古今之間的清律盜毀神物

——神明崇拜、倫(lun) 常秩序與(yu) 宗教自由

作者：謝晶（法學博士，中國政法大學法學院副教授）

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

          原載於(yu) 《政法論壇》 2019年01期

時間：孔子二五七零年歲次己亥八月廿一日己未

          耶穌2019年9月19日

摘要

如同古今中外法律及實踐的慣例，《大清律例》對“神物”有超乎對普通物品的特殊保護，並主要體(ti) 現在“盜大祀神禦物”、“毀大祀丘壇”等律例之中。但是，這些規則因受周孔以降人文精神的影響，對神明由盲目崇拜轉向實則對倫(lun) 常秩序的關(guan) 注，“敬神而不佞神”，嚴(yan) 格限定律例中神物的種類、範圍以及侵害的方式。宗教在我國傳(chuan) 統時代通常能享有一種“消極的”自由，而歐西因曆史上宗教頗為(wei) 不自由，故作為(wei) 回應，近代以後逐漸形成一種相對“積極的”的宗教自由製度。我國有關(guan) 神物的規則在近代轉型的過程中，繼受來了歐西的這類體(ti) 現“積極的”的宗教自由的規則，而放棄了傳(chuan) 統的模式。這類規則對我國而言可能並非較好的選擇。

關(guan) 鍵詞

大清律例；盜大祀神禦物；盜毀天尊佛像；神物；宗教自由

引言

無論古今中外的人類社會(hui) ，均一定程度存在對超自然、彼岸世界的關(guan) 注甚或崇拜的現象，與(yu) 此相應，和超自然、彼岸世界相關(guan) 聯的物品常被賦予某些特殊的意涵，或被認為(wei) 擁有神奇的力量，因而獲得超乎普通物品的關(guan) 注、崇拜。為(wei) 了論述方便，本文將這類物品統稱為(wei) “神物”。

對神物的關(guan) 注、崇拜還常直接體(ti) 現在法律之中，對神物施加超乎普通物品的保護，吉同鈞即發現，“歐西各國崇尚宗教，凡盜及教堂者，治罪加嚴(yan) 。德律，盜禮拜堂內(nei) 器具及供禮拜神祗之建造物者，處懲役。俄律，盜教堂神物及供奉之燈燭、杯盞、經卷，罰作苦工雲(yun) 雲(yun) 。雖名色各有不同，而其尊敬神道則一也”。[①]在我國曆史上，以傳(chuan) 統時代的最後一個(ge) 王朝清代為(wei) 例，《大清律例》[②]中受到特殊保護的神物主要有神禦物、祭祀場所的建築物內(nei) 及周遭環境中的物品、墳塚(zhong) 等，而在唐宋等其它時代，佛教、道教的神佛造像也被納為(wei) 被律典特別保護的神物。

目前學界還並未有針對傳(chuan) 統時代這些規則的整體(ti) 性論述，僅(jin) 散見一些對其中個(ge) 別條文或規則的研究，如盜大祀神禦物、盜毀天尊佛像、發塚(zhong) 等律。[③]本文即試圖將這些有關(guan) 神物的規則一並進行討論，以清代為(wei) 核心並兼及唐宋以來之演變及清末以降之近代轉型，挖掘古今相關(guan) 規則及背後法律思維、文化之異同，為(wei) 當下的相關(guan) 製度、政策提供一些來自曆史的正麵或反麵的經驗。

一、儒家的祭祀：從(cong) 神明崇拜到倫(lun) 常秩序

正如馮(feng) 友蘭(lan) 先生言：“人在原始時代，當智識之初開，多以為(wei) 宇宙間事物，皆有神統治之。”[④]商代的人們(men) 還比較迷信，奉祀不少神祗，既有“風雨河嶽之屬的自然神，也有一大批先公先王的祖靈”，《禮記》所謂“殷人尊神，率民以事神，先鬼而後禮”。[⑤]到周時雖還有對“天”的信仰，但已“明白一切固保天命的方案，皆在人事之中”，“將天命歸結為(wei) 人主自己的道德及人民表現的支持程度”。[⑥]故周時各類祭祀活動尚繁，然已具備了宣示政權、厘定社會(hui) 關(guan) 係（倫(lun) 常秩序）等政治、社會(hui) 功能，而不僅(jin) 僅(jin) 是對神明的崇拜，[⑦]《禮記》又謂“周人尊禮尚施，事鬼敬神而遠之，近人而忠焉”。[⑧]

子曰：“周監於(yu) 二代，鬱鬱乎文哉！吾從(cong) 周。”[⑨]孔孟儒家大力倡導的包括各式祭禮在內(nei) 的“禮”，即這類繼承自西周的宣示、表彰政治、倫(lun) 常秩序的人文主義(yi) 的禮，所祭者並非縹緲玄虛、遙不可及、超然於(yu) 人的神，而是“法施於(yu) 民則祀之，以死勤事則祀之，以勞定國則祀之，能禦大菑則祀之，能捍大患則祀之”，且即便是對一些自然物的祭祀，也並非簡單的“自然神”迷信，而是因“日月星辰，民所瞻仰也，山林、川穀、丘陵，民所取財用也”，非有功於(yu) 民、有用於(yu) 人事者，均“不在祀典”。[⑩]與(yu) 祀典所載官方的祭祀活動內(nei) 涵同質，在民間，普通人去世之後也會(hui) 得到在世親(qin) 友出於(yu) 倫(lun) 理、人情的祭祀。[11]祭祀非為(wei) 鬼神，而是一種“禮儀(yi) 規範、道德規範”，體(ti) 現“報恩、報本”的人文觀念，[12]既進行了“理性化的脫巫”，又“珍視性地保留著神聖性與(yu) 神聖感，使人對神聖性的需要在文明、教養(yang) 、禮儀(yi) 中仍得到體(ti) 現”，[13]此之謂“儒家的祭祀”。

我國傳(chuan) 統時代此後的政治、文化、社會(hui) 即繼續沿這一脈絡發展，一方麵“敬鬼神”，政府及民間均一直保留各類祭祀活動，另一方麵又能“遠之”，不佞鬼神，對鬼神的祭祀活動也實則著眼於(yu) 人事、倫(lun) 常。這一對鬼神的態度也直接體(ti) 現在清律有關(guan) 神物的規則之中：一方麵對神物有超乎普通物的保護，另一方麵嚴(yan) 格限定被特別保護的神物的種類、範圍以及侵害的方式。

《刑律·賊盜》“盜大祀神禦物”律（257-00）曰：

凡盜大祀（天曰）神（地曰）祗禦用祭器帷帳等物，及盜饗薦玉帛牲牢饌具之屬者，皆斬。（不分首從(cong) 、監守常人。謂在殿內(nei) ，及已至祭所而盜者）其（祭器品物）未進神禦，及營造未成，若已奉祭訖之物，及其餘(yu) 官物，（雖大祀所用，非應薦之物）皆杖一百，徒三年；若計贓重於(yu) 本罪（杖一百，徒三年）者，各加盜罪一等；（謂監守、常人盜者，各加監守、常人盜罪一等，至雜犯絞斬不加）並刺字。

