發現儒家法理：方法與(yu) 範疇

作者：屠凱（清華大學法學院副教授）

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

          原載於(yu) 《法製與(yu) 社會(hui) 發展》2020年第3期

時間：孔子二五七零年歲次庚子閏四月初六日辛未

          耶穌2020年5月28日

內(nei) 容提要：儒家法理是儒家據以評價(jia) 法條的規律性或規範性認識。發現儒家法理，使之適應現代社會(hui) 和法律實踐，需要進行創造性轉化。對儒家法理創造性轉化，可以采用分析方法，賦予前人的法思想、法觀念以現代的分析的形式。對於(yu) 重要範疇的提煉，將是創造性轉化工作的關(guan) 鍵。忠恕、義(yi) 利、正名、經權等是儒家法理研究可資利用的範疇。“忠恕”意味著主客觀相統一，“義(yi) 利”意味著道德直覺和物質需求相統一，“正名”意味著概念分析和價(jia) 值評判相統一，“經權”意味著依法裁判和個(ge) 案裁量相統一。這些範疇可能在司法活動過程中和法律實踐層麵上直接發揮作用，與(yu) 其他現代法治範疇和價(jia) 值長期共存。

關(guan) 鍵詞：創造性轉化；法理；儒家法理；法理研究方法；法理範疇

儒家法理，這一短語在現代中國法理學發軔之初就已經出現，但又於(yu) 其後的百年間隱而不彰。在1904年的《中國法理學發達史論》中，梁啟超說：“既有法係，則必有法理以為(wei) 之原。”他認為(wei) ，春秋戰國之間的諸家往往“設為(wei) 若幹條件以規律一般人之行為(wei) ”，而“其所設條件，殆莫不有其理由，其理由之真不真適不適且勿論，要之謂非一種之法理焉不得也”。[1]儒家既為(wei) 先秦諸家之一，謂其自有“法理”，想必可以得到梁任公的同意。然而，幾乎就是從(cong) 梁啟超本人開始，儒家法理的研究範式內(nei) 植了不利於(yu) 其創造性轉化的成見。梁啟超當時認為(wei) ，儒家總體(ti) 上傾(qing) 向於(yu) “禮治”而非（法家意義(yi) 的）“法治”。如果“法治”乃是現代社會(hui) 的必然要求，那麽(me) 與(yu) 其尊崇儒家，在當今世界倒不如重新發現法家的思想觀念，或者完全皈依據信唯一能誕育現代法治社會(hui) 的西方文明。這就是儒家法理研究長期麵對的“現代性屏障”。而從(cong) 方法和範疇兩(liang) 方麵，嚐試跨域這一屏障，正是本文的初衷。

要討論“儒家的法理”，首先需界定本文所稱的“儒家”。章太炎在20世紀初所作的《原儒》一文中將“儒”富有啟發地分為(wei) 三類。其後，胡適和郭沫若等人對於(yu) “儒”的起源和性質又有不同解說。[2]實際上，無論儒如何起源，對於(yu) 他的任何理解，恐怕都離不開六經和孔子這兩(liang) 個(ge) 關(guan) 鍵因素。根據章太炎對於(yu) 第三類所謂“私名之儒”的通行論斷，不妨將“儒家”就解釋為(wei) ，以包括六經和孔門在內(nei) 的儒學經典話語為(wei) 論述基礎的人，或者，泛指所有自覺地使用儒學話語的人。自2017年張文顯教授在《清華法學》發表《法理：法理學的中心主題和法學的共同關(guan) 注》一文以來，“法理”已經成為(wei) 中國法理學界極為(wei) 重視的主要研究對象。[3]雖然“共識性‘法理’概念尚未凝練出來”，但並不妨礙學者先對其最主要的內(nei) 涵予以說明。比如，張文顯教授在討論古今“法理”概念的異同時就指出：“從(cong) 基本含義(yi) 上來說，作為(wei) 法律條文背後蘊含的觀念、規律、價(jia) 值追求及正當性依據，它們(men) 相差無幾。”[4]陳景良教授在討論宋代司法傳(chuan) 統時也指出：“‘法理’一詞，顯然不是指法條，而是指法律條文所依據的價(jia) 值觀念，也就是法條之上的原規則。”[5]胡玉鴻教授通過總結民國時期法律學者們(men) 有關(guan) 法理的論述指出：“對法理的界定可以多種多樣，但其根本則不脫於(yu) ‘法律基本原理’這一核心內(nei) 涵。”[6]這些論斷和梁啟超所謂使規則成立的“理由”是一脈相承又有所發展的。由此可以說，以“儒家的”修飾限定的“法理”，也就是見之於(yu) 儒家話語、儒家作品的法理。儒家先哲提出的有益觀念、價(jia) 值，特別是，他們(men) 對於(yu) 規律和規範的認識，仍然可以構成評價(jia) 法律條文、規則的可貴“法理”。[7]換言之，本文所謂儒家的法理，即儒家據以評價(jia) 法條的規律性或規範性認識。

一、以分析的方法發現儒家法理

儒家法理研究的百年沉寂有諸多原因。儒家被認為(wei) 是前現代或反現代的學術、文化傳(chuan) 統，當然是其中最主要的原因。就法學領域而言，清末的變法修律活動中產(chan) 生所謂“法理派”和“禮教派”之爭(zheng) ，其後，儒家思想被認為(wei) 不利於(yu) 現代“法理”觀念的傳(chuan) 播，儒家法理研究遭遇了“現代性屏障”。[8]長期以來，法理學這一學科在儒家法理研究領域尚未承擔起應有責任，對儒家法理適應現代社會(hui) 的創造性轉化工作，還沒有如火如荼地開展。

對儒家法理進行創造性轉化的學術工作，核心在於(yu) 找到一種路徑、方法，將其中具有現代價(jia) 值和實踐意義(yi) 的內(nei) 容，以經得起理智檢驗的形式展現於(yu) 世界麵前。張文顯教授指出：“推動法學科學化和現代化是全麵依法治國、建設法治中國的內(nei) 在要求，是中國法學學術共同體(ti) 的曆史使命。”[9]針對中華法學傳(chuan) 統概念，他提出：“需要我們(men) 在認真研讀古代法典和法學文獻的基礎上，結合中國古代的立法和司法實踐，還原其本真意義(yi) ；或者重新加以解讀，剔除近代以來對它們(men) 的誤讀、誤解，消除虛無主義(yi) 對它們(men) 的曲解、貶損，以挖掘和傳(chuan) 承中華法律文化精華，汲取營養(yang) 、擇善而用，推動傳(chuan) 統法學思想創造性轉化、創新性發展。”[10]也許可以這樣說，科學化的關(guan) 鍵正是解決(jue) 好形式問題，現代化的關(guan) 鍵則是處理好內(nei) 容問題，而創造性轉化的對象無疑是古代的法典和文獻。申言之，所謂形式問題和內(nei) 容問題，又在很大程度上是對象的文化特征所造成的。

要說明儒家法理研究對象的文化特征，我們(men) 可以與(yu) 中國法理學最重要的“他者”——西方現代法理學做一比較。對古典、中世紀和現代早期西方法哲學、法理論的研究在現代西方法理學中不能說是主流。雷磊就提出，現代西方法理學中的“法理論”研究主要以基本法律概念和實定法為(wei) 研究對象，充當法教義(yi) 學的總論及與(yu) 相鄰學科的接口，這個(ge) 學科的主流範式完全是19世紀末以來在歐洲逐步建立起來的。[11]的確，如果將“法理論”就限定為(wei) 這些內(nei) 容，那麽(me) 在現代早期以前的西方學術文化傳(chuan) 統中同樣難於(yu) 找尋，遑論中國了。[12]但是，正如西方法理學中自然法傳(chuan) 統仍舊綿延不絕且蔚然大觀這一現象所表明的，“法理論”的內(nei) 容並不僅(jin) 限於(yu) 對法律體(ti) 係、法律淵源等的探討。以自然法傳(chuan) 統為(wei) 主體(ti) ，現代早期以前西方學者關(guan) 於(yu) 法現象背後規律性和規範性的認識，通過類似於(yu) 我們(men) 所說的“創造性轉換”學術工作，在當代西方仍然得到很好地繼承和發展。其中，最為(wei) 典型的例證，就是菲尼斯以英文對托馬斯·阿奎那拉丁文著作所進行的整理和闡發。[13]雖然這番整理跨域了語言和時代，卻幾乎無人質疑這種工作本身的合理性和可行性。在法學領域，新托馬斯主義(yi) 雖然受到挑戰，正如一切法理論都將受到理智的挑戰一樣，但它並沒有遭遇儒家在中國的這種厄運。這是為(wei) 什麽(me) 呢？

