儒法之間的刑罰根據論：清律竊盜罰則的古今中西之維*

作者：謝晶（法學博士，中國政法大學法學院副教授）

來源：《學術月刊》2019年5月

時間：孔子二五七零年歲次己亥八月二十日戊午

          耶穌2019年9月18日

刑期於(yu) 無刑，民協於(yu) 中。

                                                                ——《尚書(shu) ·大禹謨》

以刑去刑，刑去事成。

                                                            ——《商君書(shu) ·靳令》

目次

一、引言：因為(wei) 有犯罪並為(wei) 了沒有犯罪

二、罪有應得：計贓科刑中的報應原理

三、殺一儆百：重而又重的重刑威懾論

四、有恥且格：寬和仁恕的教育矯正論

五、結論：禮、樂(le) 、刑、政，其極一也

摘要

來自西方的現代刑法學有關(guan) 刑罰根據的理論主要有報應刑論、預防刑論與(yu) 並合主義(yi) 三種。對我國傳(chuan) 統時代法製影響最為(wei) 深刻的儒法兩(liang) 家也對相關(guan) 問題有所探討，並均可被基本歸入“並合主義(yi) ”一派，亦即同時認可刑罰的報應、威懾與(yu) 教育矯正的作用，承認刑罰乃對罪行之報應，將預防犯罪作為(wei) 刑罰的目的。但對於(yu) 預防犯罪的手段，法家強調刑罰的威懾作用而儒家更看重其教育矯正的一麵，且法家認為(wei) 預防犯罪僅(jin) 靠刑罰一端即足矣，而儒家則倡導兼采禮、樂(le) 、刑、政之綜合效用。儒法兩(liang) 家共同形塑了我國數千年傳(chuan) 統法製的發展脈絡，由清代竊盜罰則展現的傳(chuan) 統刑罰根據論亦在儒法各異的理念之間激蕩、徘徊、演進。我國當代的法學及製度均來自西方，傳(chuan) 統時代的這些理論和實踐經驗可成為(wei) 有益之補充。

關(guan) 鍵詞：大清律例；竊盜；刑罰根據；刑罰哲學

一、引言：因為(wei) 有犯罪並為(wei) 了沒有犯罪

刑罰的根據[①]為(wei) 何？易言之，為(wei) 什麽(me) 要對犯罪的人科處刑罰？[②]這是古今中外刑事立法、司法、研究者均熱烈探討並爭(zheng) 論不休的話題，可謂“刑法論理上爭(zheng) 論最多的論題”。[③]因為(wei) 對這一問題的解答關(guan) 乎“對危險的行為(wei) 進行處罰的範圍，以及刑罰的內(nei) 容和範圍的標準問題”：

如果立法者對某個(ge) 犯罪概念確定量刑幅度的話，他就需要一個(ge) 標準；法官在刑罰幅度內(nei) 對具體(ti) 的犯罪行為(wei) 確定具體(ti) 刑罰，同樣需要一個(ge) 標準；刑罰執行官員在刑罰執行中給予刑罰以具體(ti) 內(nei) 容，同樣也需要一個(ge) 標準。

在人類文化史的初始階段，李斯特指出，刑罰是“社會(hui) 對成員個(ge) 人，及由具體(ti) 成員組成的社會(hui) 本身的外在擾亂(luan) 行為(wei) 的盲目的、本能的、原始的、不受目的思想決(jue) 定的一種反應”，隨著人類智慧的發展進步，刑罰才逐漸從(cong) “本能行為(wei) ”轉變成“意誌行為(wei) ”，並被賦予道德、倫(lun) 理或法律上的意義(yi) 和目的。[④]自此以降，西方刑法學史上出現了多種關(guan) 於(yu) 刑罰根據的理論，並可被大致歸納為(wei) 報應刑論、預防（目的）刑論、並合主義(yi) 三種。

報應刑論又稱絕對主義(yi) ，“將刑罰理解為(wei) 對犯罪的報應，即刑罰是針對惡行的惡報”，所謂“因為(wei) 有犯罪而科處刑罰”。預防刑論（目的刑論、相對主義(yi) ）則認為(wei) ，“刑罰本身並沒有什麽(me) 意義(yi) ，隻有在為(wei) 了實現一定目的即預防犯罪的意義(yi) 上才具有價(jia) 值”，亦即“為(wei) 了沒有犯罪而科處刑罰”，根據預防對象的不同，其可分為(wei) 一般預防論與(yu) 特殊預防論兩(liang) 大類，根據預防方法之差異，一般預防論又分為(wei) 消極的一般預防（威懾）與(yu) 積極的一般預防，特殊預防又分為(wei) 威懾論與(yu) 矯正（教育）刑論。由於(yu) 消極的一般預防與(yu) 特殊預防中的威懾論均以威懾為(wei) 方法，積極的一般預防與(yu) 特殊預防中的矯正（教育）刑論均內(nei) 涵教育矯正的因素，故亦可直接從(cong) 預防方法的角度把預防刑論分為(wei) 威懾刑論與(yu) 教育刑論兩(liang) 大類。並合主義(yi) 乃報應刑與(yu) 預防刑兩(liang) 種理論之綜合與(yu) 折中，認為(wei) 刑罰“一方麵是為(wei) 了滿足惡有惡報、善有善報的正義(yi) 要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應當在報應刑的範圍內(nei) 實現一般預防與(yu) 特殊預防的目的”，法諺“因為(wei) 有犯罪並為(wei) 了沒有犯罪而科處刑罰”即對此之表述。[⑤]

我國傳(chuan) 統時代未形成如此係統的刑罰理論、概念術語，然數千年之法律史絕不乏相關(guan) 思想與(yu) 實踐。法家不必多言，向來強調法治、刑罰的重要性，而儒家雖倡導以德禮而非刑殺治天下，但仍承認難免有“自暴者拒之以不信，自棄者絕之以不為(wei) ”，[⑥]故“至禮變為(wei) 刑”，[⑦]儒家也並不絕對排斥刑罰。作為(wei) 對傳(chuan) 統中國法製影響最為(wei) 深刻的學派，儒法兩(liang) 家均對有關(guan) 刑罰根據的問題有所探討，並亦大致從(cong) 報應、威懾與(yu) 教育矯正三個(ge) 方麵著手。概括而言，兩(liang) 家均承認刑罰乃對罪行之報應，並均將預防犯罪作為(wei) 刑罰的目的。在預防犯罪的對象方麵，兩(liang) 家均同時關(guan) 注一般預防與(yu) 特殊預防，其分歧主要在於(yu) 預防之具體(ti) 手段，相較而言，法家更重視刑罰的威懾作用，而儒家偏向於(yu) 借助刑罰的教育矯正效果。儒法兩(liang) 家的這些思想也被充分熔鑄進了後世的曆代律典及實踐之中。

目前學界對刑罰根據論的討論多沿西方學術脈絡，僅(jin) 偶對中國傳(chuan) 統中的相關(guan) 問題稍加提及，[⑧]而專(zhuan) 門針對中國傳(chuan) 統刑罰問題的研究，又多限於(yu) 史學角度的考據、敘事，較少對刑罰根據論之類法學理論的係統提煉、升華。[⑨]作為(wei) 當代中國的法學研究者，問題意識自應是或潛在地是當代中國的問題，對於(yu) 刑罰根據這類古今中外共通的在刑事法製中均居於(yu) 頗為(wei) 核心的地位的論題，即應嚐試從(cong) 自己的曆史經驗中攫取可供當下借鑒的製度、實踐及理論資源。“王者之政，莫急於(yu) 盜賊。”[⑩]為(wei) 係統闡釋有關(guan) 中國傳(chuan) 統刑罰根據問題，梳理並展示儒法兩(liang) 家這些思想理論本身及其爭(zheng) 論與(yu) 後世律典及實踐之間的互動、交融過程，本文選取傳(chuan) 統時代最後一個(ge) 王朝清代的竊盜罰則[11]為(wei) 楔，以古今製度變遷與(yu) 中西刑罰理論比較為(wei) 經緯，試圖在此基礎上挖掘傳(chuan) 統刑罰哲學中的可資當代汲取的古老智慧。

二、罪有應得：計贓科刑中的報應原理

（一）作為(wei) 人類普遍的古老正義(yi) 觀的報應思想

報應思想是人類相當古老的一個(ge) 想法，“原始社會(hui) 中的‘以命償(chang) 命’、‘以牙還牙’與(yu) ‘以眼還眼’的觀念或做法，即是眾(zhong) 所公認的報應思想所形成的行為(wei) 準則”，“又加上宗教的‘因果報應’說，更使‘善有善報，惡有惡報’的報應思想，根深蒂固地深植於(yu) 一般人的心目中”。[12]基於(yu) 這一思想，既然犯罪是一種惡害，刑罰是對惡害的惡報，那麽(me) 刑罰的內(nei) 容也是一種惡害，[13]並常直接體(ti) 現為(wei) “體(ti) 者以體(ti) 償(chang) 、肢者以肢償(chang) ”[14]的“同態複仇”現象，如《漢穆拉比王法典》：

第一九六條倘自由民損毀任何自由民之子之眼，則應毀其眼。

第一九七條倘彼折斷自由民[之子]之骨，則應折其骨。

第二〇〇條倘自由民擊落與(yu) 之同等之自由民之齒，則應擊落其齒。

《中亞(ya) 述法典》第五十條：

[如果某人]打了他人[之妻]因而使[其流產(chan) ]，則應依[此人之所為(wei) ]以對待這個(ge) 使別人妻流產(chan) 的人之妻：他應當像抵償(chang) 生命一樣來抵償(chang) 胎兒(er) 。

如果此婦女死亡，則應殺那人；他因抵償(chang) 生命一樣來抵償(chang) 胎兒(er) 。

如果這一婦女的丈夫沒有兒(er) 子，而他打了她，她流產(chan) ，則應殺毆打者，抵償(chang) 她的胎兒(er) 。

即使是女胎，他仍然應當象抵償(chang) 生命一樣來抵償(chang) 。[15]

《聖經》裏更是有名言：“以命償(chang) 命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷(shang) 還傷(shang) ，以打還打。”並說：

凡流人血的，他的血也必被人所流。

打死人的，必被治死。打死牲畜的，必賠上牲畜以命償(chang) 命。人若使他鄰舍的身體(ti) 有殘疾，他怎樣行，也要照樣向他行。以傷(shang) 還傷(shang) ，以眼還眼，以牙還牙。他怎樣叫人的身體(ti) 有殘疾，也要照樣向他行。打死牲畜的，必賠上牲畜；打死人的，必被治死。[16]

《古蘭(lan) 經》中的有關(guan) 表述與(yu) 《聖經》頗為(wei) 類同，如“那些幹罪的人們(men) ，將依他們(men) 所營幹的而受到報複”，“以命還命，以眼還眼，以鼻還鼻，以耳還耳，以牙還牙”。[17]

中國傳(chuan) 統刑罰思想中也存在報應觀念，如荀子認為(wei) ，“凡爵列、官職、賞慶、刑罰，皆報也，以類相從(cong) 者也”，故“殺人者死，傷(shang) 人者刑”。[18]韓非子指出，“賞罰隨是非”，“誅罰生於(yu) 罪”，“以罪受誅”，如此方能“人不怨上”，王先慎釋道，“罪當，故不怨也”，[19]而所謂“罪當”，即如商鞅所言，“過有厚薄，則刑有輕重”，[20]所以荀子又有言曰，“刑稱罪則治，不稱罪則亂(luan) ”，“罰不當罪，不祥莫大焉”。[21]

這一人類普遍的古老正義(yi) 觀發展到近現代，形成了刑法中的“罪刑相適應”（“罪刑相當”）原則：刑法科處行為(wei) 人的刑罰種類或刑罰的輕重程度必須與(yu) 行為(wei) 人的罪責程度相當，[22]法諺所雲(yun) “罪責越重，刑罰越重”，“應當根據犯罪裁量刑罰”。[23]我國現行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）亦采納這一原則，第五條規定：“刑罰的輕重，應當與(yu) 犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”隻是原始同態複仇的“等量報應”已演變成抽象的“等價(jia) 報應”。[24]