該律僅(jin) 針對神物中的大祀神禦物。所謂大祀，《禮律·祭祀》“祭享”門內(nei) 例文有解說：“大祀，祭天地、太社、太稷也。”（157-02）至於(yu) 中祀、小祀[14]等其它級別祭祀中涉及的神物則不在本律處罰範圍之內(nei) 。此外，清末時將祭孔升入大祀，於(yu) 是“如盜孔廟祭器等物，應依此律辦理”，[15]但在此之前的案例則是比本律減一等處理。[16]嘉慶年間的成案還將盜關(guan) 帝神像、銀什供器也比照該律處理，因刑部認為(wei) “關(guan) 帝雖未載在大祀，為(wei) 我朝崇敬，較之神祗禦用為(wei) 重”，隻是由斬立決(jue) “奉旨改為(wei) 斬侯，入於(yu) 秋審情實辦理”。[17]但若僅(jin) 是行竊關(guan) 帝座前禦用之物，則被認為(wei) 較盜關(guan) 帝神像情節為(wei) 輕，故相關(guan) 案例是比照本律減一等，杖一百、流三千裏。[18]

神禦物，即神祗禦用饗薦之物，根據該律，其包括“禦用祭器帷帳等物”以及“饗薦玉帛牲牢饌具之屬”，為(wei) 神祗所禦用或饗薦於(yu) 神祗，在殿內(nei) 或已至祭所，盜之則屬“十惡”重罪中的“大不敬”（002-00），故“不分首從(cong) 、監守常人”，盜之皆斬，嘉慶二十年（1815）吉二偷竊堂子黃段、鹹豐(feng) 二年（1852）賈三等行竊天壇皇乾殿內(nei) 物品即均依此擬斬立決(jue) 。[19]但若“未進神禦，及營造未成，若已奉祭訖之物，及其餘(yu) 官物”，“與(yu) 盜之神前有間”，[20]故僅(jin) “皆杖一百，徒三年”。清律對盜一般官物（尋常倉(cang) 庫官物）的處罰方式是計贓論罪（264-00、265-00），此律不計贓數皆斬/杖一百徒三年，惟盜後一類大祀神禦物計贓重於(yu) 本罪（皆杖一百，徒三年）者，方較計贓之罪（分別監守、常人盜）加一等。[21]

除了“盜”之外，清律禁止的對大祀神禦物的侵犯方式還有“毀”。《禮律·祭祀》“毀大祀丘壇”律第二節：“若棄毀大祀神禦（兼太廟）之物者，杖一百，徒三年。（雖輕必坐）遺失及誤毀者，各減三等。（杖七十，徒一年半；如價(jia) 值重者，以毀棄官物科）”（158-00）“棄毀”為(wei) 故意，“遺失及誤毀”乃過失，前者比後者重三等處罰，“以毀棄官物科”即計贓準竊盜論、加二等，遺失及誤亦是較故意棄毀者減三等。（098-00）該律不計贓的原因與(yu) 盜大祀神禦物一樣，神禦之物較一般官物為(wei) 重，故亦是惟“價(jia) 值重者”方計贓，以毀棄一般官物律科罪。道光十七年（1837）校尉張士英在南郊大祀之時失足“致將亭頂落下及出簷處略有缺痕”，即本應依本律“誤毀者減三等”，但審理者認為(wei) “雖訊係一時失足脫肩，惟大祀重典，亭內(nei) 恭奉神座，並不敬謹將事，非尋常失誤可比。其不敬莫大，於(yu) 是若僅(jin) 照本律問擬，未免過輕”，擬依大不敬律斬立決(jue) ，不過上諭並未同意這一看法，仍將其“減為(wei) 杖徒”。[22]

大祀神禦物中的犧牲如“喂養(yang) 不如法，致有瘦損”，也是一種清律規定的對神物的侵害方式，《禮律·祭祀》“祭享”律規定了相應的處罰方式：“一牲，笞四十；每一牲加一等，罪止杖八十。因而致死者，加一等。”（157-00）

清律中還有比大祀神禦物更為(wei) 神聖、貴重的神物：大祀丘壇。“大祀天地，有圜丘、方丘，即天壇、地壇也”，“享神之所……天子親(qin) 臨(lin) 致敬之處，故重於(yu) 神禦之物”，不論故意與(yu) 過失，毀損（“大壞曰毀，小壞曰損”）即皆杖一百、流二千裏。至於(yu) 壝門，其為(wei) “壇外之壇，有門以通出入者也”，亦即“迎神之所”，同樣也是“天子親(qin) 臨(lin) 致敬之處”，所以沈之奇籠統指出，壝門也“重於(yu) 神禦之物”。[23]但其實細繹該律，毀損壝門者，不論故誤皆杖九十、徒二年半，（故意）棄毀大祀神禦物者杖一百、徒三年，（過失）遺失及誤毀者，杖七十、徒一年半，亦即僅(jin) 在過失的狀態下方對毀壝門的行為(wei) 處罰重於(yu) 對神禦物者，在故意的情形下則是對神禦物的處罰更重，故實難看出律典有壝門“重於(yu) 神禦之物”之意。（158-00）在實踐中，損壞文廟內(nei) 物品也是被比照本律，杖一百、流二千裏。[24]

丘壇地重，故“天地等壇內(nei) ”禁止“縱放牲畜作踐，及私種耤田外餘(yu) 地，並奪取耤田禾把”，違者“俱問違製，[25]杖一百；牲畜入官，犯人枷號一個(ge) 月發落”。（158-01）並在接下來的158-02例中規定查禁之責：“八旗大臣將本旗官員職名，書(shu) 寫(xie) 傳(chuan) 牌，挨次遞交，每十日責成一人，會(hui) 同太常寺官，前往天壇嚴(yan) 查。有放鷹打槍、成群飲酒遊戲者，即行嚴(yan) 拿交部，照違製律治罪。”據沈之奇說，158-01例雲(yun) “天地等壇”，故“社稷、太廟皆同”，[26]但158-02例僅(jin) 涉及天壇，故可看出天壇之地位又較其它丘壇為(wei) 重。正因為(wei) 此，在案例中，嘉慶二十一年（1816）邵亨漋將其師祖所遺天壇內(nei) 坍塌房屋的木料、磚瓦等出售，雖然“經查明伊祖房屋，並非官為(wei) 建蓋”，但刑部亦認為(wei) “天壇重地”不能輕縱，於(yu) 是將其比照盜大祀神禦物律中關(guan) 於(yu) “盜大祀祭器品物、未進神禦及其餘(yu) 官物滿徒”的規則上減一等處罰，杖九十、徒二年半。[27]

