論儒家經義(yi) 的現實性——以大陸《新婚姻法》司法解釋三為(wei) 例

作者：曾亦

來源：作者授權  伟德线上平台  發布；原刊於(yu) 台灣中研院《儒學的理論與(yu) 應用：孔德成先生逝世五周年紀念論文集》（2015）

時間：孔子二五六六年歲次乙未十一月初九日己巳

            耶穌2015年12月19日

儒家經義(yi) 在現代社會(hui) 的價(jia) 值，不應當局限於(yu) 道德心性的方麵，而且，應該通過對傳(chuan) 統政治、社會(hui) 、法律等諸多製度的重新建構，再現其現實層麵的價(jia) 值，並以此解決(jue) 現代社會(hui) 的種種困境。儒家之複興(xing) ，誠非易事，但若無製度方麵的保障，則更如空中之樓閣，缺乏真正的生命力，其經義(yi) 的現實性亦無從(cong) 得到實現。

自古以來，種種製度中，法律與(yu) 儒家的關(guan) 係最為(wei) 密切，亦最有利於(yu) 儒家發揮其製度方麵的資源優(you) 勢。就今日大陸情形來看，法律的影響力已不僅(jin) 限於(yu) 司法訴訟的領域，而且，漸漸成為(wei) 有著巨大公共影響力的話題，常常關(guan) 係到社會(hui) 風俗與(yu) 道德倫(lun) 理的引導與(yu) 重建。因此，儒家應該積極介入此領域，通過相關(guan) 法律之製訂、闡釋和運用，藉此將其經義(yi) 的現實性乃至優(you) 越性充分地展示出來。

一、漢武尊儒與(yu) 儒家以經義(yi) 決(jue) 事

儒家參與(yu) 製度的構建，可有多種方式。漢武帝時，如公孫弘、董仲舒等少數儒者，自有機會(hui) 給朝廷建言獻策，將其儒學化的主張上達天聽，從(cong) 而直接影響到朝政，這自是非常重要的方式。不過，更多是儒者及受儒學影響的官吏在現實中對經義(yi) 的運用，其中，最有代表性的就是“《春秋》決(jue) 獄”，此方麵例子其實不少。據《史記·梁孝王世家》記載：

梁王西入朝，謁竇太後，燕見，與(yu) 景帝俱侍坐於(yu) 太後前，語言私說。太後謂帝曰：“吾聞殷道親(qin) 親(qin) ，周道尊尊，其義(yi) 一也。安車大駕，用梁孝王為(wei) 寄。”景帝跪席舉(ju) 身曰：“諾。”罷酒出，帝召袁盎諸大臣通經術者曰：“太後言如是，何謂也？”皆對曰：“太後意欲立梁王為(wei) 帝太子。”帝問其狀，袁盎等曰：“殷道親(qin) 親(qin) 者，立弟。周道尊尊者，立子。殷道質，質者法天，親(qin) 其所親(qin) ，故立弟。周道文，文者法地，尊者敬也，敬其本始，故立長子。周道，太子死，立適孫。殷道，太子死，立其弟。”帝曰：“於(yu) 公何如？”皆對曰：“方今漢家法周。周道不得立弟，當立子，故《春秋》所以非宋宣公。宋宣公死，不立子而與(yu) 弟，弟受國死，複反之與(yu) 兄之子。弟之子爭(zheng) 之，以為(wei) 我當代父後，即刺殺兄子，以故國亂(luan) ，禍不絕。故《春秋》曰：‘君子大居正。宋之禍，宣公為(wei) 之。’”

此處所言《春秋》，蓋指《公羊傳(chuan) 》也。案，《公羊傳(chuan) 》隱三年雲(yun) ：“故君子大居正。宋之禍，宣公為(wei) 之也。”蓋宋宣、穆之兄終弟及，雖有讓國之德，然終至宋國數世之亂(luan) 。袁盎等漢臣即用此說，欲以警懼景帝也。且袁盎謂文家尊尊立其子，質家親(qin) 親(qin) 立其弟，亦公羊家之舊說，漢人解《公羊傳(chuan) 》，莫不用斯義(yi) 。可見，景帝時，儒家雖未獨尊，然朝臣議論頗用《公羊》說矣。