（二）計贓科刑中的等量與(yu) 等價(jia) 報應

等價(jia) 報應如何在刑法中具體(ti) 實現呢？貝卡利亞(ya) 提出了著名的“刑罰階梯”理論，將“人類行為(wei) 組合”用“幾何學”的方式排列成“一個(ge) 相應的、由最強到最弱的”、“精確的、普遍的犯罪與(yu) 刑罰的階梯”，“不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰”。[25]

中國傳(chuan) 統竊盜律罰則中的“計贓科刑”規則即已一定程度體(ti) 現了這些觀念和原則：根據竊盜所得贓物的多少來確定刑罰的重輕。早在睡虎地秦墓竹簡中即是如此，《法律答問》載：“士五（伍）甲盜，以得時直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）過六百六十，吏弗直（值），其獄鞫乃直（值）臧（贓），臧（贓）直（值）百一十，以論耐，問甲及吏可（何）論？甲當黥為(wei) 城旦；吏為(wei) 失刑罪，或端為(wei) ，為(wei) 不直。”[26]據此，若盜贓值六百六十，應科黥為(wei) 城旦，盜贓一百一十，則科耐刑。隨後漢承秦製，亦延續計贓科刑規則，張家山漢簡《二年律令·盜律》首條曰：“盜臧（贓）直（值）過六百六十錢，黥為(wei) 城旦舂。六百六十到二百廿錢，完為(wei) 城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為(wei) 隸臣妾。不盈百一十到廿二錢，罰金四兩(liang) 。不盈廿二錢到一錢，罰金一兩(liang) 。”[27]據張銘博士的考證，計贓科刑規則在秦漢時期“非但有一明確的刑罰等第，且此一論罪係統的細密程度亦當不在各代律典之下”，[28]亦即已形成了類同貝卡利亞(ya) 所言之“刑罰階梯”。

劉俊文教授指出，此即後世《唐律疏議》竊盜律文之張本：“諸竊盜，不得財笞五十；一尺以下杖六十，一疋加一等，五疋徒一年；五疋加一等，五十疋加役流。”[29]此後宋、元、明曆代相仍，[30]至有清一代，竊盜罰則之“刑罰階梯”的細密程度已發展如下（269-00）：

與(yu) 以牙還牙的同態複仇不同，傳(chuan) 統竊盜罰對竊盜行為(wei) 施以笞、杖、徒、流、死五刑是抽象的報應刑（等價(jia) 報應），而在部分曆史階段存在過的倍備（倍贓）製度則體(ti) 現了等量報應。《唐律疏議·名例》“以贓入罪”律要求“正贓見在者，還官、主”，小注規定“盜者，倍備”，疏議曰：“謂盜者以其貪財既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類。”[31]亦即勒令竊盜者除返還原贓外，另繳納同等數額的罰金作為(wei) 對其“貪財既重”的懲罰。[32]《周禮·秋官·司厲》載：“掌盜賊之任器、貨賄，辨其物，皆有數量，賈而楬之，入於(yu) 司兵。”鄭玄注雲(yun) ：“任器、貨賄，謂盜賊所用傷(shang) 人兵器及盜財物也。入於(yu) 司兵，若今時傷(shang) 殺人所用兵器，盜賊贓，加責沒入縣官。”賈公彥疏雲(yun) ：“其加責者，即今時倍贓者也。”[33]故唐律之倍備製度可能至少可追溯至鄭玄所在之東(dong) 漢年間。唐之後，宋元二代仍保留此製。[34]

值得一提的是，我國現行《刑法》（第二百六十四條）及相關(guan) 司法解釋（最高人民法院、最高人民檢察院於(yu) 2013年3月18日頒布的《關(guan) 於(yu) 辦理盜竊刑事案件適用法律若幹問題的解釋》）對盜竊行為(wei) 的處罰方式亦是計贓科刑並附加罰金（財產(chan) ）刑，可謂古今暗合：

學者指出，這類對竊盜行為(wei) 人附加罰金（財產(chan) ）刑的處罰方式頗為(wei) 可取，如貝卡利亞(ya) 嚐言：“刑罰應當盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進一步密切了犯罪與(yu) 刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利於(yu) 人們(men) 把犯罪動機同刑罰的報應進行對比，當誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標時，這種相似性能改變人的心靈，並把它引向相反的目標。”[36]現代刑法學者亦認為(wei) ，“財產(chan) 刑，這裏主要是指罰金，對於(yu) 那些貪利性的經濟犯罪和財產(chan) 犯罪，具有較大的個(ge) 別預防的作用。因為(wei) 這種犯罪往往以牟利為(wei) 目的，對這樣的犯罪人剝奪一定的財產(chan) ，使其偷雞不成蝕把米，這本身就具有教育意義(yi) ，使犯罪人知道不義(yi) 之財不可貪”。[37]

然而，明清竊盜罰則中不見這類罰金（財產(chan) ）刑，其由或緣《宋刑統》本律所附之起請條：“近來盜贓多不征倍，倍備之律，伏請不行。”[38]據學者言，起請條“同具法律效力，甚至比原舊條文更有效”，[39]故可推測，倍備製度可能在宋代便已不再通行，明清律典隻是刪去了這一早已淪為(wei) 具文的製度。筆者認為(wei) ，盡管罰金刑有如上優(you) 點，但倍備製度的消亡卻亦有其合理性，因為(wei) 倍備乃對行為(wei) 人收繳與(yu) 其所盜同等數額的罰金，亦即行為(wei) 人須承受等量報應的同態複仇加上笞杖徒流死這類抽象刑罰，所受懲罰必然超過等量/等價(jia) 原則。現代刑罰學強調“對任何犯罪所科處的刑罰，都不得超出報應的限製”，[40]唐以後傳(chuan) 統竊盜罰則在實踐和法典中相繼取締倍備製度實不可不謂刑罰史上的進步。

當然，盡管報應乃人類普遍的樸素正義(yi) 觀念，但是作為(wei) 報應的刑罰“終究無法對於(yu) 業(ye) 已成為(wei) 事實的惡害有所彌補，或恢複犯罪行為(wei) 尚未發生時的原狀”，[41]“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(ge) 感知者，也不是要消除業(ye) 已犯下的罪行。……難道一個(ge) 不幸者的慘叫可以從(cong) 不可逆轉的時間中贖回已經完成的行為(wei) 嗎？”[42]報應刑論遭到頗多批判。[43]這時，犯罪預防思想應運而生，認為(wei) “一個(ge) 明智的人施加懲罰，不是因為(wei) 錯誤已經鑄成，而是讓錯誤不再發生”，[44]亦即“阻止罪犯再重新侵害公民，並規誡其他人不要重蹈覆轍”，“預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(you) 秀立法的主要目的”。[45]

傳(chuan) 統時代的儒法兩(liang) 家均在報應之外關(guan) 注刑罰的預防作用，儒家謂，“刑期於(yu) 無刑，民協於(yu) 中”，[46]故“如得其情，則哀矜而勿喜”，[47]法家言，“以刑去刑，刑去事成”，“非求傷(shang) 民也，以禁奸止過也”，[48]即均意在於(yu) 此，隻是兩(liang) 家對預防的具體(ti) 策略各有所重。

三、殺一儆百：重而又重的重刑威懾論

（一）重刑威懾論之理論與(yu) 實踐

預防犯罪首先要預防犯罪人再次犯罪，亦即特殊預防，因為(wei) 已然犯罪之人的再犯可能性顯然要大於(yu) 尚未犯罪之人。特殊預防中最簡捷、有效的方法是直接剝奪犯罪人的再犯能力，使其“不能再犯”，西晉時期的廷尉劉頌對此有經典論說：

聖王之製肉刑，遠有深理，其事可得而言，非徒懲其畏剝割之痛而不為(wei) 也，乃去其為(wei) 惡之具，使夫奸人無用複肆其誌，止奸絕本，理之盡也。亡者刖足，無所用複亡。盜者截手，無所用複盜。淫者割其勢，理亦如之。除惡塞源，莫善於(yu) 此，非徒然也。[49]

其實除了“去其為(wei) 惡之具”的肉刑，徒刑、流刑、死刑亦有剝奪再犯能力的功能：徒刑和流刑因剝奪自由而使其在一定時期內(nei) 不能再犯，死刑則使其永遠不能再犯，此即現代刑法學中所言刑罰的“保安功能”。[50]但如學者所論，“在一個(ge) 一心一意將鎮壓犯罪作為(wei) 社會(hui) 生活的首要目標的社會(hui) 中，剝奪能力會(hui) 是對犯罪人適用懲罰的貌似最合理的功利性根據。但是，如果予以進一步的審視，它的這種貌似合理性會(hui) 消失殆盡”，預防有效性頗值懷疑且暗含“嚴(yan) 厲性”的問題。[51]

故在“去其為(wei) 惡之具”的剝奪功能之外，人們(men) 還關(guan) 注到刑罰“懲其畏剝割之痛而不為(wei) ”的威懾功能，前者使犯罪人不能再犯，後者則是使犯罪人及一般國民不敢（再）犯。威懾刑論在來自西方的近現代刑罰理論中分為(wei) 特殊威懾與(yu) 一般威懾兩(liang) 種，前者指“使犯罪人承受一定的痛苦，使其認識到，犯罪後刑事責任的不可避免性和罪有應得，從(cong) 而不敢再次犯罪，重受痛苦處遇”，後者謂“通過對犯罪規定和適用刑罰而向一般人宣告：誰實施犯罪行為(wei) 誰就受到刑罰處罰，從(cong) 而威懾一般人，使其不敢犯罪”，[52]針對對象不同，但預防原理均是借助刑罰的威懾力量使威懾對象不敢犯罪。

法家向來強調刑罰的威懾作用，商鞅所謂“刑戮者，所以止奸也”，[53]思想已頗近法家的儒家人物荀子亦同意此說：“抃急禁悍，防淫除邪，戮之以五刑，使暴悍以變，奸邪不作。”[54]後世立法者即據此理論“因時製治，設刑憲以為(wei) 之防，欲使惡者知懼而善者獲寧。傳(chuan) 所謂獄者萬(wan) 民之命，所以禁暴止邪”。[55]刑法學者指出，由於(yu) “死刑的威懾力總會(hui) 大於(yu) 其他刑罰的威懾力，重刑的威懾力總是大於(yu) 輕刑的威懾力”，於(yu) 是對刑罰威懾作用的過分強調“存在著刑罰愈嚴(yan) 厲威懾力愈強預防效果愈佳的傾(qing) 向”，必然導致在這一理論之下製定的刑罰過於(yu) 嚴(yan) 厲，[56]甚至出現龍勃羅梭“天生犯罪人”之類的極端理論，“不等到他們(men) 犯下某種罪行，就采取斷然的社會(hui) 保護措施，用人工選擇的方法，來消滅人類中的壞分子”。[57]

荀子尚屬儒家，故尚且認為(wei) 罪刑應相當，多次提及諸如“刑不過罪”、“刑罰不怒罪”的觀點，指出“刑不欲濫，……刑濫則害及君子”，“刑當罪則威，不當罪悔”。[58]法家則徑直提倡重刑，商鞅說：“王者刑用於(yu) 將過，則大邪不生。”蔣禮鴻釋曰：“行刑重其輕者，輕者不生；重者不來也。”故“以刑去刑，雖重刑可也”。[59]韓非子承襲此觀念，指出“罰莫如重而必，使民畏之”，“重一奸之罪而止境內(nei) 之邪，此所以為(wei) 治也。重罰者盜賊也，而悼懼者良民也，欲治者奚疑於(yu) 重刑”！[60]