值得注意的是，以上律例雖多強調“大祀”，但“祭祀”篇“祭享”律第五節言：“中祀有犯者，罪同。（餘(yu) 條準此）”（157-00）那麽(me) “準此”之“餘(yu) 條”意旨哪些呢？沈之奇言：“或謂‘餘(yu) 條準此’所該者廣，則刑律盜大祀神禦物坐斬，中祀亦斬耶？謬矣。曰餘(yu) 條，是言祭祀條內(nei) 者，非曰餘(yu) 律而可概及也。”[28]吉同鈞研究成案之後也發現，《刑律》中的“盜大祀神禦物”律確“專(zhuan) 指大祀，其中祀、小祀俱不得援引也”。[29]此說應為(wei) 一般處理原則，刑部在處理相關(guan) 案例時亦曾強調：“中祀以下諸神禦用各物，即不得濫引此律。”[30]不得濫引，那麽(me) 該如何處理呢？實踐中，道光五年（1825）趙大偷竊係屬中祀的先農(nong) 壇內(nei) 的“其餘(yu) 官物”，刑部判定，律內(nei) “並無盜中祀官物作何治罪明文，應比照‘盜大祀官物’減等問擬”，但因“該犯兩(liang) 次偷竊，情節較重，……非尋常偷竊可比，自應加重科斷”，於(yu) 是將其直接比照盜大祀神禦物律內(nei) 關(guan) 於(yu) 盜“其餘(yu) 官物”的規則杖一百、徒三年，並未減等。[31]而同治二年（1863）買(mai) 買(mai) 提行竊城隍、藥王神像胡須，刑部指出“按律隻應計贓科罪”。[32]

傳(chuan) 統時代還廣泛存在對已故的人的祭祀活動，祭祀範圍上到帝王下到普通人，律典對這類祭祀活動中涉及的神物也有不同程度的特別保護。對已故之人墳塚(zhong) 的保護集中在《刑律·賊盜》“發塚(zhong) ”門中。墳塚(zhong) 是“死者之所藏而不致暴露，生者之所保而不忍發掘者也”，[33]不僅(jin) 是超自然角度上死者魂魄的居所，更是人倫(lun) 秩序中生者孝道的寄托處。大致而言，對發塚(zhong) 的處罰標準主要有二，其一，根據對墳塚(zhong) 的破壞（暴露）程度，程度越嚴(yan) 重相應的處罰越重，反之則越輕；其二，根據發塚(zhong) 者與(yu) 墳塚(zhong) 主人的親(qin) 疏尊卑關(guan) 係，卑發尊者罪重，反之罪輕。（276-00~23）對一些地位高的人的墳塚(zhong) 還會(hui) 加大保護，這些人主要有：“貝勒貝子公夫人等”、“曆代帝王”、“會(hui) 典內(nei) 有從(cong) 祀名位之先賢名臣”、“前代分藩親(qin) 王”、“遞相承襲分藩親(qin) 王”、“前代分藩郡王”、“追封藩王”等。（276-12）實踐中，並未被列入律典的貴人、公主的陵寢或饗堂也可能得到更多的保護，[34]而竊盜先王陵寢的物品則更是直接比照盜大祀神禦物律，不分首從(cong) 皆斬。[35]

若是曆代帝王陵寢及先聖先賢忠臣烈士墳墓，《禮律·祭祀》還有專(zhuan) 門的“曆代帝王陵寢”律規定“所在有司，當加護守”，“不許於(yu) 上樵采耕種，及牧放牛羊等畜。違者，杖八十”。（160-00）又有《刑律·賊盜》“盜園陵樹木”門對（皇家）園陵內(nei) 及普通人墳塋內(nei) 的樹木[36]等物有特別保護，對前者之保護重於(yu) 後者。[37]甚至還規定了兩(liang) 種直接比照盜大祀神禦物律處理的情況：其一，“凡山前後各有禁限，如紅椿以內(nei) ，盜坎樹木，取土取石，開窯燒造，放火燒山者，比照盜大祀神禦物律斬”；（263-02）其二，“凡旗、民人等在紅椿以內(nei) ，偷挖人參，至五十兩(liang) 以上，為(wei) 首，比照盜大祀神禦物律斬”。（263-04）嘉慶十二年（1807），周明、孫秀在“木門溝大漥地方紅椿以內(nei) ，迭次邀夥(huo) ，盜坎樹數十餘(yu) 株”，即依第一條例文，比照盜大祀神禦物律處理。[38]

二、佛道入律：限製與(yu) 保護中的倫(lun) 常秩序和神明崇拜

我國傳(chuan) 統時代曆代之律典有明顯的承繼關(guan) 係，清因於(yu) 明，而明襲於(yu) 唐宋元。史家向對唐律有頗高評價(jia) ，“論者謂唐律一準乎禮，以為(wei) 出入得古今之平”，[39]而對於(yu) 明律（實則包括清律）與(yu) 唐律的沿革，薛允升有經典論說，稱明律因“刪改過多，意欲求勝於(yu) 唐律，而不知其相去甚遠也”，出現了所謂的“輕其所輕，重其所重”現象，亦即“大抵事關(guan) 典禮及風俗教化等事，唐律均較明律為(wei) 重，賊盜及有關(guan) 帑項錢糧等事，明律則又較唐律為(wei) 重”。[40]

應該說，這些說法大致不謬，籠統而言，唐律至少相較其後世之律典為(wei) “儒家化”程度最高者，但是，若細繹唐明（清）律的具體(ti) 條文，如本文所論有關(guan) 神物者，則這一概括便恐不能盡賅。僅(jin) 以“盜大祀神禦物”律為(wei) 例，如前所論，明清該律刑罰顯重於(yu) 盜一般官物，凡盜者皆斬，若盜未進神禦、營造未成、已奉祭訖之物及其餘(yu) 官物者皆杖一百，徒三年，計贓重於(yu) 本罪者，各加盜罪一等。而唐宋該律處罰則僅(jin) 流二千五百裏，“其擬供神禦，未饌呈者，徒一年半。已闕者，杖一百。若盜釜、甑、刀、匕之屬，並從(cong) 常盜之法”。[41]該律隸屬賊盜律，故前後相較，確實符合“賊盜及有關(guan) 帑項錢糧等事，明律則又較唐律為(wei) 重”的歸納，但是，亦如前所論，該律保護的是儒家的倫(lun) 常秩序，故從(cong) 此而論，該律則不能盡合關(guan) 於(yu) “事關(guan) 典禮及風俗教化等事，唐律均較明律為(wei) 重”的說法。

更典型的反例是一條為(wei) 唐宋律所有而明清律所無的律文——“盜毀天尊佛像”。如前所言，周孔以降的傳(chuan) 統時代敬神而不佞神，呈現出鮮明的世俗化、人文主義(yi) 色彩，此點體(ti) 現在清律有關(guan) 神物的規則中，也體(ti) 現於(yu) 筆者此前一篇拙文中探討過的清律對佛道等宗教管理的問題。[42]然而，若縱觀整個(ge) 傳(chuan) 統時代，則在這一鮮明的主色調之下，仍不乏稍異的色彩，且這一異色恰發生於(yu) “一準乎禮”的唐律。