中西的不同之處恰恰在於(yu) ，西方法理論的古今載體(ti) ，並沒有出現題材體(ti) 裁和話語體(ti) 係方麵的根本變化。在西方，“舊瓶裝新酒”是相對容易的。阿奎那和菲尼斯可以在幾乎相同的標題下討論同樣的話題，他們(men) 雖然使用不同的語言，但在兩(liang) 個(ge) 語言中，主要學術語匯仍有緊密的發生學關(guan) 係，幾乎可以一一對應。而這正是中國學術傳(chuan) 統當前所不具備的條件。就題材體(ti) 裁而言，中國古人從(cong) 先秦時代起就習(xi) 慣於(yu) 依托前人的文本以解釋者的姿態闡發自己的想法，他們(men) 留下的作品通常不是就某一論題展開的係統表述，往往是隻言片語，並以題記、贈序、奏疏、書(shu) 信等應用文體(ti) 為(wei) 主要形式。­­馮(feng) 友蘭(lan) 早就認識到：“在中國哲學史中，精心結撰、首尾貫串之哲學書(shu) ，比較少數。往往哲學家本人或其門人後學，雜湊平日書(shu) 劄語錄，便以成書(shu) 。”[14]不僅(jin) 如此，中國古今話語體(ti) 係也發生了巨變。舒國瀅教授曾提出：“由於(yu) 古老的漢語（文字）本身（盡管有傳(chuan) 統法律/律學語言的浸潤）不是用詞精準的法律科學語言、‘法學家語言’，而更像士大夫用以表達思想洞見及文采、極富語義(yi) 張力的‘文史語言’（所謂講究辭藻的‘文言’）。”[15]不但如此，現代漢語還大量繼受了新鮮的語匯，在學術詞表上和古代也有極大不同。

要解決(jue) 這一關(guan) 鍵的“形式問題”，分析方法有用武之地。實際上，菲尼斯的阿奎那研究就使用了一種所謂“法學新古典主義(yi) ”的分析方法。雖然是在自然法傳(chuan) 統中取精用弘，但在方法上卻與(yu) 分析法學一脈相承。根據麥考密克的概括，這一方法的核心就在於(yu) ，賦予前人的法思想以現代的分析的形式。即，使用現代的而非古代的語言、詞匯，圍繞當代學界關(guan) 心的問題，將前人所作出的相關(guan) 論述全麵、係統地整理出來，形成可經理智檢驗，可為(wei) 實踐所用的新型表述。

盡管中國學術文化傳(chuan) 統因為(wei) 發生過題材體(ti) 裁和話語體(ti) 係方麵的變化，應用法學新古典主義(yi) 方法注定更加困難，但其合理性和可行性與(yu) 西方的情況並無根本差別。實際上，在現代中國人文社會(hui) 科學中起步較早的中國哲學史學科早已采用了類似的路徑方法。這種方法，用胡適的話說，“便是把每一部書(shu) 的內(nei) 容要旨融會(hui) 貫串，尋出一個(ge) 脈絡條理，演成一家有頭緒有條理的學說”。[16]用馮(feng) 友蘭(lan) 的話說，“中國哲學家之哲學之形式上的係統，雖不如西洋哲學家；但實質上的係統，則同有也。講哲學史之一要義(yi) ，即是要在形式上無係統之哲學中，找出其實質的係統”。[17]張岱年也主張，“對於(yu) 中國古典哲學作一種分析的研究，將中國哲學中所討論的基本問題探尋出來，加以分類與(yu) 綜合”。[18]可見，采用分析方法整理古代材料這一路徑，是西方現代法理學和中國哲學史兩(liang) 學科之主流範式的共識。

總體(ti) 而言，在中國古代儒家文獻中，最適宜用分析方法處理的材料是理學作品。如上所說，這條路徑追求的目標是形成可經理智檢驗的全麵、係統、新型表述。如果把儒家文獻分為(wei) 六經、孔門、理學等若幹階段，那麽(me) 六經和孔門的材料都不完全適合分析地處理。六經因為(wei) 產(chan) 自上古，時代過於(yu) 久遠，文義(yi) 難以通曉，必須加以訓詁。這種做法的極弊就是過度引申而無比繁瑣，所謂“秦近君能說《堯典》，篇目兩(liang) 字之說至十餘(yu) 萬(wan) 言，但說‘曰若稽古’三萬(wan) 言”。[19]而孔子以下孟荀等先秦賢哲的作品，雖然文義(yi) 上相對容易通曉，但是十分精要簡略，需要多加注疏。對這些作品的注疏迄至清代已有很大的成績，但這種做法的極弊就是以己度人而莫衷一是。堅持“六經皆我注腳”的姿態對於(yu) 信仰領袖或者宗派導師來說本無可厚非，但現代學術要求對所得精神產(chan) 品進行理智檢驗，如果無從(cong) 否定，那也無從(cong) 肯定。而宋代以來出現的理學作品則與(yu) 上述二者很不同。第一，可能是受到佛教文學影響，理學家有大量使用中古口語的說理之作，這種語言和現代口語十分相似，很大程度上避免了學術詞表置換所造成的問題。第二，由於(yu) 印刷技術的發達，理學家也留下較之唐代以前遠為(wei) 豐(feng) 富的材料，提供了足夠多的原料以供學術上的提煉。第三，理學家對規律性和規範性問題的認識也達到了新的高度。黃宗羲判斷：“有明文章事功，皆不及前代，獨於(yu) 理學，前代之所不及也，牛毛繭絲(si) ，無不辨晰，真能發先儒之所未發”。[20]這是準確的。有趣的是，西方法理學界的同行也偏愛用中世紀晚期和現代早期這一時段的材料進行創造性轉化的工作，這可能不是沒有其內(nei) 在因由的。

當然，本文所稱的“理學”，外延是比較寬廣的。一般所謂“理學”，均指包括“程朱陸王”在內(nei) 的“宋明理學”。在新文化運動以後，這一學術傳(chuan) 統是比較受到貶低的。錢穆坦承“自問薄有一得，莫匪宋明儒之所賜”，卻無奈地承認，在他的時代“苟有……持論稍稍近宋明，則側(ce) 目卻步，指為(wei) 非類，其不詆嗬而揶揄之，為(wei) 賢矣”！[21]當然，這種風氣後來也得到一定程度的矯正。蘇亦工在《程朱理學辨誣》中一文提到，幾位著名的現代哲學家經過一番心路曆程，都認識到理學中存在積極內(nei) 容。[22]實際上，除了“程朱陸王”及其後學之外，從(cong) 北宋到明清之際的“反理學”人物和思想其實也可以納入廣義(yi) 的“理學”範圍加以討論。理學思想和反理學思想在近代的馬克思主義(yi) 哲學家眼中固然有性質之別，但他們(men) 卻共享了同一套話語體(ti) 係和論題，適應以同樣的研究方法來處理。侯外廬指出：“我們(men) 研究‘反理學’的發展過程，是為(wei) 了從(cong) 對立的方麵更加深刻地闡明理學本身的思想特點及其演變的過程。”[23]諸如羅欽順、王廷相、王夫之、顏元、戴震等人物都是侯外廬、蒙培元等人經典著作的重要研究對象。[24]而陳亮、葉適等的“經世之學”也可以此類推。[25]

