原標題：我們(men) 需要怎樣的法治？

作者： 齊義(yi) 虎

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

          原載《多維CN》2019年第8期（總第48期），發表時有刪減，此為(wei) 完整版

時間：孔子二五七零年歲次己亥七月初九日戊寅

          耶穌2019年8月9日

在中國三位一體(ti) 的共和政體(ti) 框架中，依法治國（法治）已經上升到與(yu) 黨(dang) 的領導（專(zhuan) 製）、人民當家做主（民主）同等重要的地位。如果說人民當家做主體(ti) 現的是主權原則，黨(dang) 的領導體(ti) 現的是治權原則，那麽(me) 依法治國體(ti) 現的則是法權原則。主權在民，治權在黨(dang) ，法權中立，構成了中國式的三權分立共和體(ti) 製。

相對於(yu) 主權和治權而言，法權是一種消極性權力，其主要的職能便是確立政治和社會(hui) 的規則，在主權和治權之間起到平衡器的作用，以維護政治體(ti) 係的穩定。中立的法權作為(wei) 憲-政的拱心石，一方麵可以防止主權的暴民化，另一方麵可以防止治權的暴君化，從(cong) 而確保最基本的政治正義(yi) 和社會(hui) 公平，為(wei) 良治保駕護航。

從(cong) 本質上來說，法權並不是外在於(yu) 主權與(yu) 治權之外的第三權力，而是主權意誌和治權經驗在曆史中的凝結升華和累積沉澱，是主權與(yu) 治權的曆史形態，體(ti) 現了曆時性對共時性的交叉平衡，對於(yu) 保證一個(ge) 政治共同體(ti) 的曆史連續性具有不可替代的作用。

法治中國化是第一要務

在主權-治權-法權的三足鼎立結構中，目前法權的地位還太低，亟待提升與(yu) 加強。換言之，依法治國對我們(men) 還是一個(ge) 有待完成的任務，在建設法治中國的過程中，必然會(hui) 涉及到我們(men) 到底需要一種怎樣法治的問題。參照西方的法治經驗，有些人認為(wei) 司法獨立問題最重要，很多法學人也在不斷為(wei) 此而努力。

但立足中國之曆史與(yu) 現實，司法獨立並非不重要，卻隻是第二重要的問題，第一重要的問題乃是法治之中國化。司法獨立涉及的隻是法權外在的地位問題，法治之中國化關(guan) 乎的則是法治之內(nei) 在的原理問題，相比之下更為(wei) 關(guan) 鍵。

試想，沒有法治的中國化，一個(ge) 以外來移植為(wei) 底色的法權即便取得了獨立的地位，也會(hui) 與(yu) 中國人的生活格格不入，從(cong) 而導致其權威性不足，不僅(jin) 不能維護正義(yi) 與(yu) 公平，反而會(hui) 對政治穩定產(chan) 生負麵作用，成為(wei) 政治紛擾的亂(luan) 源。

盧梭曾說：“一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nei) 心裏。”法律是一個(ge) 社會(hui) 的基本規範，不僅(jin) 校正著人的行為(wei) ，更型塑著人的心靈。所以好的法治既不能脫離當下的人心民意，也不能脫離一個(ge) 民族的曆史文化傳(chuan) 統。

王岐山在中共十九大的代表團會(hui) 議上發言時曾說：“我們(men) 黨(dang) 之所以能不斷從(cong) 勝利走向勝利，根本在於(yu) 始終堅持把馬克思主義(yi) 基本原理同中華傳(chuan) 統文化精華相融合，與(yu) 中國具體(ti) 實際相結合。”以往的標準表述是“把馬克思主義(yi) 的普遍原理同中國的具體(ti) 國情相結合”，這次又加上了“同中華傳(chuan) 統文化精華相融合”，從(cong) 二結合變成了三結合，這不僅(jin) 是理論上的突破，更是對曆史經驗的重新認知。

其實這不僅(jin) 是中共的成功經驗，也是中國百餘(yu) 年來現代化過程的成功經驗。但凡是外來的東(dong) 西，都需要與(yu) 中國的曆史傳(chuan) 統和現實國情相結合：馬克思主義(yi) 進入中國需要中國化，外來宗教進入中國需要中國化，法治進入中國同樣需要中國化。

按照曆史法學派的觀點，一個(ge) 民族的法律乃是該民族曆史發展的產(chan) 物，不同民族有著不同的法律傳(chuan) 統。故法律可以借鑒，但無法移植，不經過中國化的洗禮，照搬照抄的拿來主義(yi) 或者迷信西方的原教旨主義(yi) ，都無助於(yu) 法治在中國的落地生根。