又，據《漢書(shu) ·雋不疑傳(chuan) 》記載：

始元五年，有一男子乘黃犢車，建黃旐，衣黃襜褕，著黃冒，詣北闕，自謂衛太子。公交車以聞，詔使公卿、將軍(jun) 、中二千石雜識視。長安中吏民聚觀者數萬(wan) 人。右將軍(jun) 勒兵闕下，以備非常。丞相、禦史、中二千石至者並莫敢發言。京兆尹不疑後到，叱從(cong) 吏收縛。或曰：“是非未可知，且安之。”不疑曰：“諸君何患於(yu) 衛太子！昔蒯聵違命出奔，輒距而不納，《春秋》是之。衛太子得罪先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也。”遂送詔獄。天子與(yu) 大將軍(jun) 霍光聞而嘉之，曰：“公卿大臣當用經術明於(yu) 大誼。”由是名聲重於(yu) 朝廷，在位者皆自以不及也。

此處雋不疑引《公羊傳(chuan) 》哀二年“不以父命辭王父命”之義(yi) ，以決(jue) 衛太子事。

這兩(liang) 件事都是關(guan) 係到國本的大事，且非常棘手，弄不好就會(hui) 出大亂(luan) 子，當時朝廷上下對此束手無策。然而，袁盎、雋不疑引《公羊傳(chuan) 》中的經義(yi) ，一語即決(jue) 之。此外，漢代尚有許多這類“經義(yi) 決(jue) 事”的事件，不論是董仲舒的《春秋決(jue) 獄》，還是漢末何休的《漢議》，都可以讓我們(men) 看到儒家經義(yi) 在當時法律實踐中的巨大效力。

因此，我在這裏談《婚姻法》的問題，也是基於(yu) 同樣的考慮，即儒家可以借助對《婚姻法》及其他法律的重新考察，尋找儒家經義(yi) 進入當代社會(hui) 的契入點。我們(men) 現在講儒學複興(xing) ，時刻都應該有這樣一個(ge) 準備，以便參與(yu) 到當代社會(hui) 的製度重建之中。我覺得，儒學對其製度基礎的訴求，或許能夠借對司法實踐的介入以及立法的參與(yu) ，從(cong) 而得到實現。

二、古今家庭財產(chan) 構成與(yu) 分割

1.“一體(ti) ”之親(qin)

古代中國最重血緣或姻緣，《公羊傳(chuan) 》謂儒家尚質，重親(qin) 親(qin) ，正基於(yu) 此種社會(hui) 現實。對古人而言，諸種社會(hui) 關(guan) 係中，最體(ti) 現親(qin) 親(qin) 之情者，莫過於(yu) 三種一體(ti) 之親(qin) ，即父子一體(ti) 、夫妻一體(ti) 與(yu) 昆弟一體(ti) 。據《儀(yi) 禮·喪(sang) 服傳(chuan) 》齊衰不杖章“世父母叔父母”條雲(yun) ：

父子一體(ti) 也，夫妻一體(ti) 也，昆弟一體(ti) 也。故父子，首足也；夫妻，牉合也；昆弟，四體(ti) 也。

據賈公彥疏，凡言一體(ti) 者，皆是至親(qin) 也。又，《禮記·三年問》雲(yun) ：“至親(qin) 以期斷。”故凡至親(qin) 者，當服期，若昆弟是也；至於(yu) 父於(yu) 子，夫於(yu) 妻，又兼為(wei) 至尊，故加隆至三年焉。換言之，凡為(wei) 一體(ti) 之親(qin) ，彼此當相為(wei) 服喪(sang) 至期年，其中，父於(yu) 子，夫於(yu) 妻，又兼有尊尊之義(yi) ，更加隆至三年。

①父子一體(ti)

子為(wei) 父何以三年？〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉唯雲(yun) “父至尊”、“母私尊”，故為(wei) 父、母得服三年。父在為(wei) 母則服期，蓋屈於(yu) 父尊也；至於(yu) 父卒，乃得為(wei) 母伸三年。然所伸者，非伸母親(qin) ，蓋伸母尊也。據此，父、母得服三年，既以親(qin) 親(qin) 之情，又兼尊尊之義(yi) 故也。[1]