二、分析取徑和其他取徑的比較

使用分析方法對儒家法理進行創造性轉化的工作，百年來已經取得了一些重要成果。如果將“儒家法理”視為(wei) 據以評價(jia) 法條的規律性或規範性認識，那麽(me) 直接從(cong) 這個(ge) 角度切入進行研究的法學家，在梁啟超之後，當推吳經熊。在《法律的基本概念》一文中，吳經熊直接使用了法理二字作為(wei) 關(guan) 鍵詞。他說：“法的標準卻用個(ge) ‘理’字來代表他。”在吳經熊那裏，法理是“人所用以察量短長，評判是非的利器；靠了那種利器，善惡真假即可一辨而知”。[26]在具體(ti) 研究中，吳經熊指出：“抽象的理是天經地義(yi) ，萬(wan) 劫不磨的。實質的理卻是隨時推移，隨地變遷的。抽象的理可以求之於(yu) 通常人的心中，比方我們(men) 所已經提起過的格言‘公共幸福為(wei) 無上之法’，即使五尺童子，也可用了他的良知良能來斷定這話是對的。”[27]這些關(guan) 於(yu) 抽象法理的說法，顯然帶有濃厚的儒家色彩。近年來，一些青年法學研究者所進行的工作更可謂漸有青出於(yu) 藍之感。比如，朱振區分了低次元的傳(chuan) 統和高次元的傳(chuan) 統，其中，高次元的傳(chuan) 統是具有評價(jia) 意義(yi) 的哲學化的傳(chuan) 統。在具體(ti) 研究中，朱振一方麵指出“親(qin) 親(qin) 相隱”中的“親(qin) 親(qin) ”觀念承認了人類普遍情感的正當性，另一方麵又提醒人們(men) 這種正當性是受到具體(ti) 情景限定的。[28]又如，王淩皡從(cong) “每一種法律與(yu) 政治理論都以對人性的根本看法為(wei) 起點”這一正確的前提出發，提出“孟子的自然主義(yi) 性善論提供了不同於(yu) ‘理性人’的人性學說”。在具體(ti) 研究中，王淩皡認為(wei) ，“由孟子自然主義(yi) 人性論道德哲學中可嚐試提煉儒家規範美德法理學主張”，從(cong) 而去“尋找自由法理學和倫(lun) 理自然法之外的第三條道路”。[29]而有趣的是，上述儒家法理研究，似乎都遵循了儒學內(nei) 部的孟子-陽明學取徑。

（一）法律思想史主流範式的取徑

除了可采分析路徑，其他研究路徑也為(wei) 發現儒家法理提供了豐(feng) 富的“支援意識”。在法律思想史領域，最為(wei) 相關(guan) 的工作，是對以律例為(wei) 主要研究對象的既有範式進行突圍。誠如張文顯教授所指出：“在中華法學中，有許多內(nei) 涵精神且豐(feng) 富的概念或概念組合，既包括涵義(yi) 和功能不盡相同的各種法律形式的名稱，……又有規定在《唐律疏議》、《大明律》和《大清律》等著名成文法典之中無比豐(feng) 富的法律術語，……又有承載著人文精神和法理意涵的概念。”[30]可見，對律例和律學固然有創造性轉化的問題，但“承載著人文精神和法理意涵的”這部分抽象概念又並非律例、律學所能涵蓋。[31]此中肯綮就在於(yu) ，現代法學，特別是現代法理學之所謂“法”並不限於(yu) 實定法。嚴(yan) 複早已指出，西文“法”字在古代漢語中有“理、禮、法、製”等對應物，換言之，現代漢語中的“法”字內(nei) 涵較之古代漢語中的“法”字為(wei) 廣。俞榮根、馬小紅、蘇亦工等教授均已正確地指出了這一點，由此極大地拓展了人們(men) 的研究視野。[32]

將“禮”和“理”納入研究對象後，中國法律史學科從(cong) 儒家思想中提煉出若幹頗具影響力的命題，包括：“禮法”相統一和“天理國法人情”相統一等等。對於(yu) 禮法合一這個(ge) 命題，馬小紅說明：“用‘禮法合治’描述中國古代法律並認為(wei) 禮法合一是中國古代法的特征，是學界長期以來的通識。這種描述或歸納，是有充分依據並合乎曆史客觀的。”同時，她也指出，在禮和法二者之間，禮是法的價(jia) 值和標準，“顯然處於(yu) 主導或主要的地位”。[33]但是，一方麵，認為(wei) 中國古代乃禮法合一是學界的共識，另一方麵，認為(wei) 禮和法在近代已經分離也是同樣具有影響力的學說。張仁善說：“禮法合一是傳(chuan) 統中國法律區別於(yu) 近代法律的最顯著特征。然而在清末，禮法合一的傳(chuan) 統法律實現了向禮法分離的近代法律的過渡。”[34]而對於(yu) 天理國法人情合一這個(ge) 命題，張中秋曾經說：“理學使法的統一理論達到了頂峰，實現了哲理、法理與(yu) 情理，天理、國法與(yu) 人情的貫通與(yu) 融合。”然而，與(yu) 禮法合一的命運如出一轍，“晚清社會(hui) 轉型，使傳(chuan) 統中國法的統一性解體(ti) ”。[35]——禮法合一和情理法合一這兩(liang) 個(ge) 命題既有關(guan) 聯，又各有側(ce) 重。禮法合一重在描述製度形態，而情理法合一則涉及司法過程和司法實踐。[36]

毋庸置疑，中國法律思想史的研究者們(men) 始終秉持強烈的愛國主義(yi) 觀念，力求揭示古代法思想之中符合現代價(jia) 值的“不同程度的積極的內(nei) 容”，作出了十分重要的貢獻。[37]但又不得不指出，迄今為(wei) 止，中國法律思想史研究的主流範式尚未完全突破前文所謂的“現代性屏障”。早在學科意義(yi) 上的“中國法律思想史”複建之初，前人就注意到法律史研究和法哲學研究的區別。他們(men) 明確指出，法哲學乃是用“形而上學的方法抽象地研究法的一般原理、原則的學問”，而中國法律思想史“並不隻是作抽象的研究”，還要探索各種原理原則的曆史特質和實際作用。[38]可以說，在法律思想史的取徑下，歸根到底，研究所得的命題都是描述性而非規範性的，本質上都是事實而非法理！即便禮法合一或情理法合一在古代中國的條件下於(yu) 法律實踐中曾經發揮過非常積極的作用，這卻並不能直接證明當代中國也應當恢複禮法合一或者情理法合一。

為(wei) 了突破這堵“現代性屏障”，法律文化研究走出了一條不同於(yu) 中國法律思想史主流範式的獨特道路。與(yu) 法律思想史相比，法律文化研究希望恰當地保持古代法思想、法觀念和所在社會(hui) 的合理距離，使之在不同的時空條件下發揮作用。[39]1990年代以來，法律文化研究引導我們(men) 發現了中國“習(xi) 慣法”、“中國民族的傳(chuan) 統法心理”、“古代中國民眾(zhong) 的法律觀念”（人情、清廉、平等、孝順、節烈、俠(xia) 義(yi) 等）、作為(wei) “古代中國民眾(zhong) 的法律觀念、法律意識”之媒介的法律知識，以及中國文化對傳(chuan) 統社會(hui) 私法運作在意義(yi) 和價(jia) 值層麵的影響和塑造等。[40]與(yu) 中國法律思想史主流範式提出的命題不同，法律文化研究所發現的這些內(nei) 容並沒有在中國社會(hui) 現代化的進程中中斷、消亡，展現出了古今中國頗為(wei) 明顯的曆史延續性，對於(yu) 削弱“現代性屏障”十分有益。法律文化研究雖然並不直接提供“法理”，但他們(men) 所發現的內(nei) 容仍是中國當代法律實踐的重要組成部分，隻要對這些內(nei) 容稍加提煉總結，則法理自在其中矣。

（二）法律社會(hui) 科學的取徑

以社會(hui) 科學的視角和方法提煉儒家人物之法理觀念的研究也值得重視。在對海瑞的司法觀念進行研究時，蘇力提出：“今天要真正理解海瑞的論述，就必須將之轉化為(wei) 一種更符合現代社會(hui) 科學的抽象表達。”他說：“用現代社會(hui) 科學的語言來說，就是要努力從(cong) 具體(ti) 事物或個(ge) 案分析達致‘一般化’。”[41]在具體(ti) 研究中，蘇力依此路徑方法提出兩(liang) 條“海瑞定理”：“始終如一地依法公正裁判會(hui) 減少機會(hui) 型訴訟”；“在經濟資產(chan) 的兩(liang) 可案件中，無法明晰的產(chan) 權應配置給經濟資產(chan) 缺乏的人；以及文化資產(chan) 的兩(liang) 可案件中，無法明晰的產(chan) 權應配置給文化資產(chan) 豐(feng) 裕的人”。[42]顯而易見，這條路徑是不受“現代性屏障”阻隔的，雖然並未采用分析方法，但其所得仍是一種新型的係統的表述。這是值得稱道的。