如所周知，儒家思想在西漢被確立為(wei) 官方正統，但在東(dong) 漢覆亡之後長達四個(ge) 世紀的分裂和混亂(luan) 局麵中，“官方確立的正統儒學不僅(jin) 無法解釋分崩離亂(luan) 的社會(hui) 現象，而且也無從(cong) 慰藉人們(men) 的心靈”，佛道乘機興(xing) 起，至少在理論層麵、在士大夫群體(ti) 的精神世界中，佛道的影響力漸呈蓋過儒家之勢。這樣的狀況甚至持續到隋唐，那時的官方也對佛道表示出充分的禮敬與(yu) 支持，[43]“唐代尊崇釋、道，以二教為(wei) 國教，奉佛祖、道尊為(wei) 先聖，自皇帝貴族至士庶百姓無不頂禮膜拜”。[44]在這一趨勢的影響之下，唐律雖仍延續漢魏晉以來的“儒家化”脈絡，仍從(cong) 整體(ti) 而論敬神不佞神，律典中仍有諸如“稱道士女官”、“私入道”這樣的律文，以儒家之禮限製、管控佛道，將佛道一定程度上拉回儒家構建的倫(lun) 理秩序之中。[45]但是，僅(jin) 從(cong) 有關(guan) 神物的規則即可見得，此時官方對佛道的禮敬與(yu) 支持態度實已被顯著地鑄入了律典之中。[46]《唐律疏議·賊盜》“盜毀天尊佛像”律曰：

諸盜毀天尊像、佛像者，徒三年。即道士、女官盜毀天尊像，僧、尼盜毀佛像者，加役流。真人、菩薩，各減一等。盜而供養(yang) 者，杖一百。（盜、毀不相須）[47]

該律不僅(jin) 禁止道士、女官以及僧、尼盜毀本教神像並定以較重刑罰（加役流或減一等），還規定凡人盜毀者及“道士等盜毀佛像及菩薩，僧、尼盜毀天尊若真人”者亦須徒三年，惟盜而供養(yang) 者，因“非貪利”，僅(jin) 杖一百。正如學者所言，該律“著眼點非在盜毀，乃在其褻(xie) 瀆神聖也”，[48]實則將本來是佛道教徒“才應遵守的戒律與(yu) 禮儀(yi) 進行普遍化、一般化、刑法化，使之成為(wei) 必須普遍遵守的強製性的社會(hui) 規範”，亦即將佛道教禮敬各自神像的戒律、禮儀(yi) 通過普遍性、強製性的國家法律作用到不信佛道的人的身上，[49]讓這一時期的律典沿著世俗化的反方向邁了一步。

佛道日盛的態勢直到中唐以後方漸止，以韓愈、李翱為(wei) 代表的大儒挺身而出，著力辟佛抑道。沿此進路，宋儒更進一步，進行了一場“吸收學習(xi) 、超越揚棄”的更高程度的批評與(yu) 論辯，被譽為(wei) “理學之大綱”、“支配我國士人之精神思想凡五六百年”[50]的《近思錄》卷十三“異端之學”凡十四章收錄的即均是這類著述。[51]不過，理學家這類思想的影響力在宋代至少還未直接、充分體(ti) 現在律典之中，《宋刑統》“盜毀天尊佛像”律完全承襲自唐。[52]理學的“製度化”達成於(yu) 元，[53]而理學家這類思想的影響直接達於(yu) 相關(guan) 製度，亦是發生於(yu) 元。

元代相關(guan) 條文有二，其一關(guan) 於(yu) 僧侶(lv) ：“諸為(wei) 僧竊取佛像腹中裝者，以盜論。”其二針對一般大眾(zhong) ：“諸盜塔廟神像服飾，無人看守者，斷罪，免刺。”[54]在這兩(liang) 種情形之下，竊盜者均不僅(jin) 並不會(hui) 被加重處罰（以盜論），且還可能減輕處罰（免刺）。值得玩味的是，元代其實是傳(chuan) 統時代統治階層佞佛現象較為(wei) 突出的時代，“政治局麵裏，僧侶(lv) 占到很高的位置。皇室佛事，占國家政費之泰半。……大概當時的社會(hui) 階級，除卻貴族軍(jun) 人外，做僧侶(lv) 信教最高”，舉(ju) 其著例，泰定二年（1325）竟“以鮮卑僧言，為(wei) 全天下立祠比孔子”。[55]而在這樣的時代，國家法製竟有這樣的變化，更是體(ti) 現出理學家思想在元代影響之深刻。

薛允升曾提到，“嚐閱元史刑法誌，亦間有明律相符者，知明律又承用元律也”。[56]明清時代的律典在有關(guan) 佛道教神像的製度上確實延續了元代的做法，且更進一步，不再有專(zhuan) 門關(guan) 於(yu) 佛道神物的規則（“盜毀天尊佛像”律以及元代的兩(liang) 條均無），可謂進一步世俗化。與(yu) 此同時，正如筆者已在此前拙文中詳論，明清時代較唐宋還新增“僧道拜父母”律，要求僧道“出家”之後仍“在家”，繼續遵循儒家倫(lun) 理秩序中的拜父母、祭祀祖先、喪(sang) 服等第等規則。[57]故而可以說，明清律典至少在關(guan) 於(yu) 佛道教規則的這一減一增，較唐宋律典更加相契於(yu) 儒家所倡導的倫(lun) 理秩序、更加世俗化。

三、積極保護與(yu) 消極容忍：宗教自由觀下的神明和倫(lun) 常

清末修律以降，傳(chuan) 統時代關(guan) 於(yu) 盜毀神物的這些規則亦隨之被模仿自西洋或東(dong) 洋的所謂近現代刑法取代。在1907年完成的《大清刑律草案》中，與(yu) 各類祭祀活動有關(guan) 的罪名主要集中在第二十章“關(guan) 於(yu) 祀典及墳墓罪”。第250條：

凡對壇廟、寺觀、墓所、其餘(yu) 禮拜所，有公然不敬之行為(wei) 者，處五等有期徒刑、拘留或一百圓以下罰金。其妨害葬儀(yi) 、說教、禮拜、其餘(yu) 宗教上之會(hui) 合者，亦同。

第251條至第255條則關(guan) 於(yu) 發掘墳墓、盜毀遺體(ti) 及陪葬物。此後清廷及民國乃至1949年之後我國台灣地區製定、頒布的曆部刑法典或草案的相關(guan) 條文即均以此為(wei) 模本，雖常有細節之損益但大體(ti) 未改。[58]按照當時立法者的說法，第250條沿革自傳(chuan) 統時代的“盜毀天尊佛像”、“毀大祀邱壇”等律，而第251條至第255條則來自傳(chuan) 統時代的“發塚(zhong) ”律，將這些條文合於(yu) 此章的原因在於(yu) ：

中律祀典向隸《禮律·祭祀》，凡丘壇、寺觀俱賅於(yu) 內(nei) 。查各國刑法，宗教特立一門，蓋崇奉神明之意，中外同此一理。既根於(yu) 全國之習(xi) 慣，即為(wei) 社會(hui) 秩序所關(guan) 係，故仍設為(wei) 專(zhuan) 章。至各國正教亦附於(yu) 後，以符信教自由之原則。