這類威懾刑論的哲學基礎是功利主義(yi) 趨利避害的人性論及“兩(liang) 害相權取其輕”的算計、權衡，如被譽為(wei) “功利主義(yi) 先驅”的貝卡利亞(ya) 認為(wei) ，“隻要刑罰的惡果大於(yu) 犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大於(yu) 好處的惡果中應該包含的，一是刑罰的堅定性，二是犯罪既得利益的喪(sang) 失”。[61]梅爾指出：

懲罰是一種惡。如果懲罰完全是被允許的，這種惡定就必須被它帶來的利益超越。……作為(wei) 製裁，其目的是防止公民違法；因而，懲罰一定要使其接受者覺得它是一種惡，而且為(wei) 了達至這樣的結果，懲罰一定要能給人留下深刻的印象。[62]

中國傳(chuan) 統哲學中也不乏這類“功利主義(yi) ”的思想，並亦是重刑威懾論的哲學基礎。[63]孔孟儒家雖並不否定人的正常欲望，但至少是不直接提倡功利，所謂“子罕言利”，認為(wei) “放於(yu) 利而行，多怨”，“君子喻於(yu) 義(yi) ，小人喻於(yu) 利”，倡導“見利思義(yi) ”，[64]孟子也說，“何必曰利？亦有仁義(yi) 而已矣。……上下交征利而國危矣”。[65]墨家反對孔孟，徑直將功利置於(yu) 其“哲學之根本意思”的地位，“凡事物必有所用，言論必可以行，然後為(wei) 有價(jia) 值”，儒家發展到荀子一脈，“在此方麵，蓋與(yu) 墨家之功利主義(yi) ，完全相同矣”，[66]指出“饑而欲食，寒而欲暖，勞而欲息，好利而惡害，是人之所生而有也，是無待而然者也，是禹、桀之所同也”，“好榮惡辱，好利惡害，是君子小人之所同也”。[67]法家的功利思想亦是延續此脈絡，商鞅謂：“勞而求佚，苦則索樂(le) ，辱則求榮，此民之情也。”[68]韓非子更是多有論證：“貪盜不赴谿而掇金，赴谿而掇金，則身不全，……盜蹠不計可則利不成。”進而得出“嚴(yan) 刑重罰”方是治國之道的結論：“凡治天下，必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用”，“設民所惡以禁其奸，故為(wei) 刑罰以威之”，“罰重則所惡之禁也急”，“嚴(yan) 刑者，民之所畏也；重罰者，民之所惡也。故聖人陳其所畏以禁其邪，設其所惡以防其奸，是以國安而暴亂(luan) 不起”。[69]

因是之故，荀子、商鞅、韓非均批評象刑之類的輕刑是“罰不當罪”，荀子說：“罪至重而刑至輕，庸人不知惡矣，亂(luan) 莫大焉。……殺人者不死而傷(shang) 人者不刑，是謂惠暴而寬賊也”，“罰不當罪，不詳莫大焉”，“刑稱罪則治，不稱罪則亂(luan) ”。[70]商鞅宣稱“罪重刑輕，刑至事生”，“行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從(cong) 至矣。此謂治之於(yu) 其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從(cong) 止矣。此謂治之於(yu) 其亂(luan) 也。故重輕，則刑去事成，國強；重重而輕輕，則刑至而事生，國削”。[71]韓非子的觀點亦不出於(yu) 此，認為(wei) “行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑。罪重而刑輕，刑輕則事生，此謂以刑致刑，其國必削”，“緩刑罰行寬惠，是利奸邪而害善人也”，並有精彩論說：

學者之言，皆曰輕刑，此亂(luan) 亡之術也。……其惡亂(luan) 甚者其罰必重矣。今取於(yu) 輕刑者，其惡亂(luan) 不甚也。其欲治又不甚也。此非特無術也，又乃無行。是故決(jue) 賢不肖愚知之美，在賞罰之輕重。……今不知治者皆曰：“刑重傷(shang) 民，輕刑可以止奸，何必重哉！”此不察於(yu) 治者也。夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止矣。是以上設重刑者而奸盡止，……所謂重刑者，奸之所利者細，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也。[72]

我國傳(chuan) 統時代的法製雖在漢武帝之後經曆了所謂的“儒家化”過程，[73]但實質上仍是“陽儒陰法”，[74]法家這類重刑威懾論曆代不乏著例。以唐以後竊盜罰則及實踐的發展為(wei) 例，《唐律疏議》向被論者奉為(wei) “一準乎禮，得古今之平”，“上稽曆代之製，其節目備具，足以沿波而討源者，要惟唐律為(wei) 最善，甚可貴也”，“故宋世多采用之，元時斷獄亦每引以為(wei) 據”。[75]明律雖也因於(yu) 唐，但按薛允升的說法，由於(yu) “刪改過多，意欲求勝於(yu) 唐律，而不知其相去甚遠也”，出現了“輕其所輕，重其所重”現象，亦即“大抵事關(guan) 典禮及風俗教化等事，唐律均較明律為(wei) 重，賊盜及有關(guan) 帑項錢糧等事，明律則又較唐律為(wei) 重”。[76]

這一“重其所重”的現象其實並非自明方始，其端倪在唐末業(ye) 已顯現。唐中期以降，天下紛擾，先遭安史之亂(luan) ，又遇黃巢之禍，迨至唐室覆亡，五代十國疊替，戰火頻仍，生靈遭殃。《周禮》言：“刑亂(luan) 國用重典。”[77]其時之律典雖未有大變，但大量勅之類律外之法被頒行遵用，號稱“得古今之平”的律典遂漸被束之高閣。唐後期武宗會(hui) 昌元年（841）十二月十四日，中書(shu) 門下奏雲(yun) ：

禁嚴(yan) 則盜賊屏息，閭裏皆安，政緩則攘竊盜行，平人受弊。定其取舍，在峻典刑。[78]

劉俊文先生說：“在整個(ge) 唐後期，正是這種‘峻典刑’的思想，指導著法律的調整。”[79]憲宗元和四年（809）二月，京兆府奏：“準建中三年（782）三月勅節文，……竊盜贓滿三疋以上者，並準勅集眾(zhong) 決(jue) 殺；不滿疋者，量事科決(jue) 補充所由。犯盜人雖有官及屬軍(jun) 等，一切並依此例處分。”[80]此即已開竊盜入死之例，沈家本謂：“治盜之重，以此為(wei) 嚴(yan) 矣”。[81]會(hui) 昌元年（841）十二月，更有勅旨雲(yun) ：“自今以後，竊盜計贓至錢一貫以上，處極法。抵犯者便準法處分，不得以收禁為(wei) 名。”[82]將竊盜由贓滿三疋處死，進一步改為(wei) 贓滿一貫即處極法。

到了五代時期，史載：“是時，天下多盜，逢吉自草詔書(shu) 下州縣，凡盜所居本家及鄰保皆族誅。或謂逢吉曰：‘為(wei) 盜族誅，已非王法，況鄰保乎！’逢吉吝以為(wei) 是，不得已但去族誅而已。於(yu) 是鄆州捕賊使者張令柔盡殺平陰縣十七村民數百人。衛州刺史葉仁魯聞部有盜，自帥兵捕之。時村民十數共逐盜，入於(yu) 山中，盜皆散走。仁魯從(cong) 後至，見民捕盜者，以為(wei) 賊，悉擒之。斷其腳筋，暴之山麓，宛轉號呼，累日而死。聞者不勝其冤。而逢吉以仁魯為(wei) 能，由是天下因盜殺人滋濫。”[83]治盜之法嚴(yan) 峻至此，難以複加，實令聞者駭然。

宋代法製及其實踐，即在唐末、五代重法之餘(yu) 絮下展開。雖然從(cong) 律典來看，《宋刑統》基本照搬《唐律疏議》而來，竊盜條文也幾無變化，但是，在律末增入了起請條以及唐建中、宋建隆年間的兩(liang) 條敕文加重刑罰甚至“濫施死刑”，“成為(wei) 執行法律的新依據”，[84]更在常法之外專(zhuan) 立“盜賊重法”：先是宋仁宗首創“窩藏重法”，接著英宗別立盜賊“重法”，再經神宗朝的全麵發展以及哲宗朝的加重嚴(yan) 酷，“北宋統治者，已經到了屠殺之外別無他途的地步”。[85]“元興(xing) ，其初未有法守，百司斷理獄訟，循用金律，頗傷(shang) 嚴(yan) 刻”，後經世祖定《至元新格》、仁宗集《風憲宏綱》，英宗時始成有元一代較為(wei) 完整係統的律典——《大元通製》。[86]元律對唐、宋、金各代均有繼承，亦頗有創新，正如薛允升之言，“嚐閱元史刑法誌，亦間有明律相符者，知明律又承用元律也”。[87]

明代竊盜律文蓋本於(yu) 元。其實僅(jin) 就竊盜律文而言，正如沈家本所總結，“竊盜律明無死罪，與(yu) 唐同。唐有加役流一等，而明無之，視唐為(wei) 更輕。明以一主為(wei) 重，亦視唐累倍之法為(wei) 輕”，惟增入刺字之刑並從(cong) 竊盜律中分出常人盜倉(cang) 庫錢糧律[88]兩(liang) 項，是為(wei) 較唐律之加重。[89]清承明製，竊盜律在繼承明律的基礎上添入死刑，把刑罰的上限提高到了絞監候，並新增諸多例文進一步加重處罰。

（二）以刺字刑為(wei) 例看重刑威懾論

明清時代竊盜罰則中增入的刺字刑即竊盜罰則重而又重趨勢的典型體(ti) 現之一。刺字，古墨辟遺意也，乃“肉刑之一，律第嚴(yan) 於(yu) 賊盜”，[90]可溯源至唐虞三代五刑之一的墨刑（黥刑），漢文帝時除肉刑，“當黥者髡鉗為(wei) 城旦舂”。刺字在後世的重出與(yu) 因革，沈家本概括如下：

宋太始中，有劫竊遇赦，頰黥“劫”字之製。梁天監初，定律：“劫身皆斬。遇赦降死者，黷麵為(wei) ‘劫’字。”蓋即昉於(yu) 太始，此今刺強盜之意也，然第施之一事一時者耳。《唐律》十二篇不言刺字，殆尚無此製歟？石晉天福中，始有刺配之法。宋參用其製，凡應配役者傅軍(jun) 籍，用重典者黥其麵。犯盜者刺環於(yu) 耳後：徒、流、方；杖，圓；三犯杖，移於(yu) 麵。迨其後，科禁日密，刺配特繁，孝宗時增至五百七十條，臣僚多議其重，曆請裁定。元承宋製，然頗疏略。亦越前明，其法加詳。國朝因之，損益盡善矣。[91]

正如程樹德之謂，“文帝雖廢黥，而六朝以後仍相沿用之，特不列為(wei) 刑名耳”。[92]《禦製大明律序》雲(yun) ：“合黥刺者，除黨(dang) 逆家屬並律該載外，其餘(yu) 有犯，俱不黥刺。”[93]是以明律在刺字的適用範圍上，尚有節製，“律內(nei) 該載者亦止搶奪、竊盜兩(liang) 項，逆黨(dang) 家屬，律無明文”，[94]但到了清代，刺字的適用範圍、繁瑣程度等均有較大幅度的提高，《清史稿·刑法誌》精要概述：

刺字，古肉刑之一，律第嚴(yan) 於(yu) 賊盜。乃其後條例滋多，刺緣坐，刺凶犯，刺逃軍(jun) 、逃流，刺外遣、改遣、改發。有刺事由者，有刺地方者，並有分刺滿、漢文字者。初刺右臂，次刺左臂，次刺右麵、左麵。大抵律多刺臂，例多刺麵。[95]

《大清會(hui) 典則例》的總結更為(wei) 全麵：

犯逃盜者，犯謀故及拒捕殺人者，外省死囚決(jue) 不待時者，皆應刺字。旗人刺臂，奴仆刺麵，民犯徒罪以上刺麵，杖罪以下刺臂。再犯者亦刺麵，刺麵在鬢之下，頰之上，刺臂在腕之上，肘之下。逃犯刺左，餘(yu) 犯刺右，初犯刺左者，再犯累犯刺右，初犯刺右者，再犯累犯刺左，罪名刺左者，地名刺右，罪名刺右者，地名刺左，地名謂遣犯應刺所遣地方者。字方一寸五分，畫闊一分有半，並不得過限。立決(jue) 者獄成即刺，監者奉?1?8始刺，餘(yu) 犯皆於(yu) 起解責釋之前刺之。[96]