然〈三年問〉雲(yun) ：                                                                   

然則何以至期也？曰：至親(qin) 以期斷。是何也？曰：天地則已易矣，四時則已變矣，其在天地之中者，莫不更始焉，以是象之也。然則何以三年也？曰：加隆焉爾也。焉使倍之，故再期也。[2]

據此，父母與(yu) 子女一體(ti) ，誼屬至親(qin) ，然“至親(qin) 以期斷”，不過服期而已，故加至三年者，蓋以恩深而加隆焉。《論語》中孔子答宰我三年之疑，亦取此種理由，“子生三年，然後免於(yu) 父母之懷”。（〈子罕〉）其後，漢儒亦取此說，如《白虎通》謂父母於(yu) 己“恩愛至深，加之則倍，故再期二十五月也”。可見，後儒常以親(qin) 親(qin) 之情解釋為(wei) 父母服三年也。

〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉“父在為(wei) 母”條賈疏雲(yun) ：“父母恩愛等，為(wei) 母期者，由父在厭，故為(wei) 母屈至期。”蓋父在為(wei) 母而屈母尊，父卒則得伸母尊，可見，父、母於(yu) 己之恩愛相等，然尊則不等，是以恩愛不相屈，尊則相屈也。觀乎後世家庭，父母於(yu) 己，恩愛常相等，皆屬至親(qin) ，實出自然之情。

不過，上古之俗則未必然，或以殺母之罪重於(yu) 殺父者。《後漢書(shu) ·烏(wu) 桓鮮卑傳(chuan) 》謂烏(wu) 桓之俗雲(yun) ：“怒則殺父兄，而終不害其母，以母有族類，父兄無相仇報故也。”

②昆弟一體(ti)

昆弟相服期，所以然者，賈疏據《禮記·三年問》“至親(qin) 以期斷”一語釋之，蓋凡至親(qin) 者，據其血親(qin) 之恩，皆得服期也。然《喪(sang) 服傳(chuan) 》於(yu) 昆弟為(wei) 至親(qin) ，無有明文。

又，昆弟與(yu) 兄弟有別。大功以上為(wei) 昆弟，則不獨同父之昆弟，至於(yu) 同祖之昆弟，亦屬一體(ti) 。蓋上古之時，諸父猶父，諸子猶子，同堂昆弟嚐以同父同母而相視也。至於(yu) 小功以下兄弟，胡培翬以為(wei) 皆出同祖，有“一本之誼”，就此而言，亦不可謂非一體(ti) 也。

〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉“世父母叔父母”條雲(yun) ：

故昆弟之義(yi) 無分，然而有分者，則辟子之私也。子不私其父，則不成為(wei) 子。故有東(dong) 宮，有西宮，有南宮，有北宮，異居而同財，有餘(yu) 則歸之宗，不足則資之宗。

細繹此段，蓋有兩(liang) 層意思：

其一，昆弟本屬一體(ti) ，後因父子之私而生隔閡，據此，昆弟一體(ti) 先於(yu) 父子一體(ti) ，更為(wei) 古老。此後，父子重於(yu) 昆弟，至今猶然。然上古時，子女知母而不知其父，其時兄弟同歸母族，則父子一體(ti) 顯為(wei) 後起。

案，此處之“昆弟一體(ti) ”，非同父或同母之謂也，而與(yu) 人類學講的“普那路亞(ya) ”家庭有關(guan) ，即與(yu) 一夥(huo) 女子結婚之男子，互為(wei) 兄弟。另有一義(yi) ，則男子不從(cong) 妻居，而各自居於(yu) 己之母族，如是而為(wei) 同母族之兄弟。前者為(wei) 大功以上昆弟，後者則為(wei) 小功以下兄弟。

又，同族者，同母族也，蓋殷人有五世不得通婚之說，與(yu) 周人百世不婚不同。

其二，昆弟一體(ti) ，不僅(jin) 體(ti) 現在共財上，而且還體(ti) 現在同居上。後世因父子同居之私，猶不害財產(chan) 之公也。至於(yu) 今之農(nong) 村，子女成婚，莫不別室異居，而財產(chan) 猶無分焉。此種同財關(guan) 係不僅(jin) 體(ti) 現為(wei) 儒家倫(lun) 理不主張分家，而且，對後世“夫妻一體(ti) ”有莫大之製約作用。