挖掘墳墓，大率利其棺內(nei) 財物，自唐以後俱列賊盜。然就廣義(yi) 言之，或挾仇示辱、或貪圖吉壤、或指稱旱魃，原因複雜，不僅(jin) 財物一項。茲(zi) 從(cong) 各國通例，移輯本章之後。

所謂“壇廟、寺觀”，“指載列祀典或誌乘者而言”，故言傳(chuan) 統律典的《禮律·祭祀》與(yu) 其有某種程度的淵源關(guan) 係，應無疑義(yi) ，但傳(chuan) 統律典與(yu) 該條有淵源關(guan) 係的可能並不限於(yu) 《禮律·祭祀》，如“盜毀天尊佛像”律即隸屬“賊盜”，而《刑律·賊盜》中的“盜大祀神禦物”律雖被立法者列為(wei) 第350條（竊盜罪的加重情形）的淵源之一而非此處第250條，但其實僅(jin) 從(cong) 邏輯即可推論，既然毀大祀神禦物、盜毀天尊佛像均為(wei) 其淵源，則盜大祀神禦物亦不可不謂其淵源。

不過若仔細對比傳(chuan) 統與(yu) 近代的這些條文，則即便淵源可尋，其相異之處亦不能忽略。相異首先體(ti) 現在條文所禁止的犯罪行為(wei) 方式，後者為(wei) “公然不敬之行為(wei) ”，按照民國時期教科書(shu) 的解說，“所謂公然，即當眾(zhong) 之意，所謂不敬，即汙瀆尊嚴(yan) 之意”，“指積極的侮慢意思表示”，“如於(yu) 公眾(zhong) 麵前，對壇廟寺觀以言語舉(ju) 動表示輕侮意思”。[59]而傳(chuan) 統時代則將處罰的行為(wei) 嚴(yan) 格限定為(wei) 盜、毀以及在特定區域內(nei) 的放牧、耕種等特定行為(wei) （也可被歸入廣義(yi) 的盜與(yu) 毀）。兩(liang) 相比較顯而易見，近代被納入刑罰處罰的侵犯神物行為(wei) 的嚴(yan) 重程度遠低於(yu) 傳(chuan) 統時代。

第二點主要的相異體(ti) 現在所要保護的祭祀活動的範圍。“壇廟、寺觀、墓所”之外，所謂“禮拜所”，“凡回教及各國正教載在約章，應行保護之禮拜堂均是”。[60]將傳(chuan) 統祭祀活動與(yu) 各國正教合在一處的原因在於(yu) “以符信教自由之原則”，從(cong) 立法者的這一表述來看，是把傳(chuan) 統時代的各類祭祀活動亦作為(wei) 與(yu) 伊斯蘭(lan) 教、基督教等平等、並立的宗教來看待，1910年《修正刑律草案》的按語再次確認這一觀點：“祀典為(wei) 崇奉神明之禮，墳墓為(wei) 安葬體(ti) 魄之區，事實固有不同而屬於(yu) 宗教之信仰，初無二致。……本章之規定係為(wei) 保護宗教之信仰而設，關(guan) 於(yu) 祀典之罪與(yu) 關(guan) 於(yu) 墳墓之罪，行為(wei) 雖異，損害則同，合為(wei) 一章，似無窒礙。”[61]當代台灣地區的刑法學者亦仍延續此解說，指出褻(xie) 瀆祀典罪是“針對足以破壞宗教信仰自由的犯罪行為(wei) ”，而傳(chuan) 統“風俗習(xi) 慣上對於(yu) 祖先均極具孝思，不但永加懷念，而且尚以宗教方式加以祭拜”，故法律將其合成一罪章。[62]

盡管有差異，但立法者和學者均強調中外之理同——“查各國刑法，宗教特立一門，蓋崇奉神明之意，中外同此一理”，甚至宣稱該章“根於(yu) 全國之習(xi) 慣”。筆者也不否認，在這一問題上古今中外頗有相通或言暗合之處，然相通或暗合並不能掩蓋包括該章在內(nei) 的整部草案繼受外國多於(yu) 繼承傳(chuan) 統的事實，將該章與(yu) 日本刑法典第二十章“有關(guan) 禮拜場所的犯罪”[63]、德國刑法典第十一章“涉及宗教與(yu) 世界觀之犯罪”[64]稍加對比便顯而易見，[65]且相通或暗合之外的相異的背後，恐怕正能體(ti) 現出古今中外法律思想、文化的某些重大差異，並可能為(wei) 今天的有關(guan) 宗教製度、政策提供一些正麵或反麵的參考。

首先，這一立法把傳(chuan) 統時代的各類祭祀活動亦作為(wei) 與(yu) 回教、基督教等平等、並立的宗教來看待，所謂“事實固有不同而屬於(yu) 宗教之信仰”，可是，傳(chuan) 統的這些祭祀活動是否是“宗教”？對這一問題的回答，須先界定“宗教”的概念，甚至我們(men) 還可進一步追問：儒學乃至佛道教是否是宗教？這些話題其實是近代西風東(dong) 漸以降至今仍在聚訟者。對這些話題的回答難以一言而盡，惟可以明確的是，傳(chuan) 統時代的各類祭祀活動（乃至儒學、道教、佛教等）與(yu) 西方的典型宗教如基督教、伊斯蘭(lan) 教存在較大的差異，其中一個(ge) 顯著的內(nei) 在的差異即上文所論，傳(chuan) 統祭祀表麵上是祭祀鬼神，但實則著眼於(yu) 此岸的人事、倫(lun) 常。[66]

劉鄂博士研究傳(chuan) 統“發塚(zhong) ”律的近代轉型時即指出，“日本、德國等國的刑法對墓地、屍體(ti) 予以保護，主因是這些國家的喪(sang) 葬文化多受宗教（如佛教、神道教、基督教等）的影響；而清人，特別是士大夫階層，保護墳墓、屍體(ti) ，卻更多地是以禮教為(wei) 本位，以家族為(wei) 主體(ti) ”。這一分析頗具啟發性，德國、日本的喪(sang) 葬文化與(yu) 其宗教信仰同質，故刑法將這兩(liang) 部分內(nei) 容合為(wei) 一章，而我國傳(chuan) 統上的官方與(yu) 民間祭祀活動也同質，故律典將這兩(liang) 部放在一處亦應無可厚非，值得討論者仍在傳(chuan) 統祭祀與(yu) 伊斯蘭(lan) 教、基督教等可否並列為(wei) 一種宗教並得到刑律（刑法）的同等保護。對此，劉博士的觀點是，由於(yu) “傳(chuan) 統的身份倫(lun) 理主義(yi) 對立法”影響至深，故傳(chuan) 統律典中的“發塚(zhong) ”規則“實不可以‘宗教之信仰’加以解釋”。[67]

