中華優(you) 秀傳(chuan) 統法律文化”的宣言，絕非僅(jin) 僅(jin) 簡單的政治性說辭或民族情感表達。就連對中國文化頗有微詞的孟德斯鳩也感慨：“在曆史上，中國有數次被蠻族征服，但是中國的法律並不因為(wei) 被征服而喪(sang) 失掉，中國的文化從(cong) 來沒有毀滅，它完整地保留下來，而且還征服了蠻族統治者。這些蠻族雖然從(cong) 軍(jun) 事上征服了中國，但在文化上卻被中國征服。不能不感歎中國文化的巨大魅力。”[128]隻是孟氏未能看到，中國文化在近代未遭蠻族征服，卻被自己主動拋棄。清末以降，吾國家民族漸次經曆器物、製度、文化價(jia) 值觀之西潮洗禮，陳寅恪先生所謂“赤縣神州值數千年未有之巨劫奇變”也！[129]

百年近代史，百年西法東(dong) 漸史，外在製度條文變遷的背後，是內(nei) 在價(jia) 值取向、追求的嬗變。遺憾在這一曆史過程中，我們(men) 似乎至今仍未進行細致的價(jia) 值考量與(yu) 分辨，盡棄己長又盲從(cong) 他人。如此，安得不令人歎惋！

注釋：
* 基金項目：國家社會科學基金重點項目“清代經營西北邊疆成敗得失研究”（20AFX006）、北京市社科基金重點項目“清代法製之腹邊文化互動研究”（20FXA004）、中國政法大學錢端升傑出學者支持計劃資助項目。
** 作者簡介：謝晶，中國政法大學法學院副教授。
[0] 
[1] 相關探討的集中匯編、研究，可參見高漢城編著：《<大清< span="">新刑律>立法資料補編匯要》，中國社會科學出版社2016年版；黃源盛：《晚清民國刑法春秋》，犁齋社2018年版。
[2] （唐）房玄齡等：《晉書》，中華書局2000年版，第600頁。
[3] 根據《讀例存疑》所列例文統計，到清末，本篇盜律內例文達307條。參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三、四冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版。如未特別說明，本文《大清律例》的主要參用本即為此書。
[4] 相關論著較多，值得關注的如William C. Jones, Theft in the Qing Code, American Journal of Comparative Law, Vol. 30, Issue 3 (Summer 1982), pp. 499-522. [日]森田成滿：《清代刑法中的盜竊罪》，載張世明等主編：《世界學者論中國傳統法律文化：1644—1911》，法律出版社2009年版；孫向陽：《中國古代盜罪研究》，中國政法大學出版社2013年版。
[5] 如劉鄂：《依違於禮教與宗教之間——<欽定大清刑律>“發掘墳墓罪”研究》，載《清華法學》2014年第6期，第149—161頁；黃延廷：《清代侵占罪之認定與盜竊罪之認定的糾纏——兼與現代侵占罪與盜竊罪的認定比較》，載《中國刑事法雜誌》2011年第3期，第108—114頁；周亦楊：《現行刑法搶劫罪與唐律強盜罪的比較》，載《江蘇社會科學》1991年第5期，第36—40頁。
[6] 具體演變過程，可參見《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第348頁；（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第543頁。
[7] 參見高漢成主編：《<大清< span="">新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第3—8頁。
[8] 參見懷效鋒主編：《清末法製變革史料》（下卷），中國政法大學出版社2010年版，第25—32、346—366頁。
[9] 此前還有1905年的《刑律草案》稿本，但該案僅有總則。參見黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上），（台灣）元照出版公司2010年版，第3—34頁。
[10] 近代曆部刑律、刑法及相關草案，參見趙秉誌、陳誌軍編：《中國近代刑法立法文獻選編》，法律出版社2016年版。
[11] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第555頁。
[12] 有學者便直接批評這樣的編排屬於“分類不當”，但可能是犯了以今度古之誤。參見陳銳：《從“類”字的應用看中國古代法律及律學的發展》，載《環球法律評論》2015年第5期，第75頁。
[13] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第27、658頁。
[14] 如張晉藩主編：《中國法製史》（第二版），高等教育出版社2007年版，第156頁；王宏治：《中國刑法史講義：先秦至清代》，商務印書館2019年版，第374頁。
[15] 參見劉俊文：《唐律疏義箋解》（上），中華書局1996年版，第30—35頁。
[16] 參見蘇亦工：《明清律典與條例（修訂版）》，商務印書館2020年版，第98頁。
[17] （漢）許慎撰，（清）段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1988年版，第414頁。
[18] 《王力古漢語字典》，中華書局2000年版，第778頁。
[19] 範寧集解，楊士勳疏：《春秋穀梁傳注疏》，北京大學出版社1999年版，第340—341頁。
[20] 《康熙字典》，中華書局2010年版，第794—795頁。
[21] （唐）房玄齡等：《晉書》，中華書局2000年版，第604頁。
[22] （清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第543頁。王明德之說也與此類似：“賊者，害也。害及生靈，流毒天下，故曰賊。盜，則止於一身一家一事而已。”參見氏撰：《讀律佩觿》，何勤華等點校，法律出版社2001年版，第79頁。
[23] （清）沈家本：《曆代刑法考》（下冊），商務印書館2011年版，第3—4頁。