清代對於(yu) 刺字的規範散見於(yu) 各律例之中，未有一“總例”。[97]刺字的一般方式規定在監守自盜倉(cang) 庫錢糧律（264-00）的小注中：“每字各方一寸五分，每畫各闊一分五厘，上不過肘，下不過腕。餘(yu) 條準此。”“餘(yu) 條準此”四字表明此乃包括竊盜律例在內(nei) 的所有律例罰則中刺字刑遵循的通行原則。至於(yu) 刺字的部位及內(nei) 容，竊盜本律（269-00）言：“初犯，並於(yu) 右小臂膊上刺竊盜二字。再犯，刺左小臂膊；三犯者，絞（監候）。以曾經刺字為(wei) 坐。”

律文的規則多沿於(yu) 前代，清代的變化主要體(ti) 現在起除刺字門內(nei) 的例文中。281-08例關(guan) 於(yu) 回民行竊：“凡回民行竊，分別初犯再犯，於(yu) 臂膊麵上，概刺‘竊賊’二字。”281-19例首先針對奴仆：“奴仆為(wei) 竊盜，或搶奪，並盜家長財物，俱刺麵。”其次針對平民：“平民犯搶奪，及竊盜初犯，計贓在徒罪以上者刺麵。如竊盜初犯罪止杖責者，照律於(yu) 右小臂膊刺字；再犯左麵刺字，不得以贓少罪輕免刺。”本例最早的來源是康熙年間的《續增現行則例》：“凡竊盜，停其臂膊刺字，應明刺麵上。另戶人仍於(yu) 臂膊上刺字。”直到雍正三年（1725）方奏準附律，[98]但至乾隆五十三年（1788）前，該例一直被置於(yu) 竊盜門下而非後來的起除刺字門。按這一規定，不分初犯再犯，亦不分罪行輕重（是否為(wei) 徒罪以上），凡竊盜者（另戶人除外）均刺麵。

那麽(me) ，這些重而又重的刺字刑的威懾效果如何呢？雍正八年（1730），江西按察使樓儼(yan) 上奏批評281-19例：“有積慣、誤犯之不同，並有被誘、誘人之各別。其積慣做賊者，挖孔、撬門，事事純熟，潛行逆影，專(zhuan) 以偷竊作生涯，且或誘人同行、驅使接贓，遇有覺追，彼先兔脫，故有為(wei) 賊日久而不易犯者。至誤犯、被誘之人，或年尚小，或本未為(wei) 非，惟因貧苦無聊，資生乏策，一時偶萌匪念，並因誤與(yu) 賊匪認識，被騙同行做賊，方止一次，旋已被獲到官。特以法無可寬，一體(ti) 按律治罪、刺字，原無可議。然自此以後，該犯雖悔恨無地，意欲革麵革心，無如頰已被文，鄉(xiang) 黨(dang) 見而遠棄，難以別業(ye) 營生，無顏自立，不至仍入賊途不止。”加重刑罰本為(wei) 強化威懾，卻不料反倒促使“仍入賊途不止”。於(yu) 是樓氏建議，區分“積慣做賊者”與(yu) 初犯、被誘、因貧苦而為(wei) 盜者等“可憫”之人，稍為(wei) 變通此例：“明實係從(cong) 未做賊、初次行竊，及被誘初犯之人從(cong) 寬，準照另戶人例，仍於(yu) 臂膊刺字，免其刺麵，使其暫存廉恥，得以改悔前非。”[99]

該奏折之朱批僅(jin) 有“且後”二字，現已難以知曉皇帝對此折的具體(ti) 態度如何，但似至少可以確定，此折並未直接引起修例。之後乾隆八年（1743）的修例，直接原因乃雲(yun) 南按察使張坦熊之奏：“審係初犯，罪止杖責者，照原律於(yu) 右小臂膊刺字，再犯者照例左麵刺字。”[100]修例采之，並又經乾隆三十二年（1767）修並、嘉慶六年（1801）改定，以及乾隆五十三年（1788）移入“起除刺字”門，[101]最後成上文之例。嘉慶二十五年（1820），魏啟“比照竊盜為(wei) 從(cong) 杖六十”，即因罪止杖責而僅(jin) 擬刺臂。[102]可以發現，改後之例是原例與(yu) 樓儼(yan) 之建議的折中，即初犯全部刺麵與(yu) 初犯全部刺臂膊的折中——初犯按罪行之輕重，罪止杖責者刺臂膊，徒罪以上刺麵。因此，樓儼(yan) 之建議雖並未直接引起修例，但亦有可能對之後張坦熊之條奏及律例館的修例產(chan) 生過間接影響，隻是如今已難以確證。

確實，刺字刑重而又重之後可能反倒導致已不願犯罪之人再次走上犯罪道路，而其實這樣的現象恐怕也並不限於(yu) 刺字刑，董仲舒即發現，當崇尚法家的暴秦之時，“刑者甚重，死者相望，而奸不息”，甚而“群盜並起”。[103]到了清代，薛允升也看到：

夫盜風之熾，必有所由，徒事刑法，竊恐未能止息。自嚴(yan) 定新例以來，每年正法之犯，總不下數百起，而愈辦愈多，其成效亦可睹矣。言事者，但知非嚴(yan) 刑峻法，不足以遏止盜風，而於(yu) 教化吏治，置之不論。舍本而言末，其謂之何？

世之治也，犯法者少。刑雖重，而不輕用。迨其後，法不足以勝奸，而遂立重辟，乃法愈重，而犯者愈[104]多，亦何益乎？且從(cong) 前盜犯，各省必題準後，方行處決(jue) 。近數十年以來，先行就地正法後，始奏聞者，比比皆是；且有並不奏聞者，而盜風仍未止息。重法之不能禁盜，其顯然者也。興(xing) 言及此，可勝歎哉！[105]

曆史一再印證老子“法令滋彰，盜賊多有”的預言，其緣由者何？老子早就給出了答案：“民不畏死，奈何以死懼之？若使民常畏死，而為(wei) 奇者，吾得執而殺之，孰敢？”[106]西人貝卡利亞(ya) 的說法正可在此做注腳：

嚴(yan) 峻的刑罰造成了這樣一種局麵：罪犯所麵臨(lin) 的惡果越大，也就越敢於(yu) 規避刑罰。為(wei) 了擺脫對一次罪行的刑罰，人們(men) 會(hui) 犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為(wei) 最血腥、最不人道的國家和年代。

……無論暴政多麽(me) 殫精竭慮地翻新刑罰的花樣，但刑罰終究超越不了人類器官和感覺的限度。一旦達到這個(ge) 極點，對於(yu) 更有害和更凶殘的犯罪，人們(men) 就找不出更重的刑罰以作為(wei) 相應的預防手段。[107]

四、有恥且格：寬和仁恕的教育矯正論

“在一個(ge) 隻依靠威懾力的社會(hui) 中，犯罪就會(hui) 多得像所有的人都得了精神病一樣。”[108]由於(yu) 重刑威懾論的諸多缺陷，[109]各種可被歸於(yu) 教育矯正論的理論應運而生。首先，對於(yu) 犯罪人，刑罰的“教育性寓於(yu) 懲罰性之中，通過懲罰使犯罪人得到教育，從(cong) 而產(chan) 生自責與(yu) 悔罪的心理，對本人的犯罪行為(wei) 給社會(hui) 造成的危害追悔莫及，表示認罪伏法，改惡從(cong) 善，根除犯罪意識”；[110]其次，對於(yu) 一般國民，“喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力與(yu) 貫徹力的信賴”，從(cong) 而不願犯罪。[111]

（一）對犯罪人的教育矯正

西方針對犯罪人的教育矯正論亦是起源於(yu) 功利主義(yi) 思想，邊沁認為(wei) “應當以盡可能小的代價(jia) 防止犯罪”，他發起的不列顛刑法改革大力倡導這一理論，還親(qin) 自設計了一個(ge) 圓形監獄以踐行理論，而讓這一理論係統化的是李斯特，“把根據罪犯的人身危險性對罪犯進行矯正的任務提到了十分重要的地位”，[112]將刑罰方法分為(wei) 三類：“（1）矯正可以矯正和有矯正必要的犯罪人；（2）威懾沒有矯正必要的犯罪人；（3）使不能矯正的犯罪人不再危害社會(hui) （使之不能犯）。”認為(wei) “習(xi) 慣性地實施犯罪行為(wei) 的犯罪人”亦即“習(xi) 慣犯”，是“因遺傳(chuan) 的和後天獲得的犯罪素質、但尚沒有完全無可挽回地失去自我的需要矯正者”，“這些剛剛滑入犯罪歧途之人在很多情況下還是可以被挽救的，但唯一的途徑是嚴(yan) 厲的和持續的管教”，“如果社會(hui) 承擔大部分責任，就有可能減少潛在的習(xi) 慣犯”。[113]

儒家也可謂教育矯正刑的倡導者，“聖人假法以成教，教成而刑不施。故威厲而不殺，刑設而不犯”，[114]隻是如前所論，儒家思考問題的出發點並非功利主義(yi) 。儒家經典《周禮》載有“司圜”一職：“掌收教罷民，凡害人者，弗使冠飾而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不能改而出圜土者，殺。雖出，三年不齒。凡圜土之刑人也不虧(kui) 體(ti) ，其罰人也不虧(kui) 財。”“罷民”者，“謂惡人不從(cong) 化，為(wei) 百姓所患苦，而未入五刑者”，對他們(men) 的處理方式是“弗使冠飾而加明刑焉，任之以事而收教之”，亦即“上罪墨象、赭衣雜屢，中罪赭衣、雜屢，下罪雜屢而已”，並“以版牘書(shu) 其罪狀與(yu) 姓名，著於(yu) 背，表示於(yu) 人”，“不虧(kui) 體(ti) ”亦“不虧(kui) 財”，以喚起受刑者的恥辱心的方式來實現矯正，能改過者達到一定期限後予以釋放，區別於(yu) 罪重而入於(yu) “虧(kui) 體(ti) ”、“虧(kui) 財”之舊五刑者，[115]與(yu) 李斯特教育刑論“根據罪犯的人身危險性對罪犯進行矯正”的倡導可謂異曲而同工。

我國曆史上即廣泛采用這類以喚起恥辱心的方式來實現對犯罪人教育矯正的刑罰，[116]據《唐律疏議》，後世之徒刑即源於(yu) 此，“徒者，奴也，蓋奴辱之”，新五刑中的笞刑原義(yi) 亦如此，“笞者，擊也，又訓為(wei) 恥。言人有小愆，法須懲戒，故加錘撻以恥之。……故書(shu) 雲(yun) ‘撲作教刑’，即其義(yi) 也”。[117]竊盜罰則中的刺字刑同樣也屬此類，“古人屏諸遠方不齒於(yu) 人之意，所以示辱”，[118]“蓋以凶蠹之徒，率多怙惡，特明著其罪狀，俾不齒於(yu) 齊民，冀其畏威而知恥，悔過而遷善。……是所以啟其愧心而戢其玩誌者，竟至深也”。[119]因此對於(yu) 能夠改過自新之人，律例特設“起除刺字”之製：

凡盜賊曾經刺字者，俱發原籍收充警跡；該徒者役滿充警，該流者於(yu) 流所充警。若有起除原刺字樣者，仗六十，補刺。（收充警跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒。警跡之人，俱有冊(ce) 籍，故曰收充。若非應起除，而私自用藥或火炙去，原刺麵膊上字樣者，雖不為(wei) 盜，亦仗六十，補刺原字樣）（281-00）