從(cong) 這一說法來看，劉博士雖僅(jin) 及民間普通人的祭祀活動，但由於(yu) 其理論的依據是“傳(chuan) 統的身份倫(lun) 理主義(yi) 對立法”的影響，故可推論其對官方的祭祀活動的觀點亦是如此。筆者也大致同意這一判斷，隻是該文因側(ce) 重討論近代修律時對傳(chuan) 統倫(lun) 理觀念的“依違”關(guan) 係，故未再更進一步探討將難以“宗教之信仰”視之的傳(chuan) 統祭祀與(yu) 回教、基督教並立、同等保護之後所可能產(chan) 生的問題。

對這一問題的解讀，即涉及古今中外在此立法目的的重大差異。近代從(cong) 德日繼受而來的該章的立法目的如《大清新刑律》立法者所言：“以符信教自由之原則”。“宗教自由”作為(wei) 一項憲法權利來自於(yu) 西方，且來之不易，“產(chan) 生於(yu) 中世紀對宗教壓迫的抵抗，經過其後鮮血淋漓的殉教曆史而形成”，[68]十字軍(jun) 東(dong) 征、聖巴托羅繆慘案……大大小小的宗教迫害、屠戮異端事件不勝枚舉(ju) ，正是基於(yu) 對這些曆史經驗的深刻反思，宗教自由的訴求方誕生。易言之，西方社會(hui) 因“宗教不自由”而要求“宗教自由”。這種宗教不自由表現在政治權力“對特定宗教給以優(you) 厚保護，而對於(yu) 其他宗教則施以幹預壓迫”，[69]如早期歐洲各國“政府的強力、財富以及其他大量資源都會(hui) 支持一個(ge) 教會(hui) 或一種宗教”，[70]德國在費爾巴哈的時代，法律及學者即還均認為(wei) “褻(xie) 瀆神明的行為(wei) 僅(jin) 涉及對被德意誌帝國法律承認的基督教會(hui) 的禮拜對象或者崇敬對象”，[71]直到1919年《魏瑪憲法》確立政教分離原則，宗教自由亦才隨之確立。[72]

由於(yu) 政教“不分離”，政治權力“對特定宗教給以優(you) 厚保護，而對於(yu) 其他宗教則施以幹預壓迫”，故宗教自由的訴求即針對這些提出，要求政教分離，要求所有宗教被平等保護、免受幹預壓迫。在政教不分離的時代，教權足以與(yu) 世俗政權相抗衡甚至超越政權，“特定宗教”會(hui) 受到“優(you) 厚保護”，在“宗教自由”之後的政教分離時代，雖教權不再能淩駕於(yu) 政權，但在曆史傳(chuan) 統的慣性之下，宗教仍舊占有較高的地位，隻是在“平等保護”的訴求之下，“其他宗教”也能夠受到與(yu) “特定宗教”平等的、同樣較為(wei) 優(you) 厚的保護，體(ti) 現在刑法中，即是哪怕僅(jin) 言語上的、較輕微的“不敬”或“褻(xie) 瀆”行為(wei) 便可能被認定為(wei) 犯罪、施以刑罰。[73]並且由於(yu) 這樣平等的地位來之不易，故還在法律中旗幟鮮明地明確宣告保護宗教自由，體(ti) 現出一種頗為(wei) “積極的”宗教自由。概言之，因“不自由”而要求“自由”，並體(ti) 現為(wei) 一種“積極的”自由。

與(yu) 此形成頗為(wei) 鮮明對比的是，我國傳(chuan) 統時代雖從(cong) 無“宗教自由”的口號及法律文本上的明確宣告，宗教卻向來頗為(wei) “自由”，也幾乎未有如西方傳(chuan) 統那樣政教合一或教權能與(yu) 世俗政權相抗衡的時期，[74]故律典對其一方麵“限而不禁”，[75]另一方麵通常不會(hui) 給某種宗教特別的優(you) 待，往往采一種視而不見、消極容忍的態度，除非其觸犯刑律，或對其進行了足以觸及刑律的侵犯——程度較高，如盜、毀。故而相對而言，這裏的“宗教自由”是一種相對“消極的”自由。[76]

我國自清末修律以降至民國時期（乃至如今的台灣地區）從(cong) 德日繼受而來的相關(guan) 製度即體(ti) 現的是“積極的”宗教自由，而放棄了傳(chuan) 統的“消極的”自由的模式。不過有意思的是，我國大陸地區現行法律製度中宗教自由條款似乎又一定程度往“消極模式”回歸。《中華人民共和國憲法》第36條對宗教自由進行了原則性宣告：

中華人民共和國公民有宗教信仰自由。

任何國家機關(guan) 、社會(hui) 團體(ti) 和個(ge) 人不得強製公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

國家保護正常的宗教活動。任何人不得利用宗教進行破壞社會(hui) 秩序、損害公民身體(ti) 健康、妨礙國家教育製度的活動。

破壞宗教自由的刑事罰則規定在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中，第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”第251條：“國家機關(guan) 工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數民族風俗習(xi) 慣，情節嚴(yan) 重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”一方麵要求“情節嚴(yan) 重”，另一方麵將犯罪主體(ti) 限定為(wei) “國家機關(guan) 工作人員”，相較“積極的”宗教自由模式“消極”了不少。[77]此外，《刑法》也並未將有關(guan) 墳墓的犯罪與(yu) 有關(guan) 宗教的犯罪並為(wei) 一章，而是將其列入第六章“妨害社會(hui) 管理秩序罪”之中，第302條：“盜竊、侮辱、故意毀壞屍體(ti) 、屍骨、骨灰的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管製。”故就這兩(liang) 點而言，當下我國大陸地區的製度相較晚清、民國乃至當下我國台灣地區而言更接近於(yu) 傳(chuan) 統。隻是當下大陸地區的這種立法模式也並非來自傳(chuan) 統，而是仿自前蘇聯，蘇俄刑法典第143條“妨礙舉(ju) 行宗教儀(yi) 式”罪規定於(yu) 第四章“侵犯公民的政治權利和勞動權利的犯罪”中，而第229條“褻(xie) 瀆墳墓”罪規定於(yu) 第十章“危害公共安全、公共秩序和人民健康的犯罪”中。[78]

結論

在古今中外的法律製度中，通常均會(hui) 有一些對神物的不同程度的、超過對普通物品的保護的規則。我國傳(chuan) 統時代亦不例外，一方麵對神物有特別保護，另一方麵，又因受周孔以來人文精神的影響，敬神而不佞神，對神明漸由盲目崇拜轉向實則對倫(lun) 常秩序的關(guan) 注，於(yu) 是嚴(yan) 格限定被特別保護的神物的種類、範圍以及侵害的方式等。

及至清末修律，在法製從(cong) 整體(ti) 上“全盤西化”的潮流之下，有關(guan) 神物的製度亦不能免俗，繼受來了發端於(yu) 歐西的規則。這些規則體(ti) 現出一種“積極的”宗教自由，而“積極的”自由源於(yu) “不自由”，源於(yu) 政教不分離的宗教國家對宗教的優(you) 厚待遇，故而在我國這樣一個(ge) 宗教享有“消極的”自由的非宗教國家，是否有必要繼受“積極的”的宗教自由其實不無疑義(yi) 。