[24] 流變過程，可參見《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第348頁；（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第543頁；（清）沈家本：《曆代刑法考》（下冊），商務印書館2011年版，第4頁。
[25] 參見拙文：《清律“家人共盜”的法思想源流》，載《法學研究》2018年第2期，第195—208頁；《重實行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示》，載《法商研究》2018年第1期，第123—124頁；《財產何必“神聖”？——清代“盜官物”律例論析》，載（台灣）《法製史研究》第31期，2017年，第131—141頁。
[26] 參見拙文：《律貴誅心：清代盜律及實踐中的“主觀惡性”》，載《學術月刊》2021年第4期；《中西文化與古今刑法之間：清代盜律中的時空因素》，載《法學雜誌》2015年第2期，第79—86頁；《重實行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示》，載《法商研究》2018年第1期，第116—126頁。
[27] 參見拙文：《財產何必“神聖”？——清代“盜官物”律例論析》，載（台灣）《法製史研究》第31期，2017年，第121—156頁。
[28] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第174—183頁；《足食足兵與不忍之心：清律中的盜與宰殺馬牛》，待刊稿。
[29] 參見拙文：《因人因地製宜的法律傳統及其當代演變：以清代盜律為中心的考察》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第1期，第48—63頁。
[30] 相關律例見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第五冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第1180—1194頁。
[31] （清）劉體智撰：《異辭錄》，劉篤齡點校，中華書局1988年版，第75頁。
[32] 如（清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第152—157頁；（清）佚名：《招解書》，載郭成偉、田濤點校：《明清公牘秘本五種》（第二版），中國政法大學出版社2013年版，第526、520、533、536頁。
[33] 參見拙文：《儒法之間的刑罰根據論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學術月刊》2019年第8期，第110—115頁。
[34] （漢）孔安國撰，（唐）孔穎達疏：《尚書正義》，北京大學出版社1999年版，第91頁。
[35] （清）王先慎：《韓非子集解》，中華書局2013年版，第458頁。
[36] 蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第81、101頁。
[37] 《欽定大清會典》卷五十六，光緒乙亥刻本。
[38] （清）徐棟輯：《刑名》，載楊一凡：《中國律學文獻》（第三輯第五冊），黑龍江人民出版社2006年版，第508頁。
[39] （清）周夢熊輯：《合例判慶雲集》，載楊一凡編：《中國律學文獻》（第三輯第二冊），黑龍江人民出版社2006年版，第217頁。
[40] 軍機處檔折件，檔案號091887，台北故宮博物院藏。
[41] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（下），上海古籍出版社2007年版，第328頁。
[42] [意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第47—48頁。
[43] 參見拙文《因人因地製宜的法律傳統及其當代演變：以清代盜律為中心的考察》，載《蘇州大學學報（法學版）》2018年第1期，第55—58頁。
[44] 語出（清）吉同鈞：《大清律講義》，閆曉君整理，知識產權出版社2017年版，第64頁。對這一觀點的詳細論說，參見拙文：《儒法之間的刑罰根據論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學術月刊》2019年第8期，第110—115頁。
[45] 參見（清）姚文然：《請複盜案半獲舊例疏》、（清）李之芳：《嚴飭諱盜累民疏》，載（清）賀長齡、（清）魏源等編：《清經世文編》（下），中華書局1992年版，第2267、2300—2301頁。
[46] 336-11、394-11二例，見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四、五冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第1006、1186頁。
[47] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第134—135頁。
[48] 黎翔鳳：《管子校注》，中華書局2004年版，第2頁。
[49] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第149頁。
[50] [意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第52頁。
[51] （清）徐珂編撰：《清稗類鈔》（第十一冊），中華書局1986年版，第5337頁。
[52] （清）樊增祥：《樊山政書》，那思陸、孫家紅點校，中華書局2007年版，第235頁。
[53] （清）吉同鈞：《樂素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第40頁。