該律包含兩(liang) 層內(nei) 容，一為(wei) 嚴(yan) 禁私自起除刺字，二為(wei) 被刺字者須充警。先言嚴(yan) 禁私自起除刺字。雍正二年（1724）上諭：“近聞刺字之犯，私自銷毀者甚多，即屬怙惡不悛之明證，且此等必有用藥代為(wei) 銷毀者。嗣後如有私毀刺字之人，理應審明，若係本身私毀者，本律杖六十補刺，似屬太輕。作何重治其罪，其代為(wei) 銷毀者，將代毀之人一並作何治罪之處，著妥議定例具奏，欽此。”刑部遵旨議準“嗣後竊盜等犯銷毀刺字者，照理枷責補刺，並用藥代毀之人，一並枷責”[120]：

凡竊盜等犯，有自行用藥銷毀麵膊上所刺之字者，枷號三個(ge) 月，杖一百，補刺。代毀之人，枷號二個(ge) 月，杖一百。（281-01）

是為(wei) 一方麵加大對私自起除刺字行為(wei) 的處罰，另一方麵增加對幫助起除者的處罰。乾隆三十九年（1774），應被刺字之王二樓賄賂仵作王卓，讓後者僅(jin) “用鞋幫子插針於(yu) 左麵鬢旁，刺了一下，又用煤炭磨水塗上混飾，並未深刻，該犯途間洗去煤跡，針孔長合，以至麵無針痕”。負責本案的廣西巡撫熊學鵬認為(wei) ，王二樓這一行為(wei) 與(yu) 私自起除刺字無異，因此按本例將其枷號三個(ge) 月、杖一百、補刺。[121]乾隆十七年（1752），章長（即周長）被發現私自起除刺字，但其又因竊盜贓至五十兩(liang) 以上擬絞監候，根據“二罪俱發以重論”（026-00）的原則，起除刺字“輕罪不議”，不再處以枷號及杖責，僅(jin) 補刺。[122]但是，乾隆十五年（1750）的一份題本記載，對私自起除刺字的廖亨不僅(jin) 未擬處枷號及杖責，且似也未補刺。[123]根據孟樨《刺字統纂》，“竊盜等犯，如銷毀麵臂刺字已在赦前，毋庸補刺”，[124]但本案題本中並未記載遇赦之事，因此本案之未被擬補刺尚不知何故，或隻因未被記載而已，也或因有其它如今已難以知悉的原因。

以上為(wei) 對“非應起除”者的處罰，那麽(me) ，如何方能成為(wei) “應起除”者呢？此即與(yu) 本律的另一層內(nei) 容——被刺字者須充警——有關(guan) 。除了律文，本門尚有一條乾隆五年（1740）議定、道光十八年（1838）改定的例文與(yu) 此相關(guan) ，且是進一步的規範：

竊盜刺字發落之後，責令充當巡警。如實能改悔，曆二三年無過，又經緝獲強盜二名以上，或竊盜五名以上者，準其起除刺字，複為(wei) 良民；該地方官編入保甲，聽其各謀生理。若不係盜犯，不準濫行緝拿。（281-18）

《大清會(hui) 典》亦有申說：

凡流徒以下刺字之犯，有安分悔過，及在配所原籍充警，能獲盜者，準其報明官司，起除所刺之字，私起除者論如法。[125]

根據例文，起除刺字者必須滿足三項條件，一是刺字乃因竊盜，二是“實能改悔”，三是充警並輯盜滿數，三項條件缺一不可。道光十八年（1838），張六請求起除刺字，但其並非因竊盜刺字且未能緝盜滿數，因此盡管被認為(wei) 已經改過，仍未能被準起除刺字。[126]

所謂“充警”，即“收充警跡”，其本於(yu) 元製。明代律學家應檟言：“警：戒；跡：形跡也。其法於(yu) 本家門首作木坊，上書(shu) ‘竊盜之家’四字，以彰其惡也。竊盜之人，既刺字於(yu) 臂，以辱其終身，又警跡於(yu) 家，以別於(yu) 良民，凡此皆使人知懼，而不敢輕犯也。”[127]是以僅(jin) 從(cong) 示辱和威懾兩(liang) 方麵來解說此製，不過王肯堂不同意此說：“或謂於(yu) 門首立木牌，書(shu) 寫(xie) 過犯之名，以警眾(zhong) 者，於(yu) 收充二字不合矣。”並糾正道：“警是巡警之意，跡蹤跡之跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒，蓋以盜捕盜之法也。”[128]“充警”不僅(jin) 是示辱與(yu) 威懾，而是更進一步，責令刺字之人巡警盜賊、以盜察盜。應氏的說法筆者僅(jin) 見此一家，清代的律學家中，如沈之奇、薛允升、沈家本等，均附議王氏之說。[129]那麽(me) ，究竟哪種說法更符合律意呢？查《大明令》載：

凡竊盜已經斷放，或徒年役滿，並仰原籍官司收充警跡。其初犯刺臂者，二年無過，所在官司保勘，除籍，起去原刺字樣。若係再犯刺臂者，須候三年無過，依上保勘。有能拿獲強盜三名、竊盜五名者，不限年月，即與(yu) 除籍、起刺。數多者，依常人一體(ti) 給賞。[130]

到了清代，本律小注明言：“收充警跡，謂充巡警之役，以蹤跡盜賊之徒。”前引清例、會(hui) 典的說法也是基本如此。看來，還是王氏、薛氏及二沈的說法更確切。如此意義(yi) 上的“充警”，一來給其立功自贖之機、開其自新之路，也為(wei) 已完成矯正、可以起除刺字提供了鑒定標準，二來“以盜攻盜”，能起到彌盜之效，[131]因此二沈及薛氏不吝用“良法”、“法之最善者”等溢美之詞稱讚這一立法，並批評其在實際運行中廢弛不實行的狀況。就筆者目力所及，確未見一例因此而“起除刺字”的案件，尚不知是筆者材料掌握不足的原因，抑或如律學家所言，確實廢弛不行之故，但不論實際中其是否真正能夠常被采用，這一允許起除刺字的律例確有其積極的意義(yi) 。

盡管被刺字之人有機會(hui) 起除刺字，但畢竟能有機會(hui) 起除者是少數，刺字刑遭到了不少批評，究其要者：即便犯罪人已完成矯正，也無法複歸社會(hui) ，故常又被逼繼續犯罪。如雍正年間的通政使司左參議魏繹指出：“已經刺字賊徒，父子兄弟不相認，傭(yong) 工者亦不敢傭(yong) ，即抄化乞食，亦無人施舍，夜則四散隱僻之所，仍然為(wei) 盜，以致盜案滋繁。”[132]乾隆四十五年（1780）起獲的竊盜犯吳黑子即稱，其私自起除刺字乃因“胳膊上有字，傭(yong) 工不便”。[133]清末時節的沈家本言：

刺字……在立法之意，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習(xi) 於(yu) 為(wei) 非者，適予以標識，助其凶橫，而偶罹法網者，則黥刺一膺，終身僇辱。誠如《宋誌》所謂，麵目一壞，誰複顧籍，強民適長威力，有過無由自新也。夫肉刑久廢而此法獨存，漢文所謂刻肌膚痛而不德者，正謂此也。未能收弼教之益而徒留此不德之名，豈仁政所宜出此？[134]

法國大革命時期的著名革命家羅伯斯庇爾在其名為(wei) 《論羞辱性刑罰》的演講中，用充滿激情與(yu) 煽動力的語言，也闡述了類似的觀點：

恥辱汙損人的心靈；一個(ge) 人要是被判定應受輕蔑，他就不得不成為(wei) 該受輕蔑的人。不能再指望受到自己親(qin) 友尊敬的人，能夠指望什麽(me) 高尚的戚情和什麽(me) 寬恕的行為(wei) 呢，既然已永遠喪(sang) 失與(yu) 品德相聯係的一切優(you) 點，他就必定要到邪惡的享受中去尋求滿足。

如果羞恥沒有奪去他的全部力量，他會(hui) 變得更加危險，他的精力會(hui) 轉化為(wei) 仇恨和絕望，他的心靈會(hui) 起來反對那種使他成為(wei) 犧牲晶的殘酷的不公道的事物，他將成為(wei) 壓迫他的那個(ge) 社會(hui) 的隱蔽的敵人；如果他最後沒有壞到該受他起初不該受的那種懲罰，如果法律將來不必去懲罰他居然犯了他的同胞們(men) 的這種野蠻行為(wei) 促使他去犯的那些罪行，那還算幸運的！[135]

革命家的目標，是廢除這些“荒謬又野蠻”的製度，而作為(wei) 大清中期朝廷命官的魏繹，沒有也不可能有如此的激進思想，隻是提出了一個(ge) 緩和的方案——定“安插之法”，以使“惡類不聚，並可化而為(wei) 良”，具體(ti) 做法為(wei) ：

其犯事人等，詢明口供，若係各省州縣，必須遞解還籍，令各地方官出具收管，若係旗人，則發各牛錄下給交本主，亦取收管。但此輩無歸者多，有歸者少，審其果無所歸，則五城俱有棲流所房屋，兵馬司及巡檢等員收管，在內(nei) 各戴腳絆一個(ge) ，日間放出覓食，夜間必歸於(yu) 棲流所內(nei) ，如夜間不到，即行嚴(yan) 緝。遇冬季皇恩放飯之期，亦給一餐，棲流所多設土坑、幾鋪，量給柴薪，使其安歇避寒。其三年無犯者，許其去字去絆，複為(wei) 齊民。[136]

奏折未附皇帝朱批，因此難以知悉其是否確被采納，以及若被采納，其執行的狀況如何。另據《大清會(hui) 典則例》記載，乾隆二年（1737）奏準：“從(cong) 前火房不許容留刺字之人，以致此輩無處容身，嗣後各處火房，許前項孤身無業(ye) 之人宿歇，仍照例設循環簿稽察。”[137]這一措施即可謂與(yu) 魏繹之奏實不謀而合。到了清末，沈家本奉旨考訂刑律之時，已不再僅(jin) 提這類緩和方案，而是直言廢除刺字刑，“將刺字款目概行刪除”，並代之以“習(xi) 藝”之製：“凡竊盜皆令收所習(xi) 藝，按罪名輕重定以年限，俾一技能嫻，得以糊口，自少再犯三犯之人。”[138]在此值得一提的是，這一習(xi) 藝之製似與(yu) 我國現行法製中的“勞動改造”製度與(yu) 思想頗有相通，[139]但限於(yu) 主題本文不再詳述，待筆者另文論說。

刺字刑之外，竊盜罰則中的加枷號、鎖帶鐵杆、石墩、巨石等附加刑亦是為(wei) 喚起竊盜者的恥辱心——“該犯日與(yu) 親(qin) 戚鄉(xiang) 鄰相見，因有以動其羞愧之良心”，[140]有關(guan) 這些附加刑的相關(guan) 例文可整理為(wei) 如下表格：

道光七年（1827），山東(dong) 巡撫程含章稱，“前官廣東(dong) 二十年，初到時，見賊盜繁多，甲於(yu) 天下”，後嚐試“將情重法輕者鎖帶鐵槍石墩”，發現這類以喚起犯罪人恥辱心的附加刑的預防犯罪的效果很好，“盜賊案因之漸稀，實已著有成效”。[141]

（二）對一般民眾(zhong) 的教育預防

西方的積極的一般預防理論（對一般民眾(zhong) 的教育預防）誕生於(yu) 二十世紀七十年代末的德國，學者指出，雅各布斯是這一理論的代表人物，而更早在黑格爾的理論中其實已能見其萌芽，其將“刑罰與(yu) 民眾(zhong) 對規範有效性的信賴之間建立了聯係，認為(wei) 刑罰的正當性在於(yu) 保護民眾(zhong) 對法秩序存在與(yu) 貫徹效力的信賴、鞏固民眾(zhong) 的法意識、強化民眾(zhong) 的法忠誠”。[142]這類一般預防之所以被冠以“積極”二字，在於(yu) 其試圖借助對民眾(zhong) “對法的忠誠訓練所形成的社會(hui) 教育學上的學習(xi) 效果”，以維持、強化民眾(zhong) “對法秩序的持續力與(yu) 貫徹力的依賴”，亦即“在法共同體(ti) 麵前宣誓法秩序的不可侵犯性，據此強化國民對法的忠誠”。[143]