③夫妻一體(ti)

至於(yu) 夫妻一體(ti) ，最為(wei) 後起。《禮記·內(nei) 則》雲(yun) ：

男不言內(nei) ，女不言外。非祭非喪(sang) ，不相授器。其相授，則女受以篚，其無篚，則皆坐奠之而後取之。外內(nei) 不共井，不共湢浴，不通寢席，不通乞假。男女不通衣裳。內(nei) 言不出，外言不入。

又雲(yun) ：

禮始於(yu) 謹夫婦。為(wei) 宮室，辨外內(nei) 。男子居外，女子居內(nei) ，深宮固門，閽、寺守之，男不入，女不出。男女不同椸枷，不敢縣於(yu) 夫之楎、椸，不敢藏於(yu) 夫之篋、笥，不敢共湢浴。夫不在，斂枕篋簟席，襡器而藏之。少事長，賤事貴，鹹如之。夫婦之禮，唯及七十，同藏無間。

可見，夫妻之間，本不甚相親(qin) 。即便因夫妻同居而成一體(ti) ，然在中國古代，夫妻始終異財，直致20世紀三十年代前後，此種夫妻一體(ti) 觀念才體(ti) 現為(wei) 法律中的同財之製。“共同財產(chan) ”之形成，實為(wei) 現代婚姻製度改革的結果。

又，夫為(wei) 妻服期，〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉以為(wei) 出於(yu) 夫妻至親(qin) 故，即“夫妻一體(ti) ”也。至於(yu) 妻為(wei) 夫服斬，則以至親(qin) 不過服期，而夫又為(wei) 至尊，故加隆至三年。其道理與(yu) 子為(wei) 父服斬同。

〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉“為(wei) 人後者為(wei) 其父母”條雲(yun) ：“禽獸(shou) 知母而不知其父。”所以如此者，實以父母不同居故也。蓋母既誕子，且哺乳至長，子知母而不知其父，實屬自然之理。其實，這種情況不獨禽獸(shou) 如此，人類早期亦莫不如此。觀乎今日猶有母係遺俗者，率皆如此也。

2.夫妻之共財與(yu) 別財

上古之時，夫妻異族，財產(chan) 絕無交涉，夫妻尚未為(wei) 一體(ti) 也。其後夫妻共居而為(wei) 一體(ti) ，乃有傳(chuan) 子之製，然就夫妻之財產(chan) 而言，或別財，或共財，頗有多端。

“夫妻一體(ti) ”之觀念，頗見於(yu) 西方法律。最初，以羅馬法為(wei) 代表，實行“吸收財產(chan) 製”或“財產(chan) 並吞製”。此種製度最為(wei) “大公無私”，蓋夫妻成婚後，妻之財產(chan) ，無論婚前與(yu) 婚後，皆完全為(wei) 丈夫之財產(chan) 所吸收。此時妻及子女猶奴也，無獨立之人格，其財產(chan) 焉能獨立？此為(wei) 最極端的“共同財產(chan) ”製度，亦是“夫妻一體(ti) ”觀念最極端的體(ti) 現。此種製度不獨行於(yu) 羅馬早期，蓋古之巴比倫(lun) 、印度及11世紀英國，亦有此種製度也。[3]此種製度之法律精神，常常是通過對弱者的保護而剝奪了妻子的財產(chan) 權利。

羅馬後期，乃代以嫁資製，此猶中國之妝奩製也。[4]是為(wei) 統一財產(chan) 製，即妻子在婚後將其全部財產(chan) 之所有權轉移於(yu) 丈夫，直到婚姻解除，丈夫或繼承人則須將此部分財產(chan) 返還給妻子或其繼承人。公元530年，優(you) 士丁尼大帝實行改革，強化了妻子的地位，丈夫對嫁資的權利，僅(jin) 限於(yu) 使用權、收益權，而且，未經妻之同意，不可將妻之不動產(chan) 轉讓或抵押，甚至，即便得妻子同意，亦不得轉讓或抵押。後來德國、法國相當部分采取此製度，直至1965年，嫁資製始廢除。可見，就嫁資製而言，妻子財產(chan) 並未完全融入丈夫財產(chan) 之中，其分割亦較容易。