首先，既然已頗為(wei) “自由”，那麽(me) 再強調“宗教自由”的必要性有多大呢？其次，這些給予宗教頗為(wei) 優(you) 厚待遇的規則，源自歐西宗教國家的傳(chuan) 統，即便僅(jin) 僅(jin) 言語上的、較輕微的“不敬”或“褻(xie) 瀆”行為(wei) 即可能動用刑法的手段來處理。可是，既然歐西也在近代人文主義(yi) 覺醒之後往“凱撒的歸凱撒、上帝的歸上帝”的政教分離、世俗化道路上發展，而我國至少自周孔以降即已擺脫神明盲目崇拜的束縛、走向關(guan) 注倫(lun) 理秩序的人文主義(yi) 道路（盡管唐宋律典有佞佛之態，但元明清又繼續世俗化），為(wei) 何兩(liang) 千年後我們(men) 又要往反世俗化、反人文主義(yi) 的方向“倒退”呢？好在我國大陸地區當代刑法典又一定程度往“消極的”自由方向回覆。

特定製度產(chan) 生於(yu) 特定社會(hui) ，特定製度應對特定社會(hui) 的特定需求，製度的設計須講究“對症下藥”。法律繼受雖是古今中外屢見不鮮、無可厚非甚而可謂有益人類社會(hui) 發展之事，但是，忽略具體(ti) 法律規則背後立法目的、法律文化、曆史傳(chuan) 統等因素的繼受，則將難免陷於(yu) “文不對題”之譏。

注釋：

[①]（清）吉同鈞撰：《大清現行刑律講義(yi) 》，栗銘徽點校，清華大學出版社2017年版，第247頁。

[②]本文所引《大清律例》條文之參用本為(wei) （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(ce) ），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版。本文引用律例時不再標注頁碼，僅(jin) 注明黃靜嘉先生所編之律例編號（為(wei) 方便起見，本文改原文漢字字符為(wei) 阿拉伯數字）。

[③]如周東(dong) 平：《論佛教禮儀(yi) 對中國古代法製的影響》，載《廈門大學學報（哲學社會(hui) 科學版）》2010年第3期；呂麗(li) 、劉瑋：《唐律有關(guan) 祭禮犯罪的立法及其影響》，載《社會(hui) 科學戰線》2007年第6期，第273—275頁；劉鄂：《依違於(yu) 禮教與(yu) 宗教之間——<欽定大清刑律>“發掘墳墓罪”研究》，載《清華法學》2014年第1期；謝晶：《財產(chan) 何必“神聖”？——清代“盜官物”律例論析》，載（台灣）《法製史研究》第31期，2017年。

[④]馮(feng) 友蘭(lan) ：《中國哲學史》（上），重慶出版社2009年版，第28頁。

[⑤]王文錦譯解：《禮記譯解》，中華書(shu) 局2016年版，第728頁。

[⑥]有關(guan) 商周的這一轉變，參見許倬雲(yun) ：《西周史》，生活·讀書(shu) ·新知三聯書(shu) 店2012年版，第114—125頁。

[⑦]參見楊寬：《西周史》（上），上海人民出版社2016年版，第883—890頁；許倬雲(yun) ：《西周史》，生活·讀書(shu) ·新知三聯書(shu) 店2012年版，第294—296頁。

[⑧]王文錦譯解：《禮記譯解》，中華書(shu) 局2016年版，第728頁。

[⑨]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書(shu) 局2009年版，第28頁。

[⑩]王文錦譯解：《禮記譯解》，中華書(shu) 局2016年版，第604頁。

[11]當然，前者相較後者有宣誓政權的作用，但在傳(chuan) 統時代“家國同構”的政治、社會(hui) 構架下，政治秩序也即擴大的倫(lun) 理秩序，故官方與(yu) 民間的祭祀活動可謂“同質”。

[12]樓宇烈：《宗教研究方法講記》，北京大學出版社2013年版，第54—55頁。

[13]陳來：《古代宗教與(yu) 倫(lun) 理：儒家思想的根源》，北京大學出版社2017年版，第15頁。

[14]“中祀，如朝日夕月風雲(yun) 雷雨嶽鎮海瀆，及曆代帝王先師先農(nong) 旗纛等神。小祀，謂凡載在祀典諸神。”（157-02）

[15]（清）吉同鈞纂輯：《大清律講義(yi) 》，閆曉君整理，知識產(chan) 權出版社2017年版，第53頁。

[16]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續編》（第九卷），法律出版社2008年版，第367頁。

[17]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第59—60頁。

[18]又因“係新疆回子改發黑龍江交該將軍(jun) 嚴(yan) 加管束，仍照例刺字”。（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續編》（第九卷），法律出版社2008年版，第367—368頁。

[19]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第60頁；（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續編》（第九卷），法律出版社2008年版，第368頁。

[20]沈之奇詳解這類神物：“禦用之物，未進殿內(nei) ；饗薦之物，未陳祭所；及營造禦用之物，尚尤未成；進奉饗薦之物，祭訖撤回；與(yu) 其餘(yu) 官物，如七箸釜甑之屬，雖大祀所用，而不係禦用饗薦者。”（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第553頁。

[21]從(cong) 整體(ti) 上對清律盜官物律例的研究，以及關(guan) 於(yu) “監守”與(yu) “常人”之別的辨析，可參見拙作：《財產(chan) 何必“神聖”？——清代“盜官物”律例論析》，載（台灣）《法製史研究》第31期，2017年，第121—156頁。

[22]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·續增刑案匯覽》（第四卷），法律出版社2008年版，第206—207頁。

[23]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第386頁。

[24]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十卷），法律出版社2008年版，第645頁。

[25]即062-00律。

[26]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第387頁。

[27]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第60頁。

[28]（清）沈之奇：《大清律輯注》（上），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第384頁。

[29]（清）吉同鈞纂輯：《大清律講義(yi) 》，閆曉君整理，知識產(chan) 權出版社2017年版，第53頁。

[30]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續編》（第九卷），法律出版社2008年版，第367頁。

[31]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華、沈天水等點校，法律出版社2009年版，第418頁。

[32]（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽續編》（第九卷），法律出版社2008年版，第367頁。

[33]（明）雷夢麟：《讀律瑣言》，懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第335頁。

[34]相關(guan) 案例見（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·續增刑案匯覽》（第五卷），法律出版社2008年版，第258—259頁。

[35]相關(guan) 案例見（清）祝慶琪等編撰：《刑案匯覽全編·刑案匯覽》（第十二卷），法律出版社2008年版，第750—751頁。

[36]“樹木為(wei) 護陰之物。”（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第561頁。

[37]對本門律例的具體(ti) 研究，可參見拙文：《天下無私：清律中的自然資源“所有權”》，待刊稿。

[38]內(nei) 閣大庫檔案，登錄號123788-001，（台灣）“中央”研究院藏。

[39]（清）永瑢等撰：《四庫全書(shu) 總目》，中華書(shu) 局1983年版，第712頁。

[40]參見（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，“例言”第1頁、第170頁。

[41]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第377頁；《宋刑統》，薛梅卿點校，中華書(shu) 局1999年版，第334—335頁。