[54] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第二冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第286—287頁。
[55] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第703—708頁。
[56] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第58—59頁。
[57] 宮中檔-雍正朝，檔案號402010067，台北故宮博物院藏。
[58] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第4—8頁。
[59] （漢）班固撰：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1905頁。
[60] 詳細集中的論述，見蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局1986年版，第140—147頁。
[61] 參見（漢）鄭玄注、（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學出版社1999年版，第957—958頁。
[62] 參見拙文：《儒法之間的刑罰根據論：清律竊盜罰則的古今之維》，載《學術月刊》2019年第8期，第113—118頁。
[63] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第11—12頁。
[64] 語出董仲舒，見（漢）班固撰：《漢書》（二），中華書局1999年版，第1905頁。
[65] 參見拙文：《清律“家人共盜”的法思想源流》，載《法學研究》2018年第2期，第195—208頁。
[66] 語出（南朝宋）範曄等：《後漢書》（二），中華書局2000年版，第1048頁。
[67] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第649—650頁。
[68] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第174—183頁。
[69] 參見（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第739頁。
[70] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第703頁。
[71] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第7頁。
[72] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第58—59頁。
[73] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第739—749頁。
[74] （宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第3頁。
[75] （明）王陽明：《傳習錄注疏》，鄧艾明注，上海古籍出版社2012年版，第6—7頁。
[76] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第205、206、201頁。
[77] 楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書局2010年版，第34頁。
[78] （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第569、570、577—578、583頁。
[79] （清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第573頁。
[80] 參見拙文：《財產何必“神聖”？——清代“盜官物”律例論析》，載（台灣）《法製史研究》第31期，2017年，第148—150頁。
[81] 陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第253、71、136頁。
[82] 陳鼓應譯注：《莊子今注今譯》（下），中華書局2009年版，第730—731頁。
[83] 陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第357頁。
[84] 陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第183頁。
[85] “盡夫天理之極，而無一毫人欲之私也。”（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第3頁。
[86] 陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書局1984年版，第284頁。
[87] 楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書局2009年版，第127頁。
[88] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第24、70頁。
[89] 高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第160頁。
[90] 參見高漢成主編：《<大清新< span="">刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第160—171頁。
[91] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第171—173頁。