除中國古代與(yu) 羅馬後期外，近代某些國家，如法國、意大利、瑞士、巴西、葡萄牙、西班牙等，曾經或現今都有過妝奩製的規定。

其後，又有管理共通製，即夫妻對自己之財產(chan) 各自保有獨立所有權。不過，丈夫對妻子財產(chan) 有管理、收益、使用之權利，而妻子則無此相應之權利。可見，財產(chan) 之所有權與(yu) 使用權實相分離。此種製度，始於(yu) 中世紀的法蘭(lan) 克時代，一直延續到近代，甚至成為(wei) 今日德國民法典的法定財產(chan) 製。構成妻子特有財產(chan) 者有兩(liang) 類，即妝奩與(yu) 婚姻中所得，後者包括夫之贈予與(yu) 己之繼承。夫對於(yu) 妻有監護權，對於(yu) 妻之特有財產(chan) 雖無所有權，但有管理收益權。近代以來，管理共通製再度抬頭，不僅(jin) 成為(wei) 德國民法典的法定財產(chan) 製，且影響到瑞士、波蘭(lan) 、奧地利及日本、台灣。日本最初采取管理共通製，戰後被廢除，遂實行分別財產(chan) 製。韓國亦如日本，先共通，再分別，且婚姻費用分擔。此種製度亦體(ti) 現於(yu) 妝奩製中的某些做法，亦可視為(wei) 嫁資製的另一種形態。

近代以來，出現了“分別財產(chan) 製”[5]，即以婚前與(yu) 婚後的夫妻各自財產(chan) 皆歸本人所有，夫妻分別擁有、管理自己的財產(chan) ，且各自財產(chan) 的收益亦歸各自所有。此種製度源於(yu) 英國1882年《已婚婦女財產(chan) 法》[6]，其中規定：凡1883年1月1日後結婚的婦女，有權以其婚前所有或婚後所得的動產(chan) 及不動產(chan) 作為(wei) 分別財產(chan) ，單獨行使所有權及處分權。目前英美法係國家多采用此一製度，至於(yu) 大陸法係的日本、奧地利、希臘等，亦以分別財產(chan) 製為(wei) 法定財產(chan) 製，又有德國、瑞士、意大利、法國等，則將分別財產(chan) 製作為(wei) 約定財產(chan) 製。此種財產(chan) 製度較少有“夫妻一體(ti) ”的內(nei) 涵，而多少回歸到母係製下男女異居的狀態。

此外，又有共同財產(chan) 製。此種製度，亦“夫妻一體(ti) ”觀念之體(ti) 現。分別財產(chan) 製之精神在於(yu) 男女人格之平等，若共同財產(chan) 製則不同，相關(guan) 法律之精神則體(ti) 現為(wei) 夫權之主導地位，並對共同財產(chan) 行使絕對權利。“夫妻一體(ti) ”之觀念雖早，然在法律之體(ti) 現，則始於(yu) 1804年的《拿破侖(lun) 法典》。依照法典規定，丈夫為(wei) 婚姻共同體(ti) 之首長，單獨管理共同財產(chan) ，不須妻子同意即可將共同財產(chan) 出賣、轉讓或抵押，而且於(yu) 管理上對妻子無報告之義(yi) 務。[7]可見，妻子對自己之特有財產(chan) 僅(jin) 有“虛有權”而已。直至1938年的法國民法典，始廢止民法典中規定的妻無行為(wei) 能力之製度，然增加了家庭生活費用負擔之規定。不過，除嫁資外之財產(chan) ，其所有權轉移時，猶須征得丈夫或法院之許可。妻之權利擴大，妻之義(yi) 務亦隨之增加。至1942年又加以修正，規定妻提供嫁資以分擔生活費用。可見，此時規定夫妻當共同承擔家庭費用。此種共同製乃所得之共同製。