法家思想中亦有與(yu) 此很相類似的觀念，一方麵，通過“以法為(wei) 教，以吏為(wei) 師”的方法對民眾(zhong) 進行“對法的忠誠訓練”：

聖人為(wei) 法，必使之明白易知，名正愚知遍能知之。為(wei) 置法官，置主法之吏以為(wei) 天下師，令萬(wan) 民無陷於(yu) 險危。故聖人立天下而無刑死者，非不刑殺也，行法令明白易知，為(wei) 置法官吏為(wei) 之師以道之，知萬(wan) 民皆知所避就，避禍就福而皆以自治也。故明主因治而終治之，故天下大治也。[144]

另一方麵，“法莫如一而固，使民知之”，[145]由強調“壹刑”、“必罰”，維持、強化民眾(zhong) “對法秩序的持續力與(yu) 貫徹力的依賴”。所謂“壹刑”者：

刑無等級，自卿相、將軍(jun) 以至大夫、庶人，有不從(cong) 王令，犯國禁，亂(luan) 上製者，罪死不赦。有功於(yu) 前，有敗於(yu) 後，不為(wei) 損刑；有善於(yu) 前，有過於(yu) 後，不為(wei) 虧(kui) 法。忠臣孝子有過，必以其數斷。守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。

所謂“必罰”者：

國之亂(luan) 也，非其法亂(luan) 也，非法不用也。國皆有法，而無使法必行之法；國皆有禁奸邪盜賊之法，而無使奸邪盜賊必得之法。為(wei) 奸邪盜賊者死刑，而奸邪盜賊不止者，不必得。[146]

原因何在？“不必得者，則雖辜磔，竊金不止；知必死，則天下不為(wei) 也。”[147]在韓非子看來，必罰甚至比他所強調的重刑更為(wei) 重要。西人貝卡利亞(ya) 亦持類似觀點，隻是他反對超過必要限度的重刑，而韓非並不反對：

對於(yu) 犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yan) 酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹守職責，法官鐵麵無私、嚴(yan) 肅認真，而這一切隻有在寬和法製的條件下才能成為(wei) 有益的美德。即使刑罰是有節製的，它的確定性也比聯係著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。因為(wei) ，即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。[148]

其實儒家也一定程度認同刑罰的“一般的積極預防”作用。孔子曰：“刑罰不中，則民無措手足。”[149]孟子雲(yun) ：“不以規矩，不能成方圓；……不以六律，不能正五音；……上無道揆也，下無法守也，朝不信道，工不信度，君子犯義(yi) ，小人犯刑，國之所存者幸也。”[150]荀子則往前更進一步，其論已近於(yu) 他的學生韓非：

嚴(yan) 令繁刑不足以為(wei) 威，由其道則行，不由其道則廢。……紂刳比幹，囚箕子，為(wei) 炮烙刑，殺戮無時，臣下懍然莫必其命，然而周師至而令不行乎下，不能用其民。是豈令不嚴(yan) 、刑不繁也哉？其所以統治者非其道故也。……刑一人而天下服，罪人不郵其上，知罪之在己也。是故刑罰省而威流，無它故焉，由其道故也。古者帝堯之治天下也，蓋殺一人、刑二人而天下治。

其“道”者何？諸侯“政法令，舉(ju) 措時，聽斷公”，官人百吏“循法則、度量、刑辟、圖籍，不知其義(yi) ，謹守其數，慎不敢損益也”，庶人方能“長生久視，以免於(yu) 刑戮也”，“天下曉然皆知夫盜竊之人不可以為(wei) 富也，皆知夫賊害之人不可以為(wei) 壽也，……世皆曉然皆知夫為(wei) 奸則雖隱竄逃亡之不由不足以免也，故莫不服罪而請。”當然，儒家畢竟是儒家，即便是韓非子的老師，荀子亦反對他的重刑論，在提倡“至法”的同時尚強調“隆禮”：“古者聖王……起禮義(yi) ，製法度，以矯飾人之性情而正之，以擾化人之情性而導之也”，“隆禮至法則國有常，賞賢使能則民知方，纂論公察則民不疑，賞克罰偷則民不怠”。[151]

這類教育矯正刑論通過喚醒或維持犯罪人及一般民眾(zhong) 的恥辱心、悔過感及規範意識以實現預防犯罪的目的，其旨在使犯罪人、一般民眾(zhong) 不願犯罪，而不同於(yu) 威懾論之使犯罪人、一般民眾(zhong) 不敢犯罪，故可避免後者所存在的重刑化傾(qing) 向等弊端，但其也遭到諸多質疑，如早在莊子即曾講，“賞罰利害，五刑之辟，教之末也”。[152]現代刑法學者具體(ti) 道出其中緣由：“預防刑論中的教育刑論、改善刑論，常常追求將犯罪人改造成倫(lun) 理高尚的人，從(cong) 而導致以刑罰方法迫使行為(wei) 人接受一定的倫(lun) 理觀念。然而，刑罰的消極作用相當明顯，並非維護社會(hui) 倫(lun) 理秩序的理想手段。以刑罰教育行為(wei) 人成為(wei) 倫(lun) 理上高尚的人，必然得不償(chang) 失。”[153]換用孔子的話，即若“道之以政，齊之以刑”，則民眾(zhong) 隻會(hui) 是“免而無恥”而已。[154]

五、結論：禮、樂(le) 、刑、政，其極一也

為(wei) 什麽(me) 要對犯罪的人科處刑罰？目前刑法學界的主流觀點是並合主義(yi) （綜合理論）——“因為(wei) 有犯罪並為(wei) 了沒有犯罪”，[155]亦即同時承認報應刑、威懾刑、教育矯正刑的價(jia) 值和作用，試圖讓其優(you) 勢互補、弊害互克，發揮並合之優(you) 勢。[156]從(cong) 上文的論述可以發現，中國傳(chuan) 統社會(hui) 中的儒法二家均可被歸入並合主義(yi) 的範疇，隻是對於(yu) 刑罰的預防作用（目的），法家更重視重刑威懾論，而儒家偏向於(yu) 教育矯正刑，如同來自西方的現代刑法學亦因偏重不同而有各種類型的並合主義(yi) 。[157]

當然，盡管儒家承認刑罰的作用，但並不同於(yu) 法家之迷信刑罰，以為(wei) 刑罰是“因為(wei) 有犯罪並為(wei) 了沒有犯罪”的唯一解決(jue) 手段。在儒家看來，“徒善不足以為(wei) 政，徒法不足以自行”，[158]“必有關(guan) 雎、麟趾之意，然後可以行周官之法度”，[159]“因為(wei) 有犯罪並為(wei) 了沒有犯罪”不能僅(jin) 僅(jin) 依靠刑罰。所以從(cong) 這個(ge) 意義(yi) 而言，儒家可謂一種綜合程度更高的“並合主義(yi) ”——“禮、樂(le) 、刑、政，其極一也”，力求綜合發揮禮樂(le) 與(yu) 刑政的效用，“禮以道其誌，樂(le) 以和其聲，政以一其行為(wei) ，刑以防其奸”。[160]

如上文所論，報應刑的缺陷須預防刑（威懾刑、教育矯正刑）彌補，預防刑中的威懾刑的弊端待教育矯正刑克服，那麽(me) 教育矯正刑的不足又該如何應對呢？前已提及，教育矯正刑的不足主要在於(yu) “刑罰的消極作用相當明顯，並非維護社會(hui) 倫(lun) 理秩序的理想手段”，不能寄希望於(yu) 以刑罰的手段“教育行為(wei) 人成為(wei) 倫(lun) 理上高尚的人”，亦即儒者所謂“法能刑人而不能使人廉，能殺人而不能使人仁”。[161]要應對這一問題，即呼喚儒家這般更為(wei) 綜合的理論出場，因為(wei) 這一問題已非再用另一種刑罰可以解決(jue) 的，也正因為(wei) 此，來自西方的現代刑法/刑罰理論通常止步於(yu) 此，把接下來的問題留給犯罪學、社會(hui) 學等其它學科解決(jue) ，但傳(chuan) 統中國並無這種學科界限，擅長用綜合的方法看待問題、處理問題。

刑罰解決(jue) 不了的問題，正是禮樂(le) 作用之處。[162]一方麵，“禮者禁於(yu) 將然之前，而法者禁於(yu) 已然之後”，[163]刑罰的作用應主要發揮於(yu) 犯罪已然之後，而在犯罪尚未發生之時，則禮樂(le) 方是預防犯罪的最好的方式，故儒家倡導禮樂(le) 之教而非法家之以法為(wei) 教，西人貝卡利亞(ya) 在這一問題上也能同意儒家：“預防犯罪的最可靠但也是最艱難的措施是：完善教育。……教育通過感情的捷徑，把年輕的心靈引向道德；為(wei) 了防止它們(men) 誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是捉摸不定的命令，命令得來的隻是虛假的和暫時的服從(cong) 。”[164]孟德斯鳩也認為(wei) ：“有些國家輕視禮儀(yi) 道德的力量，一味用嚴(yan) 酷的刑罰治理國家，結果適得其反。刑罰的力量是有限的，刑罰可以把一個(ge) 犯了重罪的公民從(cong) 社會(hui) 中清除掉，但是它無法把犯罪本身清除掉。如果所有的人都喪(sang) 失了道德觀念，僅(jin) 有刑罰，能夠維持社會(hui) 秩序嗎？”[165]

另一方麵，從(cong) 發揮的不同效用而言，吉同鈞將其比於(yu) 醫者之療病，刑罰者急也，用於(yu) 攻邪氣方盛之時，禮樂(le) 者緩也，所以固本以維一線之元陽，“急則治其標，緩則治其本”，[166]治標者“民免而無恥”，治本者“有恥且格”，[167]在儒家心目中，禮樂(le) 與(yu) 刑罰均有其價(jia) 值，而禮樂(le) 又比刑罰更高明。季康子問政於(yu) 孔子曰：“如殺無道，以就有道，何如？”孔子對曰：“子為(wei) 政，焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風，小人之德草，草上之風，必偃。”[168]孟子言：“善政不如善教之得民也。善政，民畏懼之；善教，民愛之。”[169]

惜乎“凡人之智，能見已然，不能見將然。……法之所用易見，而禮之所為(wei) 生難知也”，[170]後世統治者雖通常在表麵上尊崇儒家，甚而有過諸如“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用”[171]之類的號稱，但事實上卻慣於(yu) “陽儒陰法”的把戲，為(wei) 了眼前利益往往無暇顧及長遠，“古人先禮教而後刑法，後世則重刑法而輕禮教”，[172]“匈匈焉終以賞罰為(wei) 事”，[173]讓刑罰如上文所論般愈加繁複、嚴(yan) 苛。至如今，我們(men) 又徒羨西人“良法美政”，片麵推崇、迷信“法治”，以為(wei) 隻要有足夠多、足夠嚴(yan) 厲的法律便可高枕無憂，忽略法治運行背後的道德倫(lun) 理與(yu) 禮樂(le) 文明基礎，可行乎？豈非二過哉？

作者簡介：謝晶，中國政法大學法學院副教授、法律史研究所副所長，清華大學法學博士，東(dong) 京大學、台灣大學訪問學者，在《法學研究》、《法商研究》、《現代法學》、《政法論壇》、《法製史研究》（台灣）等期刊發表學術論文二十餘(yu) 篇，其中多篇被《中國社會(hui) 科學文摘》、人大複印報刊資料等轉載，曾獲第三屆“張晉藩法律史學征文大賽”一等獎、第六屆“曾憲義(yi) 法律史獎學金”優(you) 秀博士論文獎等學術獎項。