這一條取徑與(yu) “分析”取徑的差別就在於(yu) ，社會(hui) 科學式研究所采用的視角大體(ti) 是外部的而分析式研究是內(nei) 部的，前者是宏觀的而後者是微觀的，前者是集體(ti) 的而後者是個(ge) 體(ti) 的，因而前者本質上傾(qing) 向於(yu) 追求無遠弗屆的解釋力，而後者雖然也追求普遍適用，但兼容多元論而包容多樣性。桑本謙在承接蘇力的研究中將“海瑞定理”拓展為(wei) 古今通用的疑案判決(jue) 原理，並辯稱“即是海瑞當年確實沒有意識到他的司法經驗蘊涵著如此深刻的經濟學邏輯也無關(guan) 緊要，本文的討論不是考證性的，而是探索性的，目的不在於(yu) 還原作者的真實意圖，而是借助討論海瑞的司法經驗增進我們(men) 的指示和理解”。[43]盡管上述研究範式本身及其結論均極富魅力，但采分析路徑的研究卻沒辦法放棄盡可能貼近海瑞本人所言之表麵意思的理論追求，也不認為(wei) 任何形式的海瑞定理能夠完全代表“儒家的”或者“中國的”法理觀念。歸根到底，海瑞和孔子都隻能是儒家的或中國的法理觀念提供者之一。

三、儒家法理的若幹範疇

如果堅持采用分析方法，那麽(me) 誠如前人所正確指出的，對於(yu) 重要範疇的提煉將是創造性轉化工作的關(guan) 鍵。[44]於(yu) 興(xing) 中提醒：“中國學者，尤其是研究中國文化的學者和研究法律思想史的學者往往擅長研究曆史，對開發哲學概念沒有多大興(xing) 趣。然而，概念分析，這種並不是中國學者治學的最佳方法，卻是法理學的建構必不可少的研究方法。”[45]

實際上，運用分析方法研究儒家法理並為(wei) 概念賦予新意的工作，對於(yu) 儒家，特別是理學家而言，並不完全陌生。他們(men) 甚至也曾有一定程度的方法論自覺。比如，明代中葉的羅欽順自述他的工作過程就是“聯比而貫通之，以究極其歸趣”。[46]戴震則指出：“一字之義(yi) ，當貫群經，本六書(shu) ，然後為(wei) 定。”[47]在所有這類作品中，首推陳淳的《北溪字義(yi) 》最具典型意義(yi) 。[48]《北溪字義(yi) 》的點校者這樣介紹：“這部書(shu) 的作法有些像詞典，它從(cong) 《四書(shu) 》中選取若幹與(yu) 理學思想體(ti) 係關(guan) 係密切的重要範疇，如性、命、誠、敬、仁義(yi) 禮智信、忠信、忠恕、道、理、太極、中庸、經權、義(yi) 利等，……一一加以疏釋論述。”[49]而在《北溪字義(yi) 》之外，戴震自己的《孟子字義(yi) 疏證》自然也是一部傑作。[50]近代以來，以分析方法研究中國哲學傳(chuan) 統概念的卓越著作是張岱年的《中國哲學大綱》。張岱年說：“對於(yu) 過去哲學中的根本概念之確切意謂，更須加以精密的解析”，“對於(yu) 中國哲學之根本觀念之意謂加以解析，這可以說是解析法（Analytic Method）在中國哲學上的應用”。[51]當然，具體(ti) 到“儒家法理”的領域，“太極”“理氣”等範疇的形而上成分過多，和法律實踐的關(guan) 係有些迂遠，不太緊密。[52]如果就在陳淳和戴震等人已經劃定的範圍中稍加遴選，可能仍有價(jia) 值的範疇包括但不限於(yu) ：忠恕、義(yi) 利、正名、經權等。

（一）忠恕

“忠恕”這一範疇是用來推動法律人在認識規範和作出判斷時實現主客觀相統一的。《北溪字義(yi) 》的“忠恕”詞條說：“伊川謂‘盡己之謂忠，推己之謂恕’。忠是就心說，是盡己之心無不真實者。恕是就待人接物說，隻是推己心之所真實者以及人物而已。字義(yi) 中心為(wei) 忠，是盡己之中心無不實，故為(wei) 忠。如心為(wei) 恕，是推己心以及人，要如己心之所欲者，便是恕。夫子謂‘己所不欲，勿施於(yu) 人’，隻是就一邊論。其實不止是勿施己所不欲者，凡己之所欲者，須要施於(yu) 人方可。”[53]陳淳將忠恕之道的涵義(yi) 已經解釋得十分清楚。今人則用現代法哲學的話語做了引申。比如，周欣宇認為(wei) 忠恕之道建立了儒家的“個(ge) 人道德修養(yang) 體(ti) 係”，促使人們(men) 認識到“尊重他人的利益，他人才能尊重我的利益；損害他人的利益，自己的利益也得不到保護”。[54]與(yu) 此類似，賀海仁說：“儒家從(cong) 盡己出發，達致推己，以忠恕之道，賦予人規範的道德主體(ti) ，申言為(wei) 仁由己，找到了實現理想道德人格的實用方法。”[55]而陳雲(yun) 生將忠恕看作“一種利他主義(yi) 的價(jia) 值傾(qing) 向”。他說：“一個(ge) 人如能為(wei) 他人竭盡自己的職責和能力，又能將心比心，設身處地地為(wei) 他人著想，這在儒家看來，就是具有完善的人格和高尚的道德”。[56]王誌強也有類似的看法。他說：“人情、忠恕、人理，並存於(yu) 統一的觀念之中。情理這一價(jia) 值取向，代表的是一種全麵考慮、兼顧無偏的思維方式；而在直覺思維中，其本身是一個(ge) 渾然一體(ti) 的綜合概念，是一種和諧的狀態。”[57]

近年來，也有學者將忠恕不但視為(wei) 修養(yang) 體(ti) 係和價(jia) 值取向，還認識到其作為(wei) 抽象範疇的指導意義(yi) 。邵方直言，忠恕之道乃是儒家提出的道德金律，“具有普世意義(yi) ”：“一方麵，對人應盡心盡力，奉獻自己的全部愛心；另一方麵，要從(cong) 自己不欲的方麵設身處地地為(wei) 他人著想，不損害別人的利益”。[58]喻中說：“‘己所不欲，勿施於(yu) 人’作為(wei) 一條具體(ti) 的規範，已經蘊含了平等、獨立、相互尊重等方麵的要求，因而具有極大的普適性、普世性、普遍性。”[59]

在儒家傳(chuan) 統中，忠恕之道又稱為(wei) 絜矩之道。而忠恕、絜矩之道和西方康德主義(yi) 式絕對命令的區別就在於(yu) ，它雖為(wei) 至高的法則卻始終貼合現象界的情感與(yu) 事實。劉道紀正確地指出，人際關(guan) 係中講求忠恕之道，意味著承認“正當情感與(yu) 訴求是人的最基本的自然屬性之一”，而“法律應當順應人的正當情感與(yu) 訴求”。[60]霍存福則解釋，忠恕在司法中還意味著“斷獄以情”，“己情”與(yu) “案情”達到有機統一，即“‘己情’在遇到具體(ti) 、複雜、豐(feng) 富的現實案件時，就衍出許多變化來，因而使‘情’的將就依準於(yu) 客觀案件的具體(ti) 情狀，從(cong) 而顯出豐(feng) 富性”。[61]可見，在儒家看來，最抽象的普遍要求和最具體(ti) 的情感、情實並非不能協調，照顧到情感的主觀性和情實的複雜性也並不意味著判斷注定是偏頗的。戴震曾經極為(wei) 卓越地指出：“理也者，情之不爽失也。未有情不得而理得者也。凡有所施於(yu) 人，反躬而靜思之：人以此施於(yu) 我，能受之乎？凡有所責於(yu) 人，反躬而靜思之：人以此責於(yu) 我，能盡之乎？以我絜之人，則理明。天理雲(yun) 者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情，絜人之情，而無不得其平，是也。”[62]也就是說，人們(men) 在做出行為(wei) 或者判斷時，應當設身處地體(ti) 會(hui) 行為(wei) 對象或者當事人的感受；隻有自己可以接受別人的行為(wei) 可以給自己製造這種感受時或者接受別人對自己如此要求時，原行為(wei) 和判斷才是具有規範性的。[63]馬榮春非常有啟發地講這種融合了主客觀因素的判斷主體(ti) 和依據稱為(wei) “關(guan) 係理性”。[64]