西德則實行剩餘(yu) 之共同製。[8]1957年，西德民法提出了機能的男女同權論，認為(wei) 男女在自然、生理上有顯著的差異，以此差異為(wei) 前提，給予適當的權利義(yi) 務才是真正的男女同權，主張“主婦婚”為(wei) 基本的婚姻形態。換言之，妻子之固有責任在家事，因此，當婚姻破裂時，為(wei) 了保護家庭主婦之利益，乃規定於(yu) 婚姻解除之際給予剩餘(yu) 請求權，即配偶雙方之最終財產(chan) 扣除婚前財產(chan) 後，剩餘(yu) 較少一方可對較多一方有剩餘(yu) 差額的1/2的債(zhai) 權請求權。民法第1378條規定，“一方配偶之剩餘(yu) 超過他方之剩餘(yu) 時，他方配偶對其有剩餘(yu) 之1/2的分配請求權”。蓋女子即便從(cong) 事職業(ye) 活動，其勞動所得比丈夫少亦屬當然，至於(yu) 專(zhuan) 事家務之主婦，既可保“賢妻良母”之美名，又可分享丈夫職業(ye) 所得之一半。可見，西德民法一麵強調家事為(wei) 妻子之固有責任，又以剩餘(yu) 共同之理論來保護無經濟能力的家庭主婦，且高度評價(jia) 家務之價(jia) 值，又維持男性的優(you) 勢社會(hui) 地位，就現階段而言，可謂最優(you) 之婚姻法。[9]

除法、德外，1920年瑞典的所得參與(yu) 製、1926年蘇俄的所得共同製，都是共同財產(chan) 製。

蓋分別財產(chan) 製尊重夫妻雙方之獨立人格，以確保夫妻雙方之經濟獨立。共同財產(chan) 製則以保護專(zhuan) 事家務而無經濟能力的家庭主婦為(wei) 目的。前者以有經濟能力之主婦勞動者為(wei) 適用對象，後者以無經濟能力之家庭主婦為(wei) 適用對象。社會(hui) 主義(yi) 國家多采用共同財產(chan) 製，而資本主義(yi) 國家除法國外，均采分別財產(chan) 製與(yu) 共同財產(chan) 製之複合形態，既考慮到夫妻雙方之經濟獨立，又可保護無經濟能力的家庭主婦。不過，未來社會(hui) 如果已婚婦人都能完全走向社會(hui) 從(cong) 事職業(ye) 活動，此種複合形態的夫妻財產(chan) 製亦將失去存在價(jia) 值。

3.古代中國的家庭財產(chan)

古代中國的家庭財產(chan) ，無論其構成與(yu) 分割，不僅(jin) 受到“夫妻一體(ti) ”觀念的影響，而且，由於(yu) 中國社會(hui) 的宗法製特點，“父子一體(ti) ”與(yu) “昆弟一體(ti) ”的觀念，對家庭財產(chan) 的影響更為(wei) 重要。

①兄終弟及

“兄終弟及”之製，王國維《殷周製度論》僅(jin) 僅(jin) 視為(wei) 天子、諸侯繼統之法，其實內(nei) 涵要廣泛得多，蓋由卿大夫以下，至於(yu) 士庶人之財產(chan) 繼承，甚至在許多少數民族那裏頗見的轉房婚或收繼婚，皆可視為(wei) “兄終弟及”製的體(ti) 現。此種製度實出於(yu) “兄弟一體(ti) ”之精神。後世之宗族或家族製，以及每當財產(chan) 分割之際，兄弟關(guan) 係對夫妻關(guan) 係的抑製，莫不體(ti) 現了此種精神。

兄終弟及，此言財產(chan) 之繼承方式，其前提則是兄弟之共財，即家庭財產(chan) 由兄弟共同構成。[10]此為(wei) 人類家庭早期的公有製度。雖然，家庭總是意味著某種私有製，此自無疑義(yi) 。然而，即便私有財產(chan) 出現以後，公有製在一定範圍內(nei) 始終保留下來。蓋家庭有多種形態，群婚製家庭與(yu) 偶婚製家庭不同，更與(yu) 個(ge) 體(ti) 家庭不同，其公、私的內(nei) 涵亦自不同。譬如，對中國先秦以前的古宗族而言，有宗族之公，亦有家庭之私；而對於(yu) 後來的核心家庭或聯合家庭而言，祖產(chan) 為(wei) 公，而妻子之嫁資或妝奩則為(wei) 私；至於(yu) 今日之核心家庭，夫妻共同財產(chan) 為(wei) 公，而婚前財產(chan) 為(wei) 私，私房錢更是為(wei) 私。可見，構成家庭的財產(chan) ，或公或私，其性質和比例，始終在不斷變化。