[42]謝晶：《家可出否：儒家倫(lun) 理與(yu) 國家宗教管控》，載《北方法學》2015年第4期，第146—153頁。

[43]思想史上的這一脈絡，參見蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與(yu) 法》，人民出版社2015年版，第122—124頁。

[44]劉俊文箋解：《唐律疏義(yi) 箋解》（下冊(ce) ），中華書(shu) 局1996年版，第1361頁。

[45]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第155—157、256—257頁。

[46]當然，誠如劉俊文先生所論，“唐律此條之設，雖有舉(ju) 國尊崇釋道之背景，實亦淵源有自者也”，而並非全然唐律首創，相關(guan) 淵源參見劉俊文箋解：《唐律疏義(yi) 箋解》（下冊(ce) ），中華書(shu) 局1996年版，第1361—1362頁。

[47]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第383頁。

[48]劉俊文箋解：《唐律疏義(yi) 箋解》（下冊(ce) ），中華書(shu) 局1996年版，第1361頁。

[49]參見周東(dong) 平：《論佛教禮儀(yi) 對中國古代法製的影響》，載《廈門大學學報（哲學社會(hui) 科學版）》2010年第3期，第111頁。

[50]語出陳榮捷：《近思錄詳注集評》，華東(dong) 師範大學出版社2007年版，“引言”第1頁。

[51]詳見（宋）朱熹、呂祖謙撰：《朱子近思錄》，嚴(yan) 佐之導讀，上海古籍出版社2000年版，第123—126頁。

[52]《宋刑統》，薛梅卿點校，中華書(shu) 局1999年版，第338頁。

[53]這一過程可參見葛兆光：《中國思想史》（第二卷），複旦大學出版社2015年版，第251—262頁。

[54]（明）宋濂等撰：《元史刑法誌》，載《大元通製條格》，郭成偉(wei) 等點校，法律出版社2000年版，第419、421頁。

[55]錢穆：《國史大綱》（下冊(ce) ），商務印書(shu) 館1996年版，第654—658頁。

[56]（清）薛允升：《唐明律合編·例言》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，第1頁。

[57]謝晶：《家可出否：儒家倫(lun) 理與(yu) 國家宗教管控》，載《北方法學》2015年第4期，第151—153頁。

[58]相關(guan) 條文見趙秉誌、陳誌軍(jun) 編：《中國近代刑法立法文獻匯編》，法律出版社2016年版，第201、236—237、274、314、362、445—446、517—518、579、639、675—676、716頁；陳聰富主編：《月旦小六法》，（台灣）元照出版有限公司2014年版，第陸-32、33頁。

[59]《朝陽法科講義(yi) （第六卷）》，陳新宇點校，上海人民出版社2013年版，第233頁。

[60]上文有關(guan) 《大清刑律草案》的條文及立法理由等內(nei) 容，參見高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會(hui) 科學文獻出版社2013年版，第128—131、165—166頁。

[61]高漢成主編：《<大清新刑律>立法資料匯編》，社會(hui) 科學文獻出版社2013年版，第546頁。

[62]林山田：《刑罰各罪論》（下冊(ce) ），北京大學出版社2012年版，第347頁。

[63]張淩、於(yu) 秀峰編譯：《日本刑法及特別刑法總覽》，人民法院出版社2017年版，第98—99頁。

[64]何賴傑、林鈺雄審譯：《德國刑法典》，元照出版有限公司2017年版，第229—230頁。

[65]當然，具體(ti) 細節有別，尤其是將傳(chuan) 統身份倫(lun) 理的問題部分融入了進來（可參見劉鄂：《依違於(yu) 禮教與(yu) 宗教之間——<欽定大清刑律>“發掘墳墓罪”研究》，載《清華法學》2014年第1期，第149—161頁），但體(ti) 例及主要內(nei) 容仍與(yu) 德日類似。其中，日本刑法典又以德國刑法典為(wei) 藍本，但日本這部“新刑法”之前的“舊刑法”因主要參考法國刑法典，相關(guan) 立法模式即有較大差別，參見《新譯日本法規大全》（第二卷），李秀清點校，商務印書(shu) 館2007年版，第501頁。日本刑法典的繼受史參見[日]前田雅英：《刑法總論講義(yi) 》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第2頁。

[66]即便是創立於(yu) 印度、出世精神突出的佛教在來到中國之後，也倡導“以出世心，做入世事”，強調此岸而不太注重彼岸。對於(yu) 中國傳(chuan) 統“宗教”的特點亦即其與(yu) 西方典型宗教的差異，可參見樓宇烈：《宗教研究方法講記》，北京大學出版社2013年版，第63—69頁。

[67]參見劉鄂：《依違於(yu) 禮教與(yu) 宗教之間——<欽定大清刑律>“發掘墳墓罪”研究》，載《清華法學》2014年第1期，第161頁。

[68][日]蘆部信喜：《憲法（第六版）》，林來梵等譯，清華大學出版社2018年版，第120頁。

[69]林來梵：《憲法學講義(yi) 》，法律出版社2011年，第296頁。

[70][美]卡爾·埃斯貝克：《美國憲法中的政教關(guan) 係》，李鬆鋒譯，法律出版社2016年版，第8頁。

[71][德]馮(feng) ·費爾巴哈：《德國刑法教科書(shu) 》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第265—266頁。

[72][德]格哈德·羅伯斯主編：《歐盟的國家與(yu) 教會(hui) 》，危文高等譯，法律出版社2015年版，第54頁。

[73]如前引德國刑法典第十一章“涉及宗教與(yu) 世界觀之犯罪”、日本刑法典第二十章“有關(guan) 禮拜場所的犯罪”，後者仿自前者。

[74]盡管也曾出現過某些宗教地位相對較高的時候，但與(yu) 西方曆史上的政教合一甚至教權大於(yu) 政權的情形不能同日而語。

[75]參見謝晶：《家可出否：儒家倫(lun) 理與(yu) 國家宗教管控》，載《北方法學》2015年第4期，第146—153頁。

[76]當然，曆代的相關(guan) 製度與(yu) 實踐在程度上又具體(ti) 有所不同。

[77]《中華人民共和國民族區域自治法》、《中華人民共和國反恐怖主義(yi) 法》、《中華人民共和國教育法》以及國務院《宗教事務條例》等法律法規中亦有相關(guan) 宗教自由的條款，但並不涉及刑罰罰則。

[78]當然，雖立法模式相近，但條文的具體(ti) 內(nei) 容仍有不小差異。前蘇聯刑法的相關(guan) 條文，參見北京政法學院刑法教研室編：《蘇俄刑法典》，1980年，第68、109頁。

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