中國現行的法律體(ti) 係屬於(yu) 大陸法係，以成文法典為(wei) 主，是自清末重修法律以來不斷西化的結果，中間經曆了民國時期的六法全書(shu) 和新中國的社會(hui) 主義(yi) 法律體(ti) 係重建等不同的曆史階段。從(cong) 曆史來看，在清末之前的兩(liang) 千多年裏，中國實行的乃是獨具一格的中華法係。

中華法係曾是與(yu) 大陸法係、英美法係、伊斯蘭(lan) 法係、印度法係並列的世界五大法係之一，不僅(jin) 曆史悠久，更是輻射東(dong) 亞(ya) 的朝鮮、日本、越南等國。但由於(yu) 八國聯軍(jun) 入侵北京，軍(jun) 事上失敗的清政府在列強的淫威脅迫之下徹底喪(sang) 失了製度自信和文化自信，為(wei) 了“模範列強”、與(yu) 西方接軌，於(yu) 1902年開始了法律的重修工作，也開啟了中華法係的解體(ti) 過程。

作為(wei) 一個(ge) 曆史悠久、體(ti) 係龐大的獨立法係，中華法係有其自身的文明特色，更是中華傳(chuan) 統文化精華的一部分。它早與(yu) 中國人的生活融為(wei) 一體(ti) ，直到今天在人心中依舊有著強大的內(nei) 化影響力。相比於(yu) 外來移植的大陸法係，中華法係的諸多法理原則無疑更加符合中國人的正義(yi) 觀。

“殺人償(chang) 命，欠債(zhai) 還錢，天經地義(yi) ”，如此樸素的正義(yi) 觀比那些法學家們(men) 意圖廢除死刑的專(zhuan) 業(ye) 論證更有人心的震撼力。在現代化的曆史進程中，中華法係固然需要調適改造，但徹底丟(diu) 棄則未免因噎廢食。西方的法係不也是從(cong) 他們(men) 的古羅馬、中世紀的曆史傳(chuan) 統中走過來的嗎？古今有賡續，中西無照搬。

法治之中國化的主要內(nei) 容就是要重新挖掘借鑒中華法係的某些優(you) 點，複活其中的某些原則，在法治精神上實現自我的文化回歸，這也是文化自信與(yu) 製度自信的題中應有之義(yi) 。在借鑒大陸法係、英美法係的基礎上以我為(wei) 主、融會(hui) 古今中西，對現行的西化法理原則進行一定程度的修正，最終重建新時代的中華法係，為(wei) 人類的法治事業(ye) 貢獻中國智慧。

立法上：援禮入法，明刑弼教

法治中國化的第一步就是要修正立法原則。如果說英美法係的根本精神是基於(yu) 衡平法的司法正義(yi) ，那麽(me) 大陸法係的根本精神則是立法正義(yi) ，一部完整、清晰、邏輯嚴(yan) 密的成文法典是法治得以可能的前提。中國在引入大陸法係的同時就接受了自由、平等、個(ge) 體(ti) 、人權這一整套的立法原則，並將其視作現代文明的尺度。

但其實這套所謂的普世價(jia) 值隻是基於(yu) 西方曆史經驗提煉出來的地方性知識，有著強烈的基督教文化背景。比如為(wei) 什麽(me) 從(cong) 前那個(ge) 神授君權的上帝一變而成為(wei) 天賦人權的守護者？這裏麵就有宗教改革帶來的對上帝理解的轉變。

與(yu) 西方內(nei) 部的上帝理解差異一樣，中西之間對天的理解領悟更是有著巨大的不同。同樣是天父，中西方的上帝對孩子（人類）的管理教育方式卻完全不同。西方的上帝喜歡賦予人間以權力，要麽(me) 是君權，要麽(me) 是人權，總之人間的事讓人類自己去辦，他老人家撒手不管，隻管最後的末日審判。

與(yu) 西方上帝這種放養(yang) 模式不同，中國的上帝就像中國的父母一樣，為(wei) 孩子操碎了心。比如我們(men) 的《尚書(shu) 》說：“天佑下民，作之君、作之師。”作之君就是為(wei) 孩子請一個(ge) 保姆，作之師就是為(wei) 孩子請一位教師。

保姆保其身體(ti) ，教師教其德行，皆為(wei) 人類健康成長所必需。二者都實行聘任製，上帝則以家長身份來選拔和考核君師。如果君師失德，就會(hui) 被替換，這就是革命，也就是變革天之任命。這是基督教文化所沒有的。

正是對上帝這個(ge) 第一推動力的理解不同，才會(hui) 有中西方的文明分歧。這種文化差異體(ti) 現在法治思維上，歐美法係是奠基於(yu) 市民倫(lun) 理的權利本位，中華法係是奠基於(yu) 親(qin) 情倫(lun) 理的責任本位。故中華法係的最大特征就是援禮入法、禮法結合。