從(cong) 中國先秦時的文獻來看，大量保留了對偶婚的殘餘(yu) 。據《禮記·檀弓》記載：

公叔木有同母異父之昆弟死，問於(yu) 子遊。子遊曰：“其大功乎？”狄儀(yi) 有同母異父之昆弟死，問於(yu) 子夏，子夏曰：“我未之前聞也。魯人則為(wei) 之齊衰。”狄儀(yi) 行齊衰。今之齊衰，狄儀(yi) 之問也。

案，同母異父昆弟之服，〈喪(sang) 服〉無文，不獨孔門弟子有異辭，後世學者亦各有說。王肅、馬昭以下學者，皆據〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉嫁母之子為(wei) 論，實昧於(yu) 上古母係社會(hui) 之情形也。

子夏以為(wei) 當服齊衰者，蓋從(cong) 魯俗也。然〈喪(sang) 服〉不別異母，彼此相服齊衰也，今〈檀弓〉乃記時人以異父者亦如此，與(yu) 同父異母昆弟等，足見當時魯俗猶保留有上古婚製之闕遺也。蓋在母係社會(hui) ，一女常有多夫，然子女皆從(cong) 母居，則異父同母之關(guan) 係，猶後世之同父異母兄弟，則服期者，實上古之服製也。宋張載乃直斥為(wei) 異母兄弟服齊衰，乃“禽獸(shou) 之道，是知母而不知父”，則稍得上古舊俗之情形也。後世學者多非子夏之說，亦未慊於(yu) 子遊之說，故唐《開元禮》降為(wei) 小功服，蓋稍得之也。

蓋就以女子為(wei) 中心之對偶婚製家庭而言，最初夫妻析居，晝分而夜合，子女從(cong) 母而居，兄弟姊妹皆居於(yu) 自己的氏族，此時財產(chan) 為(wei) 兄弟姊妹所共有，“兄弟一體(ti) ”的實質正在於(yu) 此。此時丈夫之財產(chan) ，於(yu) 妻則為(wei) 私，而於(yu) 兄弟姊妹則為(wei) 公矣，換言之，此時家庭之公有財產(chan) 由兄弟姊妹之財產(chan) 構成。至於(yu) 子女，隻可能繼承母親(qin) 與(yu) 舅舅之財產(chan) ，而不可能繼承父親(qin) 之財產(chan) 。且子女從(cong) 母居，子女常不知其父，而無父子之親(qin) ；而從(cong) 母之子女，則為(wei) 同母異父兄弟，其相親(qin) 之一體(ti) 猶後世之同父異母兄弟也。

〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉所言，不過是同父前提下的“兄弟一體(ti) ”，若〈檀弓〉中狄儀(yi) 之問，則涉及同母前提下的“兄弟一體(ti) ”，其財產(chan) 之構成及其繼承，顯然完全不同。

②父死子繼

《易傳(chuan) ·序卦》雲(yun) ：

有天地然後有萬(wan) 物，有萬(wan) 物然後有男女，有男女然後有夫婦，有夫婦然後有父子，有父子然後有君臣，有君臣然後有上下，有上下然後禮義(yi) 有所錯。

關(guan) 於(yu) 此段話，今人解釋多有誤解，以為(wei) 僅(jin) 僅(jin) 強調男女陰陽之道乃人倫(lun) 之本耳。其實，此段話當與(yu) 另外幾段話在一起來看。《禮記·昏義(yi) 》雲(yun) ：

男女有別，而後夫婦有義(yi) ；夫婦有義(yi) ，而後父子有親(qin) ；父子有親(qin) ，而後君臣有正。

又，《禮記·郊特牲》雲(yun) ：

男女有別，然後父子親(qin) 。父子親(qin) ，然後義(yi) 生。義(yi) 生，然後禮作。禮作，然後萬(wan) 物安。無別無義(yi) ，禽獸(shou) 之道也。

蓋人類初時雖有男女，然男女無別，絕無後世夫婦之義(yi) 。秦始皇於(yu) 會(hui) 稽刻石雲(yun) ：“夫為(wei) 寄豭，殺之無罪，男秉義(yi) 程。妻為(wei) 逃嫁，子不得母，鹹化廉清。”蓋針對上古走婚製下那種男女無別之習(xi) 俗也。