注釋：

*本文受中國政法大學青年教師學術創新團隊支持計劃、中央高校基本科研業(ye) 務費專(zhuan) 項資金資助。

[①]對“刑罰根據”一詞其相關(guan) 概念的細致辨析，可參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第1—9頁。

[②]黎宏：《刑法學總論》（第二版），法律出版社2016年版，第334頁。

[③]林山田：《刑法通論》（下冊(ce) ），北京大學出版社2012年版，第273頁。

[④]以上參見[德]馮(feng) ·李斯特：《論犯罪、刑罰與(yu) 刑事政策》，徐久生譯，北京大學出版社2016年版，第1—2、6—15頁。

[⑤]本段部分參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第504—506頁。

[⑥]此句為(wei) 程子釋“下愚不移”之語，朱子深然之。參見（宋）朱熹：《四書(shu) 章句集注》，中華書(shu) 局2012年版，第177頁。

[⑦]（清）王明德：《讀律佩觿》，法律出版社2001年版，第1頁。

[⑧]如陳興(xing) 良：《刑法哲學》（第五版），中國人民大學出版社2015年版，第426—427頁；林山田：《刑法通論》（下冊(ce) ），北京大學出版社2012年版，第292—296頁；邱帥萍：《刑法目的論：基於(yu) 近現代思想史的考察》，知識產(chan) 權出版社2016年版，第130—132頁。

[⑨]這類代表性作品如[日]冨穀至：《秦漢刑罰製度研究》，柴生芳、朱恒曄譯，廣西師範大學出版社2006年版；蔡樞衡：《中國刑法史》，中國法製出版社2005年版，第49—87頁；魏殿金：《宋代刑罰製度研究》，齊魯書(shu) 社2009年版。

[⑩]（唐）房玄齡等：《晉書(shu) 》，中華書(shu) 局2000年版，第600頁。

[11]本文《大清律例》的參用本為(wei) （清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版。本文引用律例時僅(jin) 標注黃靜嘉先生所編之律例編號（為(wei) 方便起見，本文改原文漢字字符為(wei) 阿拉伯數字），不再注明頁碼。

[12]林山田：《刑法通論》（下冊(ce) ），北京大學出版社2012年版，第274頁。

[13]參見張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社2013年版，第460頁。

[14]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社2013年版，第90頁。

[15]法學教材編輯部《外國法製史》編寫(xie) 組：《外國法製史資料選編》（上冊(ce) ），北京大學出版社1982年版，第40、69頁。

[16]《聖經·舊約•利未記》21.23—21.24、9.6、24.17—24.21，和合本。

[17]伊斯梅爾·馬金鵬：《古蘭(lan) 經譯注》，寧夏人民出版社2005年版，第140、174頁。對《聖經》、《古蘭(lan) 經》中報應思想的介紹，可參見[阿塞拜疆]拉基莫夫：《犯罪與(yu) 刑罰哲學》，王誌華、叢(cong) 鳳玲譯，中國政法大學出版社2016年版，第142—149頁。

[18]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書(shu) 局2013年版，第387頁。

[19]（清）王先慎：《韓非子集解》，鍾哲點校，中華書(shu) 局2013年版，第212、358、312頁。

[20]蔣禮鴻：《商君書(shu) 錐指》，中華書(shu) 局1986年版，第57頁。

[21]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書(shu) 局2013年版，第387頁。

[22]林山田：《刑法通論》（上），北京大學出版社2012年版，第49頁。

[23]張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社2013年版，第90頁。

[24]學者指出，康德的主張尚為(wei) 等量報應，而黑格爾提出等價(jia) 報應，即允許作為(wei) 犯罪影像的刑罰在犯罪的基礎上發生一定的變形（抽象）。參見陳金林：《從(cong) 等價(jia) 報應到積極的一般預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學》2014年第5期。

[25][意]切薩雷•貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風（譯），北京大學出版社2008年版，第18頁。

[26]睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第101頁。

[27]彭浩、陳偉(wei) 、工藤元男主編：《二年律令與(yu) 奏讞書(shu) ：張家山二四七號漢墓出土法律文獻釋讀》，上海古籍出版社2007年版，第112頁。

[28]張博士還將睡虎地秦簡、龍崗秦簡、張家山漢簡中有關(guan) 贓值和刑罰的規則製作成表格，直觀展現了這一“刑罰階梯”，參見張銘：《<奏讞書(shu) >中的秦漢財產(chan) 犯罪案件》，載（台灣）《法製史研究》第二十三期，2013年，第197—198頁。

[29]劉俊文：《唐律疏義(yi) 箋解》（下冊(ce) ），中華書(shu) 局1996年版，第1382—1384頁。

[30]相關(guan) 律文見《宋刑統》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第345頁；（明）宋濂等：《元史·刑法誌》，載《大元通製條格》，郭成偉(wei) 點校，法律出版社2000年版，第417頁；《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第141—142頁。

[31]劉俊文：《唐律疏義(yi) 箋解》（上冊(ce) ），中華書(shu) 局1996年版，第328—329頁。

[32]倍備製度在唐代的司法實踐中的運行狀況，可參見田振洪：《中國傳(chuan) 統法律的損害賠償(chang) 製度研究》，法律出版社2014年版，第126—129頁。

[33]（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學出版社1999年版，第955頁。

[34]《宋刑統》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第72頁；（明）宋濂等：《元史·刑法誌》，載《大元通製條格》，郭成偉(wei) 點校，法律出版社2000年版，第416頁。

[35]對於(yu) 幅度內(nei) 的具體(ti) 數額標準，各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以根據本地區經濟發展狀況，並考慮社會(hui) 治安狀況確定，報最高人民法院、最高人民檢察院批準。

[36][意]切薩雷•貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風（譯），北京大學出版社2008年版，第48頁。

[37]陳興(xing) 良：《刑法哲學》（第五版），中國人民大學出版社2015年版，第375頁。

[38]《宋刑統》，薛梅卿點校，法律出版社1999年版，第74頁。

[39]薛梅卿：《宋刑統研究》，法律出版社1997年版，第37頁。

[40]張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第12—13頁。

[41]林山田：《刑法通論》（下），北京大學出版社2012年版，第277頁。

[42][意]切薩雷•貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風（譯），北京大學出版社2008年版，第29頁。

[43]對相關(guan) 批判的總結，可參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第35—40頁。

[44][德]梅爾：《德國觀念論與(yu) 刑罰的概念》，邱帥萍譯，知識產(chan) 權出版社2015年版，第19—20頁。

[45][意]切薩雷•貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風（譯），北京大學出版社2008年版，第29、102頁。

[46]（漢）孔安國撰，（唐）孔穎達疏：《尚書(shu) 正義(yi) 》，北京大學出版社1999年版，第91頁。

[47]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書(shu) 局2009年版，第201頁。

[48]蔣禮鴻：《商君書(shu) 錐指》，中華書(shu) 局1986年版，第81、101頁。

[49]（唐）房玄齡等：《晉書(shu) 》（一），中華書(shu) 局2000年版，第607頁。

[50]參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第44—45頁。

[51]對刑罰剝奪犯罪人再犯能力預防模式的更詳細批評意見，可參見[美]哈伯特L.帕克：《刑事製裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第48—53頁。

[52]張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第45、52頁。

[53]蔣禮鴻：《商君書(shu) 錐指》，中華書(shu) 局1986年版，第50頁。

[54]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書(shu) 局2013年版，第201頁。

[55]劉惟謙等：《進大明律表》，載《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第2頁。

[56]張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第52頁。

[57]陳興(xing) 良：《刑法哲學》（第五版），中國人民大學出版社2015年版，第377—378頁。

[58]（清）王先謙：《荀子集解》（上、下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書(shu) 局2013年版，第311、533頁。

[59]蔣禮鴻：《商君書(shu) 錐指》，中華書(shu) 局1986年版，第57、107頁。

[60]（清）王先慎：《韓非子集解》，鍾哲點校，中華書(shu) 局2013年版，第489、458頁。

[61][意]切薩雷•貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風（譯），北京大學出版社2008年版，第63頁。

[62][德]梅爾：《德國觀念論與(yu) 刑罰的概念》，邱帥萍譯，知識產(chan) 權出版社2015年版，第20—21頁。

[63]當然，貝卡利亞(ya) 的功利主義(yi) 與(yu) 中國古代的還有所不同，前者除了考慮潛在犯罪人的利益算計，還會(hui) 著力於(yu) 用最小的代價(jia) 實現犯罪預防的效果，所以反對超過必要限度的刑罰，並不支持“重刑威懾”。相關(guan) 論述參見[意]切薩雷•貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風（譯），北京大學出版社2008年版，第63頁。

[64]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書(shu) 局2009年版，第37、38、85、147頁。

[65]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書(shu) 局2010年版，第1頁。

[66]參見馮(feng) 友蘭(lan) ：《中國哲學史》（上），重慶出版社2009年版，第77、243頁

[67]（清）王先謙：《荀子集解》（上），沈嘯寰、王星賢點校，中華書(shu) 局2013年版，第92、71頁。

[68]蔣禮鴻：《商君書(shu) 錐指》，中華書(shu) 局1986年版，第45頁。

[69]（清）王先慎：《韓非子集解》，鍾哲點校，中華書(shu) 局2013年版，第112、217、383、470、457頁。

[70]（清）王先謙：《荀子集解》（下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書(shu) 局2013年版，第387頁。

[71]蔣禮鴻：《商君書(shu) 錐指》，中華書(shu) 局1986年版，第81、37頁。

[72]（清）王先慎：《韓非子集解》，鍾哲點校，中華書(shu) 局2013年版，第392、457—458、518—519頁。

[73]關(guan) 於(yu) 傳(chuan) 統法製“儒家化”命題的經典解說，參見瞿同祖：《中國法律之儒家化》，載氏著：《中國法律與(yu) 中國社會(hui) 》，中華書(shu) 局2003年版，第355—374頁。

[74]對這一問題的辨析，可參見蘇亦工：《天下歸仁：儒家文化與(yu) 法》，人民出版社2015年版，第58—62頁。

[75]（清）永瑢等：《四庫全書(shu) 總目》，中華書(shu) 局1965年版，第712頁。

[76]（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，“例言”第1頁、第170頁。

[77]（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學出版社1999年版，第902—903頁。

[78]（北宋）王溥：《唐會(hui) 要》（中冊(ce) ），中華書(shu) 局1955年版，第714頁。

[79]劉俊文：《論唐後期法製的變化》，載《北京大學學報（哲學社會(hui) 科學版）》1986年第2期，第83—93頁。

[80]王欽若等編：《冊(ce) 府元龜》（第七冊(ce) ），中華書(shu) 局1960年版，第7071頁。

[81]（清）沈家本：《曆代刑法考》（下冊(ce) ），商務印書(shu) 館2011年版，第158頁。

[82]（北宋）王溥：《唐會(hui) 要》（中冊(ce) ），中華書(shu) 局1955年版，第714頁。

[83]（南宋）歐陽修：《新五代史》，徐無黨(dang) 注，中華書(shu) 局2000年版，第218頁。

[84]薛梅卿：《宋刑統研究》，法律出版社1997年版，第77—78頁。

[85]關(guan) 於(yu) 宋代盜賊重法的發展，參見郭東(dong) 旭：《論北宋“盜賊”重法》，載《河北大學學報》（哲學社會(hui) 科學版）2000年第5期，第7—13頁。

[86]元代修律的過程，參見《元史刑法誌》，載《大元通製條格》，郭成偉(wei) 點校，法律出版社2000年版，第362頁。

[87]（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，“例言”第1頁、540頁。

[88]對該律的詳細解讀，可參見謝晶：《財產(chan) 何必神聖？——清代盜官物律例論解》，載（台灣）《法製史研究》第三十一期，2017年。

[89]參見（清）沈家本：《曆代刑法考》（下冊(ce) ），商務印書(shu) 館2011年版，第839頁。明代竊盜律文見《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版，第141—142頁。