（二）義(yi) 利

“義(yi) 利”這一範疇是用來推動道德直覺和物質需求相統一的。過去，法學界對於(yu) 儒家的“義(yi) 利”觀念有比較簡化的看法。比如，管華曾說：儒家“主張‘天下為(wei) 公’、強調‘義(yi) 利之辨’（用倫(lun) 理道德消滅利益）這與(yu) 西方將私欲正當化，並盡可能的在製度秩序中滿足人的私欲的法律正義(yi) 觀恰好相反。”[65]甘超英說：“儒家與(yu) 墨家的首要區別在於(yu) 把‘義(yi) ’和‘利’作為(wei) 對立的社會(hui) 價(jia) 值而絕對分開；……而其極致就是理學家們(men) 的‘存天理，滅人欲’的教導。”[66]有趣的是，上述看法主要出自公法學者。

法律史學者的看法就不同。柴榮指出，宋元時期以後，“由於(yu) 商品經濟發展，土地買(mai) 賣頻繁，傳(chuan) 統的義(yi) 利觀受到強力的衝(chong) 擊”。[67]陳景良也提出，隨著“宋代社會(hui) 各階層個(ge) 體(ti) 意識與(yu) 私有財產(chan) 觀念的覺醒”，士大夫的義(yi) 利觀已經出現裂變，但是，這種裂變“並沒有突破儒家的倫(lun) 理框架”。[68]實際上，這種社會(hui) 經濟條件造成的觀念變化，延至明清時代而始終存在。[69]特別是在江南地區，哪怕是最為(wei) 古板的理學家往往也持有一種兼顧義(yi) 利的態度。被認為(wei) 是理學傳(chuan) 統殿軍(jun) 人物的劉宗周就說：“須知功名富貴亦不是全然不好題目，隻為(wei) 私作一己看了，所以做成種種，是亂(luan) 臣賊子家當；若通彼君父身上，又不成個(ge) 忠臣孝子家當乎？”[70]又說：“公私義(yi) 利之辨，非格物致知之極，不足以語此”。[71]在他看來，義(yi) 利不是不能結合，關(guan) 鍵是要取公義(yi) 公利，而不能隻追逐一己私利。劉宗周之說在當代亦有回響。俞榮根闡釋說：“‘義(yi) 利之辨’確立權力與(yu) 權利、君利與(yu) 民利、公利與(yu) 私利、群利與(yu) 己利、大利與(yu) 小利、遠利與(yu) 近利的合理性爭(zheng) 議標準。”[72]李步雲(yun) 、張龑等也有這樣的認識。[73]按照張文顯教授的概括，就是“義(yi) 利相兼、以義(yi) 為(wei) 先”。[74]相比於(yu) 先秦儒家將道德規範神聖化的傾(qing) 向和西方功利主義(yi) 哲學家僅(jin) 承認功利為(wei) 善端的主張，上述那種未被簡化的公私義(yi) 利之辯，似乎更加符合中華民族的道德感。正是在這種道德感的指引下，妥當融合道德與(yu) 功利以為(wei) 法治提供正當性基礎的主張，方興(xing) 未艾。[75]

（三）正名

“正名”這一範疇是用來推動概念分析和價(jia) 值評價(jia) 相統一的。接受分析方法的中國哲學家對於(yu) “名”這一概念和名學的偏愛其來有自。胡適言：孔子的“中心問題，隻是要建設一種公認的是非真偽(wei) 的標準。建設下手的方法便是‘正名’。這是儒家公有的中心問題。”[76]如果說“名”就是這種“是非真偽(wei) 的標準”，也就是規範的話，胡適認為(wei) 孔子正名的方法有三種。第一是“正名字”，即“訂正一切名字的意義(yi) 。這是言語學、文法學的事業(ye) ”，是一種概念分析；第二是“定名分”，“上一條是‘別異同’，這一條是‘辨上下’”，是一種身份界定；第三是“寓褒貶”，“把褒貶的判斷寄托在記事之中”，是一種價(jia) 值評判。[77]至馮(feng) 友蘭(lan) ，他對於(yu) 孔孟之“正名”是否為(wei) 概念分析與(yu) 胡適見解不同，但也認為(wei) 至少到荀子的“正名論”，概念分析和價(jia) 值評判已經融合為(wei) 一體(ti) 。馮(feng) 友蘭(lan) 說：“孔孟之正名，僅(jin) 從(cong) 道德著想，故其正名主義(yi) ，僅(jin) 有倫(lun) 理的興(xing) 趣，而無邏輯的興(xing) 趣也。……荀子生當‘辨者’正盛時代，故其所講正名，邏輯的興(xing) 趣亦甚大。”[78]又說：“荀子承儒家之傳(chuan) 統的精神。故其所謂正名，除邏輯的意義(yi) 外，尚有倫(lun) 理的意義(yi) 。”[79]胡適和馮(feng) 友蘭(lan) 都認為(wei) ，儒家的概念分析寓有價(jia) 值評判在內(nei) ，“正名”同時具有邏輯意義(yi) 和倫(lun) 理意義(yi) 。此說值得重視。《北溪字義(yi) 》中沒有“名”字條目，但是在明清之際的顧炎武那裏，“名”再次成為(wei) 最核心的概念。眾(zhong) 所周知，顧炎武的哲學宗旨是“博學於(yu) 文，行己有恥”，而“名”正是連接兩(liang) 個(ge) 短語的關(guan) 鍵。“名”既是“博學於(yu) 文”的對象，即所謂“名物（度數）”等具體(ti) 概念和規範，又是“行己有恥”的標準，即所謂“名譽”。從(cong) 愛惜名譽、重視社會(hui) 評價(jia) 的心理出發，在具體(ti) 規範中擇善而從(cong) ，這就是顧炎武的主張。[80]

儒家並非不重視概念分析，而是始終堅持概念分析的過程自然包含了價(jia) 值評斷。徐忠明在認定對於(yu) 儒家來說“‘正名’的政治理論和法律思想，成為(wei) 建構社會(hui) 秩序的關(guan) 鍵所在”後，特別提醒人們(men) “名或者詞的宰製力量非常”。[81]可見，儒家念茲(zi) 在茲(zi) 之處，未必就是前現代的空想。實際上，儒家的“正名”範疇和“正名”觀念在當代的法治實踐中仍然發揮著重要影響。張誌銘和於(yu) 浩指出，“正名法治”和“定義(yi) 法治”（實際上也是概念分析層麵的“正名”）是中國法治實踐的三個(ge) 主題環節之二。[82]在張誌銘等看來，正因為(wei) “正名法治”逐步解決(jue) 了法治之正當性的問題，而“定義(yi) 法治”解決(jue) 了什麽(me) 是法治的問題，中國的法治實踐才有可能順利發展。聯想到關(guan) 於(yu) “刀製”還是“水治”的爭(zheng) 論，就可知道，孔子“名不正，則言不順；言不順，則事不成；事不成，則禮樂(le) 不興(xing) ；禮樂(le) 不興(xing) ，則刑罰不中”的論斷在今天的意義(yi) 。