[92] 參見高漢成主編：《<< span="">大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第175—176頁。
[93] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第97、154—157頁。
[94] 參見高漢成主編：《<大清新< span="">刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第128—129頁。
[95] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第177—178頁。
[96] 參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第116頁。
[97] 《決定修訂律例諭》、《著派沈家本、伍廷芳修訂律例諭》，載高漢成主編：《<大清< span="">新刑律>立法資料匯編》，社會科學文獻出版社2013年版，第97、154—157頁。
[98] 高漢成：《中國近代刑法繼受的肇端和取向——以 1907 年大清新刑律草案簽注為視角的考察》，載《政法論壇》2014年第5期，第26—38頁。
[99] 參見張群：《也談“夜無故入人家”——評<< span="">唐律“夜無故入人家”條源流考>》，載《北大法律評論》（第12卷第2輯），北京大學出版社2011年版，第650—662頁。
[100] 參見劉鄂：《依違於禮教與宗教之間——<< span="">欽定大清刑律>“發掘墳墓罪”研究》，載《清華法學》2014年第6期，第149—161頁。
[101] 參見拙文：《古今之間的清律盜毀神物：神明崇拜、倫常秩序與宗教自由》，載《政法論壇》2019年第1期，第179—181頁。
[102] （清）沈家本：《讀例存疑·序文》，載（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第一冊），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第60—61頁。
[103] 參見張明楷：《刑法格言的展開（第三版）》，北京大學出版社2013年版，第1—23頁。
[104] 參見拙文：《關於在司法裁判中融入優秀傳統價值觀的建議》，載國家法官學院內刊《法治研究信息》2020年第41期。
[105] 參見拙文：《中西文化與古今刑法之間：清代盜律中的時空因素》，載《法學雜誌》2015年第2期；《重實行與靖盜源——清律“盜賊窩主”立法原理及當代啟示》，載《法商研究》2018年第1期；《邏輯之外的“理”：古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，載《現代法學》2015年第6期。
[106] 參見張明楷：《行為無價值論與結果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第24—25、47頁。
[107] 參見周光權：《行為無價值論的法益觀》，載《中外法學》2011年第5期。
[108] 參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第23頁；夏偉：《對法益批判立法功能的反思與確認》，載《政治與法律》2020年第7期，第27—29頁。
[109] 參見張明楷：《法益初探》，中國政法大學出版社2000年版，第174—175頁。
[110] 參見（宋）朱熹：《四書章句集注》，中華書局2012年版，第202頁。
[111] 張明楷：《法益初探》，中國政法大學出版社2000年版，第175頁。
[112] 蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與法》，人民出版社2015年版，第5頁。
[113] 蘇亦工：《辨正地認識“法治”的地位和作用》，載《山東社會科學》2015年第12期，第87頁。
[114] 參見夏偉：《對法益批判立法功能的反思與確認》，載《政治與法律》2020年第7期，第21頁。
[115] 參見[美]斯圖爾特·班納：《財產故事》，陳賢凱、許可譯，中國政法大學出版社2017年版。本書所講的“財產故事”，即是把所有物、事、人變成法律上的“財產”的故事。
[116] 參見[美]斯圖爾特·班納：《財產故事》，陳賢凱、許可譯，中國政法大學出版社2017年版，第367—369、376頁。
[117] （漢）班固：《漢書》（第八冊），中華書局1962年版，第2252頁。
[118] 參見拙文：《天下無私：清律中的自然資源“所有權”》，載《法史學刊》第14卷，社會科學文獻出版社2019年版。
[119] 熊十力：《讀經示要》，中國人民大學出版社2009年版，第63頁。
[120] （清）王先謙：《荀子集解》（上），中華書局2013年版，第52頁。
[121] 參見樓宇烈：《體悟力：樓宇烈的北大哲學課》，中華書局2020年版，第95頁。
[122] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（下），上海古籍出版社2007年版，第281—282、285—286、402頁。
[123] 張岱年、程宜山：《中國文化精神》，北京大學出版社2015年版，第18頁。
[124] （漢）許慎撰，（清）段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1988年版，第88頁。
[125] 黃壽祺、張善文譯注：《周易譯注》（上），上海古籍出版社2007年版，第155頁。
[126] 柳詒徵：《國史要義》，商務印書館2011年版，第109頁。
[127] （清）王先謙：《荀子集解》（上），中華書局2013年版，第254頁。
[128] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，北京出版社2007年版，第119—120頁。
[129] 陳寅恪：《王觀堂先生挽詞》，載《陳寅恪先生全集》（下冊），（台灣）裏仁書局1979年版，第1441頁。