[90]趙爾巽等：《清史稿》（第十五冊(ce) ），中華書(shu) 局1976年版，第4196頁。“刺字之條原為(wei) 賊盜而設，……迺自莠民雜出，詭譎難窮，而立法不得不周，有跡非為(wei) 盜，而情同於(yu) 盜者，亦有逞凶斃命藐法脫逃者，於(yu) 是賊盜而外，別類分門，各有刺字之例。”（清）王有孚：《一得偶談初集》，載楊一凡：《中國律學文獻》（第三輯第四冊(ce) ），黑龍江人民出版社2006年版，第469頁。盜律之外其它律例文中關(guan) 於(yu) 刺字規定的情況，可參見（清）沈家本：《刺字集》，載徐世紅主編：《沈家本全集》（第二卷），中國政法大學出版社2010年版。

[91]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務印書(shu) 館2015年版，第196—197頁。該氏對這一流變更詳細的論述，見氏著：《曆代刑法考》（上冊(ce) ），商務出版社2011年版，第190—205頁。

[92]程樹德：《九朝律考》，商務印書(shu) 館2010年版，第55頁。

[93]《大明律》，懷效鋒點校，法律出版社1999年版。

[94]（清）沈家本：《曆代刑法考》（上冊(ce) ），商務出版社2011年版，第205頁。

[95]趙爾巽等：《清史稿》（第十五冊(ce) ），中華書(shu) 局1976年版，第4196—4197頁。

[96]《大清會(hui) 典則例》卷一百二十四刑部，清文淵閣字庫全書(shu) 本。

[97]吳壇曾建議：“犯罪刺字，即古之墨刑也，原載五刑之內(nei) ”，“自應於(yu) 名例五刑律後熱審事例之前一並載入”，“以為(wei) 諸律刺字之統，較與(yu) 律意相符，以便查用”。馬建石、楊育棠主編：《大清律例通考校注》，中國政法大學出版社1992年版，第766—767頁。但薛允升反對此論，認為(wei) 若將刺字“入於(yu) 名例，則五刑之外，又多一刑矣”。（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效峰、李鳴點校，法律出版社1999年版，第565頁。

[98]所謂“另戶”，乃指脫離宗族另立門戶的旗人。以上參見馬建石、楊育棠主編：《大清律例通考校注》，中國政法大學出版社1992年版，第715、724頁。

[99]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402016882，台北故宮博物院藏。

[100]馬建石、楊育棠主編：《大清律例通考校注》，中國政法大學出版社1992年版，第715頁。

[101]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊(ce) ），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第772頁。

[102]（清）許梿、熊莪纂輯：《刑部比照加減成案》，何勤華等點校，法律出版社2009年版，第82頁。

[103]（漢）班固撰，（唐）顏師古注：《漢書(shu) 》（二），中華書(shu) 局1999年版，第1910頁。

[104]點校本作“逾”，疑誤。

[105]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第三冊(ce) ），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第622頁。

[106]陳鼓應：《老子注譯及評介》，中華書(shu) 局1984年版，第284、337頁。

[107][意]切薩雷•貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風（譯），北京大學出版社2008年版，第62—63頁。

[108][美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，中國政法大學出版社2002年版，第115頁。

[109]除本文上一部分所論，更多對於(yu) 威懾論的批評，可參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第52—58頁。

[110]陳興(xing) 良：《刑法哲學》（第五版），中國人民大學出版社2015年版，第376頁。

[111]參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第45、59頁。

[112]參見陳興(xing) 良：《刑法哲學》（第五版），中國人民大學出版社2015年版，第379頁。

[113][德]馮(feng) ·李斯特：《論犯罪、刑罰與(yu) 刑事政策》，徐久生譯，北京大學出版社2016年版，第31、35頁。

[114]王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書(shu) 局1992年版，第420頁。

[115]參見（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮注疏》（下），北京大學出版社1999年版，第957—958頁。

[116]相關(guan) 研究可參見趙曉耕、馬曉莉：《從(cong) “恥辱刑”到“羞恥心”——漫談在監獄矯正中喚起服刑人的羞恥之心》，載《政法論叢(cong) 》2005年第5期。

[117]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第3—5頁。

[118]（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊(ce) ），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第767頁。

[119]（清）沈家本：《刺字集序》，載氏著：《寄簃文存》，商務印書(shu) 館2015年版，第197頁。

[120]《清會(hui) 典事例》（九），中華書(shu) 局1991年版，第744頁。

[121]宮中檔奏折-乾隆朝，檔案號403029407，台北故宮博物院藏。

[122]內(nei) 閣大庫檔案，登錄號049434-001，台灣“中央”研究院藏。

[123]內(nei) 閣大庫檔案，登錄號045386-001，台灣“中央”研究院藏。

[124]（清）孟樨：《刺字統纂》，同治八年棠蔭山房刻本。

[125]《大清會(hui) 典·卷六十九·刑部》，清文淵閣四庫全書(shu) 本。

[126]《刑案匯覽全編·刑案匯覽續編》（第十二卷），法律出版社2007年版，第564頁。

[127]（明）應檟：《大明律釋義(yi) 》，載楊一凡編：《中國律學文獻》（第二輯第二冊(ce) ），黑龍江人民出版社2005年版，第198頁。

[128]（明）王肯堂：《王儀(yi) 部先生箋釋》，載楊一凡編：《中國律學文獻》（第二輯第四冊(ce) ），黑龍江人民出版社2005年版，第482頁。

[129]（清）沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第648頁；（清）沈家本：《曆代刑法考》（下冊(ce) ），商務印書(shu) 館2011年版，第840頁；（清）薛允升著述：《讀例存疑重刊本》（第四冊(ce) ），黃靜嘉編校，（台灣）成文出版社1970年版，第771—772頁。

[130]《皇明製書(shu) 》（第一冊(ce) ），楊一凡點校，社會(hui) 科學文獻出版社2013年版，第35頁。

[131]王元穉說：“虞栩治朝歌三科，募士攻劫者為(wei) 上，傷(shang) 人偷盜者次之，不事家業(ye) 者為(wei) 下。貰其罪，使入賊中，而朝歌以平龔遂治。渤海曰，今將欲使臣勝之耶，抑安之也，唯緩之然後可治。單車獨行抵郡，盜賊悉罷，古循吏、能吏之治盜，斷不以多殺人為(wei) 務。”並亦曾效仿此法，以盜治盜。參見（清）王元穉：《稟鐸公牘存稿》，載《明清法製史料輯刊》（第一編第35冊(ce) ），國家圖書(shu) 館出版社2008年版，第220頁。虞栩之事，見（南朝宋）範曄：《後漢書(shu) 》（二），中華書(shu) 局1999年版，第1260—1261頁。

[132]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402004903，台北故宮博物院藏。

[133]軍(jun) 機處檔奏折，檔案號026855，台北故宮博物院藏。

[134]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務印書(shu) 館2015年版，第4頁。

[135][法]羅伯斯庇爾：《革命法製和審判》，趙涵輿譯，商務出版社1986年版，第16頁。

[136]宮中檔奏折-雍正朝，檔案號402004903，台北故宮博物院藏。

[137]雍正十二年議準，五城及順天府轉飭各司坊官大宛二縣令，各處火房設立循環簿，將逐日投宿之人詳開姓名、住址、行業(ye) ，十日一報，倘有行止可疑之人，即令呈報該地方官，詢知住址，遞回原籍安插，倘不據實呈報，將開設火房之人，照不應律責處，倘遇有患病受傷(shang) 身死之人，並不具報者，照移屍律治罪，地方官不行察出，照失察例議處。參見《大清會(hui) 典則例》（卷一百五十都察院六），清文淵閣四庫全書(shu) 本。

[138]（清）沈家本：《寄簃文存》，商務印書(shu) 館2015年版，第4頁。樊增祥言：“罪犯習(xi) 藝，即古人城旦鬼薪之意。”這一措施在範姓治下的實施情況，可參見（清）樊增祥：《樊山政書(shu) 》，中華書(shu) 局2007年版，第398、423、438頁。相關(guan) 實踐，還可參見曹允源：《複盦公牘》，載《明清法製史料輯刊》（第一輯第35冊(ce) ），國家圖書(shu) 館出版社2008年版，第469—482頁。

[139]對我國現行勞動改造製度的大致介紹和解析，可參見陳興(xing) 良：《刑法哲學》（第五版），中國人民大學出版社2015年版，第379—380頁。

[140]朱批奏折，檔號04-01-01-0691-038，中國第一曆史檔案館藏。

[141]朱批奏折，檔號04-01-01-0691-038，中國第一曆史檔案館藏。

[142]參見陳金林：《從(cong) 等價(jia) 報應到積極的一般預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學》2014年第5期。

[143]參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第59頁。

[144]蔣禮鴻：《商君書(shu) 錐指》，中華書(shu) 局1986年版，第140—147頁。

[145]（清）王先慎：《韓非子集解》，鍾哲點校，中華書(shu) 局2013年版，第479頁。

[146]蔣禮鴻：《商君書(shu) 錐指》，中華書(shu) 局1986年版，第100—101、109頁。

[147]（清）王先慎：《韓非子集解》，鍾哲點校，中華書(shu) 局2013年版，第243頁。

[148][意]切薩雷•貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風（譯），北京大學出版社2008年版，第62頁。

[149]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書(shu) 局2009年版，第132頁。

[150]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書(shu) 局2010年版，第148頁。

[151]（清）王先謙：《荀子集解》（上、下），沈嘯寰、王星賢點校，中華書(shu) 局2013年版，第69—70、282、332、335、336、514、532頁。

[152]（晉）郭象注，（唐）成玄英疏：《莊子注疏》，中華書(shu) 局2011年版，第254頁。

[153]張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第506頁。對教育矯正刑論之質疑的更多、更係統介紹，參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第46—51、60—64頁。

[154]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書(shu) 局2009年版，第11—12頁。

[155]學者指出，如今在日本、德國及我國的主流觀點都屬這一理論，參見邱帥萍：《刑法目的論：基於(yu) 近現代思想史的考察》，知識產(chan) 權出版社2016年版，第111—112頁。

[156]對並合的理由和優(you) 勢的係統論說，可參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第79—86頁。

[157]對並合主義(yi) 各種類型的介紹，可參見張明楷：《責任刑與(yu) 預防刑》，北京大學出版社2015年版，第72—74頁；邱帥萍：《刑法目的論：基於(yu) 近現代思想史的考察》，知識產(chan) 權出版社2016年版，第112—116頁。

[158]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書(shu) 局2010年版，第148頁。

[159]（宋）朱熹：《四書(shu) 章句集注》，中華書(shu) 局2012年版，第280頁。

[160]鄭玄注，孔穎達疏：《禮記正義(yi) 》（下），北京大學出版社1999年版，第1076頁。

[161]王利器校注：《鹽鐵論校注》（下），中華書(shu) 局1992年版，第580頁。

[162]對這一論題的更細致解說，可參見謝晶：《清律“家人共盜”的法思想源流》，載《法學研究》2018年第2期。

[163]（漢）班固：《漢書(shu) 》（第八冊(ce) ），中華書(shu) 局1962年版，第2252頁。

[164][意]切薩雷·貝卡利亞(ya) ：《論犯罪與(yu) 刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第109頁。

[165][法]孟德斯鳩：《論法的精神》，北京出版社2007年版，第119頁。

[166]（清）吉同鈞：《樂(le) 素堂文集》，閆曉君整理，法律出版社2014年版，第40頁。

[167]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書(shu) 局2009年版，第127、11—12頁。

[168]楊伯峻譯注：《論語譯注》，中華書(shu) 局2009年版，第127頁。

[169]楊伯峻譯注：《孟子譯注》，中華書(shu) 局2010年版，第283頁。

[170]（漢）班固：《漢書(shu) 》（第八冊(ce) ），中華書(shu) 局1962年版，第2252頁。

[171]《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第31頁。

[172]薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，第170頁。

[173]（晉）郭象注，（唐）成玄英疏：《莊子注疏》，中華書(shu) 局2011年版，第201頁。

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