（四）經權

最後要討論的範疇是“經權”。套用上述模板，可以說，“經權”這一範疇是用來推動依法裁判和個(ge) 案裁量相統一的。《北溪字義(yi) 》本身專(zhuan) 門設置了“經權”詞條。陳淳本人對這個(ge) 範疇的解釋是一種說法：“經與(yu) 權相對，經是日用常行道理，權也是正當道理，但非可以常行，與(yu) 日用常行底異。《公羊》謂‘反經而合道’，說誤了。既是反經，焉能合道？權隻是濟經之所不及者也。”[83]陳淳當然知道“權”字義(yi) 是源於(yu) 秤錘。他說：“權字乃就秤錘上取義(yi) 。秤錘之為(wei) 物，能權輕重以取平，故名之曰權。權者，變也。在衡有星兩(liang) 之不齊，權便移來移去，隨物以取平。亦猶人之用權度揆度事物以取其中相似。”[84]概括而言，陳淳認為(wei) “權”在與(yu) “經”相對時，是權變的意思，也就是說，當掌“權”者（所謂“用權須是地位高方可”）處於(yu) 規則所適用的一般情形以外之特殊狀態，可以采取任意措施，此種措施本身仍然是正當的。和陳淳相比，胡居仁的解釋則顯得更加高明。胡居仁也認為(wei) ，情勢變化，需要有經有權，遇事裁量。他說：“權與(yu) 經本非二理。權者稱錘之名，能知輕重而處不失當。經是常法，如兩(liang) 事同至，皆當依經而行。或不能兼盡，必有一輕一重，則當從(cong) 其重者。如兩(liang) 事皆重，則當詳審而並處之。”[85]但是，胡居仁論經與(yu) 權，是以經統權。權指在經所建立的光譜上左右移動的幅度，而非對經的改造、變通。所謂“權所以濟經，如一兩(liang) 是一兩(liang) ，如十兩(liang) 是十兩(liang) ，不失分銖，此正天理之精微處，非聖賢不能用。後世學不及此，有以茍且從(cong) 俗為(wei) 權者，以機變處事為(wei) 權者，故權變、權術之學興(xing) ，此是背乎經，非所以濟經也。”[86]

在當代，徐忠明似乎傾(qing) 向於(yu) “權變”說。徐忠明認為(wei) 在中國的司法實踐中，起碼就汪輝祖所記載的部分清代案件而言，既不是純粹的“依法裁判”也不是全部按照“清理裁判”。具體(ti) 而言，“用源於(yu) 具體(ti) 案件裁量的例條來解決(jue) 無限多樣的案件，事實上也是通過平衡案情的辦法予以解決(jue) ；但是，例條依然有限，同樣不能涵括所有情罪；這時，就出現了新一輪權衡。據此，用‘權’定案，乃是傳(chuan) 統中國司法實踐的必然後果。”[87]徐忠明總結，“‘權’是‘堅持原則而靈活運用’”。[88]不過，按照徐忠明的說法，在中國傳(chuan) 統的司法實踐中，規則就成了司法適用可以或缺的因素。有時適用規則，有時則不必。與(yu) 此相對，也有學者對“權”在中國司法實踐中的作用有不同理解。比如，顧元就認為(wei) ，“權”與(yu) 其說是“權變”不如說是“權衡”。顧元說：“中國傳(chuan) 統司法中的‘衡平’，即指司法官在天理、國法、人情以及社會(hui) 風習(xi) 等支配和綜合作用下，……反複權衡與(yu) 最終確定的選擇過程。一個(ge) 成熟而合格的司法官不僅(jin) 詳究法律的文義(yi) ，並且兼讀例案，以了解法律的實際運用；更要旁通經史，以探詢法律的理論基礎；此外又須研讀各種地方情事之書(shu) ，以了解民情風俗。……這個(ge) 結果……必須是‘衡平’的，而不一定是合乎成文法律的。”[89]於(yu) 此，規則就成了司法適用中需要考慮的一個(ge) 因素。規則雖非決(jue) 定性因素，但權衡不需要製造一個(ge) 規則之外的特殊狀態，裁量雖然不一定依據律例，但仍然符合更為(wei) 抽象的意識形態或社會(hui) 倫(lun) 理規範。無論是陳淳所謂“權變”還是胡居仁所謂“權衡”，應當說，“經權”的範疇和觀念長期以來非常決(jue) 定性地塑造了中國的法律思維和司法過程。[90]這當然是值得人們(men) 慎思的。

（五）仁義(yi) 禮智

由於(yu) 篇幅所限，本文僅(jin) 能以忠恕、義(yi) 利、正名、經權為(wei) 例，提供關(guan) 於(yu) 儒家法理範疇的簡單思考，難免掛一漏萬(wan) 。不過，這四個(ge) 範疇在某種程度上也正好體(ti) 現了儒家所堅持的更為(wei) 根本的一組價(jia) 值：仁義(yi) 禮智。先哲對於(yu) “仁義(yi) 禮智”的解說汗牛充棟，言人人殊。其中，羅欽順的一個(ge) 說法最為(wei) 有趣。他說：“性之理，一而已矣。名其徳，則有四焉。以其渾然無間也，名之曰仁；以其燦然有條也，名之曰禮；以其截然有止也，名之曰義(yi) ；以其判然有別也，名之曰智。”[91]如此，則仁比較強調認識的普適，義(yi) 比較強調行為(wei) 的邊界，禮比較強調製度的清晰，而智比較強調判斷的精確。忠恕、義(yi) 利、正名、經權這一組範疇恰恰要在思維活動中幫助人們(men) 實現這些價(jia) 值追求。張中秋最近提出，中國傳(chuan) 統法律的正義(yi) 觀念體(ti) 係存在從(cong) “天理（天道）”“道德”向“仁義(yi) ”“德禮”“情理”，從(cong) 而逐漸向現象界推衍並具體(ti) 化形式化的層次結構。[92]如果此說成立，那麽(me) 本文所提出的這一組範疇就構成了這一體(ti) 係中更加貼近司法活動和法治實踐的新層次。

陳金釗曾經說：“在綜合法理學形成過程中，有人認為(wei) 儒家思想不在場。其實，這種看法是有問題的，因為(wei) 在中國法理學形成過程中，儒家天人合一的整體(ti) 思維以及義(yi) 利觀等發揮了非常重要的作用。隻不過，儒學思想不是以概念、原理的方式帶入中國法理學，而是在整體(ti) 思維結構中填上西方法律的概念、原理和價(jia) 值。”[93]這個(ge) 判斷是非常準確的。因此，如果中國法理學真的要完成中國化的曆史使命，達到其理論目標的話，類似於(yu) 忠恕、義(yi) 利、正名、經權等能夠在司法活動和法治實踐的層麵直接發揮作用的範疇，就顯得尤為(wei) 難得了。

四、結語

近代以來，為(wei) 了使儒家哲學、儒家法理能夠突破“現代性屏障”，以中國哲學史為(wei) 主的各個(ge) 學科曾經做出過很多努力。如果說，法律現代性是指現代法律及其理論表達所必須具備的一係列特征的話，那麽(me) 一般認為(wei) 其題中應有之義(yi) 是，法律應當體(ti) 現自由、平等、民主、法治等現代價(jia) 值。當然，季衛東(dong) 也談到，“現代性”的深層隱藏悖論，“自由、平等、民主參與(yu) 、權利訴求等重要的現代價(jia) 值，也都存在如何保持適當的‘度’和平衡感的問題”。[94]無論如何，為(wei) 了使儒家傳(chuan) 統能夠在現代條件下繼續生存，很多學者都力圖證明這一傳(chuan) 統中已有自由、民主、平等、法治等價(jia) 值，或者至少可與(yu) 這些價(jia) 值相融貫。不管這些努力成功與(yu) 否，但他們(men) 無法避免地還會(hui) 麵對於(yu) 興(xing) 中所提到的另一個(ge) 問題，即“到現在為(wei) 止，我們(men) 仍然沒有在文化上可以稱為(wei) ‘中國的’法理學”。於(yu) 興(xing) 中說：“我們(men) 今天談的權利、義(yi) 務、正義(yi) 、自由這些概念所構成的學問就是法理學。這個(ge) 不僅(jin) 是中國有，日本也有，德國也有。盡管它的發源地是西方，但是我們(men) 可以拿過來用它。但是，如果從(cong) 文化的意義(yi) 上來說，中國法理學應是中國特有的，而不是日本的、德國的或者英國的。……在這個(ge) 意義(yi) 上說，我們(men) 目前還沒有可以被稱為(wei) ‘中國的’法理學。”[95]