孔子說：“安上治民，莫善於(yu) 禮。”在禮的視野下，人並不是抽象平等的，性別（男女）、輩分（尊卑）、年齡（長幼）等都是法律需要考慮的身份差異性；同時人也不是孤立的個(ge) 體(ti) ，而是在三綱六紀的倫(lun) 理關(guan) 係中具有多重角色身份。西晉以來的準五服以製罪就是禮法合一的重要體(ti) 現。

禮法合一的背後是倫(lun) 理與(yu) 法律的合一。若依歐美法係的標準來看，這種混合性正是中華法係的缺點。但若從(cong) 中華法係自身來看，這恰是我們(men) 的優(you) 點和特點。西方的法律有著明確的自我界限，其大背景就是政教分離，倫(lun) 理與(yu) 道德的領域更多是依靠宗教來加以調節的，故不需要在世俗法律中予以規定。

但中國沒有政教分離的傳(chuan) 統，政府同時也承擔著推行教化的責任。這種教化乃是人文性、倫(lun) 理性而非宗教性的，所以也沒必要獨立於(yu) 世俗法律之外。在儒家看來，禮、樂(le) 、刑、政四者都是國家治理不可缺少的手段。“禮樂(le) 者治平之膏粱，刑政者救弊之藥石”，“禮樂(le) 者，刑政之本；刑政者，禮樂(le) 之輔”。

法律的目的就是要明刑弼教、輔助教化。《唐律疏議》有言：“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”似歐美法係那樣把法律與(yu) 倫(lun) 理、道德絕對切割開，隻能實現身心斷裂的免而無恥，而中華法係追求的則是安身與(yu) 立命合一的有恥且格。

司法上：情理交融，依經釋憲

在西方，法治之法不僅(jin) 指人造法，更是指自然法，自然法也即天理。故依法治國首先要通情達理，而不是墨守法條。隻有講道理的法治才是讓人心服口服的好法治。違背天理人情的法條不過是宰治人的惡法罷了。中華傳(chuan) 統司法曆來講求天理、國法、人情的三者兼顧，而不是狹隘呆板、冰冷無情的法條主義(yi) 。

法治不僅(jin) 是冰冷的理性，也應該有人性的溫度；不應該是高高在上的知識壟斷，而應是化民成俗的教化普及；不應處處充滿專(zhuan) 業(ye) 人士的高傲，而應俯首傾(qing) 聽良知的心聲。征惡揚善、情理交融才是中華司法的優(you) 秀傳(chuan) 統，更是建設和諧社會(hui) 的法治保障。

我們(men) 曆史上的司法審判機關(guan) 曾叫大理寺，故法治中國化可以先從(cong) 把法院改名為(wei) 大理院開始。名稱從(cong) “法”變為(wei) “理”意在昭示：中國化的法治，不僅(jin) 要講法，更要講理。理在哪裏？在天道，在人心，在古聖先賢的經典裏，在中華法係的傳(chuan) 統裏。

此外還需要造就一批具有傳(chuan) 統士大夫情懷和經典知識的法官群體(ti) 。荀子有言：“法者，治之端也；君子者，法之原也。”法治在司法上的最後落實還是要依靠法官群體(ti) 。“其人存則其政舉(ju) ，其人亡則其政息。”

漢代公卿曾以《春秋》決(jue) 獄，科舉(ju) 考試曾有律學專(zhuan) 科，如果把這些內(nei) 容加進司法考試，想必可以培養(yang) 出適合中華法係的君子法官。子曰：“聽訟吾猶人也，必也使無訟乎？”不教而殺謂之虐，教在刑先、德主刑輔才是中華法係的司法初衷。

在司法實踐中，違憲審查機製的建立對於(yu) 法治的穩固及其權威性具有舉(ju) 足輕重的作用。借鑒歐美法係的成功經驗，我們(men) 也需要設立一個(ge) 憲法法院，或專(zhuan) 職或與(yu) 最高法院合一，形式是西方的，填充的內(nei) 容卻是中華法係的。九名大法官需要是專(zhuan) 守一經的經學家，他們(men) 依據經義(yi) 對憲法進行解釋，以維護中華法係的核心價(jia) 值。

在十三經中，《論語》《孟子》《孝經》《爾雅》都屬於(yu) 小經，是大法官的共同知識基礎。此外的《詩經》《尚書(shu) 》《周易》《周禮》《儀(yi) 禮》《禮記》《春秋左傳(chuan) 》《春秋公羊傳(chuan) 》《春秋穀梁傳(chuan) 》屬於(yu) 大經，每經選一名碩學通儒專(zhuan) 守之。相比主權在民、治權在黨(dang) ，法權在儒才能更好地保證法治的中立性和中華性。

2019-6-10

責任編輯：近複