使用分析方法對儒家法理進行創造性轉化，並提煉一組中層範疇的工作，也許就是構建文化意義(yi) 上“中國的”法理學的一個(ge) 初步嚐試。實際上，忠恕、義(yi) 利、正名、經權，甚至包括禮法、天理國法人情、仁義(yi) 禮智等等範疇和價(jia) 值，與(yu) 已經進入中國法律和中國法學的自由、平等、民主、法治等範疇和價(jia) 值，不是相互排斥的。正如在個(ge) 人和社會(hui) 生活的方方麵麵，我們(men) 都經曆了中西元素交流融會(hui) 、碰撞衝(chong) 突，最終發生化學反應結合一體(ti) 的過程。上述種種範疇和價(jia) 值在法律、法學和法治實踐中，也注定會(hui) 發生類似的化學反應，而在不同個(ge) 體(ti) 、不同層次、不同領域以不同比例長期共存。即便禮法合一、情理法合一等作為(wei) 曆史事實已經不複存在，它們(men) 未來能否重現於(yu) 中國法律體(ti) 係還在未定之天，“忠恕”範疇所代表的主客觀相統一，“義(yi) 利”範疇所代表的道德直覺和物質需求相統一，“正名”範疇所代表的概念分析和價(jia) 值評判相統一，“經權”範疇所代表的依法裁判和個(ge) 案裁量相統一等理念和追求，卻並不受具體(ti) 時空條件的限製。這些儒家法理範疇被當代司法活動和法治實踐所接受，並沒有什麽(me) 不可逾越的障礙。

在現代中國，應當允許一定數量的法律人有時候，不僅(jin) 是嚴(yan) 守內(nei) 心的絕對命令或者服從(cong) 外在的理性鐵籠，而是設身處地考慮情感和事實因素，推己及人地認識規範和作出判斷。應當允許一些人有時候，不僅(jin) 是信奉不可挑戰的道德教條或者埋頭無遠弗屆的功利計算，而是區別公利和私利，義(yi) 利相兼，以義(yi) 為(wei) 先，盡量妥當地把道德和功利合冶為(wei) 一爐。應當允許一些概念，並非毫無價(jia) 值傾(qing) 向，本身就包含了褒貶。也應當允許一些決(jue) 定，既尊重規則的約束，也容納權衡，甚至權變，更好地滿足社會(hui) 的需要。也許，這就是對儒家法理的發現，可能為(wei) 中國法律文明作出的貢獻。

注釋：
 
[1]梁啟超：《中國法理學發達史論》，載《飲冰室合集·之十五》，中華書局2015年版，第42頁。
 
[2]參見趙吉惠：《現代學者關於“儒”的考釋與定位》，《孔子研究》1995年第3期。
 
[3]關於“法理”如何具備成為法理學研究對象和中心主題的理論基礎，參見瞿鄭龍：《如何理解“法理”——法學理論角度的一個分析》，《法製與社會發展》2018年第6期。
 
[4]張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，《清華法學》2017年第4期，第15頁。
 
[5]陳景良：《宋代“法官”、“司法”和“法理”考略——兼論宋代司法傳統及其曆史轉型》，《法商研究》2006年第1期，第138頁。
 
[6]胡玉鴻：《民國時期法律學者“法理”觀管窺》，《法製與社會發展》2018年第5期，第5頁。
 
[7]參見王奇才：《作為法律之內在根據的法理》，《法製與社會發展》2019年第5期，第5頁。
 
[8]其實，沈家本恰恰以儒家傳統為思想基礎推動清末變法修律的，參見馬作武：《沈家本的局限與法律現代化的誤區》，《法學家》1999年第4期，第42頁。
 
[9]張文顯：《邁向科學化現代化的中國法學》，《法製與社會發展》2018年第6期，第5頁。
 
[10]同注9，張文顯文，第15頁。
 
[11]參見雷磊：《法理論及其對部門法學的意義》，《中國法律評論》2018年第3期，第84-86頁。
 
[12]舒國瀅對此的評論是：“假如我們把儒家、法家、道家、墨家等學派有關法律的學說也視為法學理論的話，那麽也許中國曆史上有本土的‘哲學思想家的法理學’”，但是沒有“法學家的法理學”。舒國瀅：《在曆史叢林裏穿行的中國法理學》，《政法論壇》2005年第1期，第24頁。
 
[13]參見王淩皡：《論古代法律思想當代創造性轉化的方法——以古典儒家法律思想為例》，《人大法律評論》2016年第1期，第31頁。
 
[14]馮友蘭：《中國哲學史》，中華書局2014年版，第19頁。
 
[15]舒國瀅：《中國法學之問題——中國法律知識譜係的梳理》，《清華法學》2018年第3期，第16頁。但是，馬小紅認為這恰恰是中國古代法律語言的優長。馬小紅：《法不遠人：中國古代如何尋找法的共識——中國古代“法言法語”的借鑒》，《中共中央黨校（國家行政學院）學報》2019年第5期，第101頁。
 
[16]胡適：《中國哲學史大綱》，商務印書館2015年重印版，第21頁。
 
[17]同注14，馮友蘭書，第22頁。
 
[18]張岱年：《新序：對於過去中國哲學研究的自我批判》，載《中國哲學大綱》，商務印書館2015年版，第6頁。
 
[19]（漢）桓譚：《新論》，上海人民出版社1977年版，第35頁。
 
[20]（明）黃宗羲：《明儒學案發凡》，載《明儒學案》，中華書局2008年版，第14頁。
 
[21]錢穆：《序》，載《宋明理學概述》，聯經出版公司1998年版，第8頁；錢穆：《自序》，載《中國近三百年學術史》（上冊），商務印書館1997年版，第4頁。
 
[22]參見蘇亦工：《程朱理學辨誣》，《東方法學》2012年第3期，第29頁。
 
[23]侯外廬等：《宋明理學史》，人民出版社2005年版，第15頁。
 
[24]參見蒙培元：《理學的演變：從朱熹到王夫之戴震》，福建人民出版社1984年版，第1頁。
 
[25]參見任鋒：《立國思想家與治體代興》，中國社會科學出版社2019年版。
 
[26]吳經熊：《法律的基本概念》，載《法律哲學研究》，清華大學出版社2006年版，第6頁。
 
[27]同注26，吳經熊文，第8-9頁。
 
[28]朱振：《作為方法的法律傳統——以“親親相隱”的曆史命運為例》，《國家檢察官學院學報》2018年第4期。
 
[29]王淩皡：《孟子人性發展觀及其法理意義》，《法學研究》2013年第1期，第107頁。
 
[30]同注9，張文顯文，第15頁。
 
[31]實際上，律例本身所蘊藏的法理也並非律學所能涵蓋。參見蔣楠楠：《傳統法典中的法理及其現代價值——以<唐律疏議>為研究中心》，《法製與社會發展》2018年第5期。
 
[32]參見俞榮根：《儒家法思想通論》，商務印書館2018年版，第7頁；馬小紅：《禮與法：法的曆史連接》，北京大學出版社2017年版，第57頁；蘇亦工：《明清律典與條例》，中國政法大學出版社1999年版，第9頁。
 
[33]馬小紅：《“軟法”定義：從傳統的“禮法合治”中尋求法的共識》，《政法論壇》2017年第1期，第24頁。
 
[34]張仁善：《清末禮法分離的社會動因和文化動因新探索》，《南京大學學報（哲學·人文·社會科學）》1995年第4期，第90頁。
 
[35]張中秋：《中國社會轉型與法的統一性》，《法製與社會發展》，第3頁。
 
[36]參見張晉藩：《中華法係特點再議》，《江西社會科學》2005年第8期，第50頁；俞榮根：《天理、國法、人情的衝突與整合：儒家之法的內在精神及現代法治的傳統資源》，《中華文化論壇》1998年第4期，第14-15頁；王誌強：《南宋司法裁判中的價值取向》，《中國社會科學》1998年第6期，第122頁；張本順：《“法意、人情，實同一體”：中國古代“情理法”整體性思維與一體化衡平藝術風格、成因及意義》，《甘肅政法學院學報》2018年第5期，第9頁。
 
[37]張國華、饒鑫賢編：《中國法律思想史綱》（上），甘肅人民出版社1984年版，第23頁。
 
[38]饒鑫賢：《緒論》，載注37書，第8頁。
 
[39]參見武樹臣：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版，第14頁。
 
[40]參見梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，第166頁；俞榮根：《儒家法思想通論》（修訂本），廣西人民出版社1998年版，第13頁；馬小紅：《禮與法》，經濟管理出版社1997年版；尤陳俊：《法律知識的文字傳播：明清日用類書與社會日常生活》，上海人民出版社2013年版，第195-196頁；徐忠明、杜金：《傳播與閱讀：明清法律知識史》，北京大學出版社2012年版；王帥一：《明清時代的“中人”與契約秩序》，《政法論壇》2016年第3期，第181頁。
 
[41]蘇力：《“海瑞定理”的經濟學解讀》，《中國社會科學》2006年第6期，第117頁。
 
[42]同注41，蘇力文，第117-118頁。
 
[43]桑本謙：《疑案判決的經濟學原則分析》，《中國社會科學》2008年第4期，第109頁。
 
[44]參見注9，張文顯文，第15頁；邱本：《如何提煉法理？》，《法製與社會發展》2018年第1期，第5-7頁；豐菲：《如何發現法理？》，《法製與社會發展》2018年第2期，第6-7頁。
 
[45]於興中：《法理學四十年》，《中國法律評論》2019年第2期，第4頁。
 
[46]（明）羅欽順：《困知記續·卷上》，載《困知記》，中華書局2013年版，第61頁。
 
[47]（清）戴震：《與是仲明論學書》，載《戴震集》，上海古籍出版社2009年版，第183頁。
 
[48]參見[美]陳榮捷：《新儒學的術語解釋與翻譯》，《深圳大學學報（人文社會科學版）》2013年第6期，第52頁。
 
[49]熊國禎、高流水：《點校說明》，載（宋）陳淳：《北溪字義》，中華書局1983年版，第1-2頁。
 
[50]參見石雲孫：《兩部特別的“字義”書》，《古籍研究》1997年第2期，第92頁。
 
[51]張岱年：《自序》，載《中國哲學大綱》，北京：商務印書館2015年版，第19頁。
 
[52]當然並非無關，“太極”“理氣”等範疇在法哲學領域涉及到規範的根本來源問題。參見舒國瀅：《“法理”：概念與詞義辯證》，《中國政法大學學報》2019年第6期。實際上，受到過現代早期西方法哲學訓練和影響的耶穌會士們對這些範疇和這一問題恰恰極為敏感。參見屠凱：《與中國相遇的現代早期西方法哲學：規範性、權威和國際秩序》，《中外法學》2017年第5期，第1164-1165頁。
 
[53]（宋）陳淳：《北溪字義》，中華書局1983年版，第28頁。
 
[54]周欣宇：《法學視角中的“己所不欲，勿施於人”》，《社會科學論壇》2009年，第55頁。
 
[55]賀海仁：《自我救濟的權利》，《法學研究》2005年第4期，第72頁。
 
[56]陳雲生：《權利相對論——權利和（或）義務價值模式的曆史建構及現代選擇》，《比較法研究》1994年第3、4期，第240頁。
 
[57]王誌強：《南宋司法裁判中的價值取向》，《中國社會科學》1998年第6期，第123頁。
 
[58]邵方：《儒家思想與禮製——兼議中國古代傳統法律思想的禮法結合》，《中國法學》2004年第6期，第161-162頁。
 
[59]喻中：《仁與禮：孔子的二元規範論》，《法律科學》2019年第5期，第4頁。
 
[60]劉道紀：《法律內的天理人情》，《政法論壇》2011年第5期，第124頁。
 
[61]霍存福：《中國傳統法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發生、發展及其命運》，《法製與社會發展》2001年第3期，第3頁。參見張全民：《鄭克法律思想初探》，《法製與社會發展》2004年第6期，第42頁。
 
[62]（清）戴震：《孟子字義疏證》，載《戴震集》，上海古籍出版社2009年版，第265-266頁。
 
[63]參見屠凱：《戴東原的法哲學》，《清華法律評論》第七卷第一輯，第32頁；李鼎楚：《法正當性“中國建構”的嚐試：中國傳統法理智慧的近代論說及其啟示》，《法律科學》2016年第3期，第21頁。
 
[64]馬榮春：《理性交往刑法觀：“融合範式”的生成》，《法學家》2018年第2期，第47頁。
 
[65]管華：《從權利到人權：或可期待的用語互換——基於我國憲法學基本範疇的思考》，《法學評論》2015年第2期，第37頁。
 
[66]甘超英：《新中國憲法財產製度的曆史回顧》，《中國法學》2010年第4期，第134頁。
 
[67]柴榮：《中國古代先問親鄰製度考析》，《法學研究》2007年第4期，第137頁。
 
[68]陳景良：《宋代司法中的法理問題》，《公民與法》2009年第3期，第13頁。
 
[69]參見周尚君：《國家建設視角下的地方法治試驗》，《法商研究》2013年第1期，第7頁；王濤：《中國法律早期現代化的保守性價值評析》，《現代法學》2003年第1期，第126頁。
 
[70]（明）劉宗周：《答祁生文載》，載《劉宗周全集》（第二冊），浙江古籍出版社2007年版，第307頁。
 
[71]（明）劉宗周：《學言》，載《劉宗周全集》（第二冊），浙江古籍出版社2007年版，第452頁。
 
[72]俞榮根：《儒學正義論與中華法係》，《法治研究》2014年第1期，第4頁。
 
[73]參見陳佑武：《利益與道德：人權本質的二元統一——論李步雲先生的人權本質觀》，《法製與社會發展》2015年第2期，第71頁；張龑：《論我國法律體係中的家與個體自由原則》，《中外法學》2013年第4期，第714頁。
 
[74]同注9，張文顯文，第10頁。
 
[75]參見胡水君：《中國法治的人文道路》，《法學研究》2012年第3期；黃宗智：《道德與法律：中國的過去和現在》，《開放時代》2015年第1期。比較，單純：《論人的道德權利與社會變革的合法性——反思孟子心性論的人文價值》，《法學家》2012年第1期；陳金釗：《對法治作為社會主義核心價值觀的詮釋》，《法律科學》2015年第1期，第10頁。
 
[76]同注16，胡適書，第77頁。
 
[77]同注16，胡適書，第83頁。
 
[78]同注14，馮友蘭書，第316頁。
 
[79]同注14，馮友蘭書，第319頁。
 
[80]參見屠凱：《博文而有恥：顧炎武的法哲學》，《蘇州大學學報（法學版）》2019年第3期，第52頁。
 
[81]徐忠明：《中國法律史研究的可能前景：超越西方，回歸本土》，《政法論壇》2006年第1期，第8頁。
 
[82]參見張誌銘、於浩：《共和國法治認識的邏輯展開》，《法學研究》2013年第3期。
 
[83]同注53，陳淳書，第51頁。
 
[84]同注53，陳淳書，第51頁。
 
[85]（明）胡居仁：《居業錄·卷八》，載《胡居仁文集》，江西人民出版社2013年版，第112頁。
 
[86]同注85，胡居仁書，第112頁。
 
[87]徐忠明：《清代中國司法裁判的形式化與實質化——以<病榻夢痕錄>所載案件為中心的考察》，《政法論壇》2007年第2期，第72頁。
 
[88]同注87，徐忠明文，第73頁。
 
[89]顧元：《中國衡平司法傳統論綱》，《政法論壇》2004年第2期，第110頁。
 
[90]參見王誌強：《製定法在中國古代司法判決中的適用》，《法學研究》2006年第5期，第149頁。
 
[91]同注46，羅欽順書，第92-93頁。
 
[92]參見張中秋：《中國傳統法本體研究》，《法製與社會發展》2020年第1期，第109頁；張中秋：《中國傳統法律正義觀研究》，《清華法學》2018年第3期，第41頁。
 
[93]陳金釗：《法理學對中國哲學社會科學體係構建的意義》，《學術月刊》2019年第4期，第109頁。
 
[94]季衛東：《論法律意識形態》，《中國社會科學》2015年第11期，第130頁。
 
[95]同注45，於興中文，第4頁。

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