男女有別，唯女子從(cong) 夫居方有可能，否則，夫為(wei) 寄豭、妻為(wei) 逃嫁之事，斷不可免。夫妻既同居，則子女乃能知父，進而能親(qin) 父矣。如是，父親(qin) 財產(chan) 乃能傳(chuan) 子，而不必“兄終弟及”矣。

故上古之時，父子財產(chan) 本為(wei) 可分。蓋父子分屬不同氏族，則父之財產(chan) 不可能傳(chuan) 子，而傳(chuan) 弟也。其後，夫妻之道正，而父子之情篤矣，如是而有父死子繼之製。然而，夫妻雖然共居，然財產(chan) 傳(chuan) 子而不屬妻，至於(yu) 妻之財產(chan) ，亦不過其“私”耳。古代女子有“七出”之罪，其中有“盜竊”之條，蓋謂女子取夫家公產(chan) 而歸其私房，即為(wei) 盜竊。

③妝奩製

中國自先秦以降，多以婚姻為(wei) “合二姓之好”，實行“妝奩製”。此猶後世之“分別財產(chan) 製”。蓋妻子婚前財產(chan) 係陪嫁之資，婚後並不納入夫家財產(chan) ，甚至丈夫亦不能隨意動用。離婚後，妻子可將此部分財產(chan) 全數帶離夫家。[11]宋代“戶令”即有規定：“諸應分田宅者及財物，兄弟均分，妻家所得財產(chan) 不在分限。”[12]至今，中國女子多有陪嫁習(xi) 俗，而新中國自50年《婚姻法》以來對婚前財產(chan) 的承認，或可視為(wei) 對古老習(xi) 俗的認同。蓋妻子有婚前財產(chan) ，且婚後亦獨立於(yu) 丈夫，則不妨丈夫亦有婚前財產(chan) 矣。[13]

綜上，人類最初以兄弟為(wei) 一體(ti) ，同居而共財；其次，夫妻一體(ti) ，同居然不共財；父子一體(ti) 最為(wei) 晚出，亦同居而共財。父子之親(qin) 雖晚出，然儒家倫(lun) 理實建立於(yu) 父子一體(ti) 之基礎上。夫妻一體(ti) 次出，然其內(nei) 涵初未嚐充分實現，直至今日中國之“共同財產(chan) 製”，且規定夫妻可以相互繼承財產(chan) ，則以夫妻為(wei) 最親(qin) 矣，可見，“夫妻一體(ti) ”之完整內(nei) 涵，至是而得以實現矣。

三、現代中國《婚姻法》中的“共同財產(chan) ”問題

1.共產(chan) 黨(dang) 《婚姻法》的宗旨與(yu) 理論依據

中國共產(chan) 黨(dang) 《婚姻法》是在馬克思主義(yi) 指導下的產(chan) 物。1950年4月，新中國《婚姻法》對蘇區時代的婚姻法給予高度評價(jia) ，認為(wei) “是以毛主席為(wei) 首的中國共產(chan) 黨(dang) 將馬克思、恩格斯、列寧、斯大林關(guan) 於(yu) 婚姻家庭和社會(hui) 發展問題的學說具體(ti) 運用來解決(jue) 中國婚姻製度問題的最初的法律文獻。這些文獻，奠定了廢除封建主義(yi) 婚姻製度和建立新民主主義(yi) 婚姻製度底原則基礎，標誌了中國婚姻製度底大革命開端”。[14]然而，就今日之政治、理論現實而言，馬克思主義(yi) 顯非普遍真理矣，其所指導的《婚姻法》實已不符合中國之國情。

其實，不論是共產(chan) 黨(dang) 的《婚姻法》，還是國民黨(dang) 頒布的婚姻法規，皆有一基本目標，即男女平等理念之貫徹，至於(yu) 家庭之完整與(yu) 成員之幸福，實甚少措意焉。基於(yu) 此種理念，《婚姻法》中充斥著各種保護婦女的條款，透過此類條款，我們(men) 可以看到現代思想的兩(liang) 個(ge) 基本方麵：其一，消亡家庭，實現個(ge) 體(ti) 之自由與(yu) 解放。其二，保護弱者，實現基於(yu) 民粹主義(yi) 的平等觀念。前者體(ti) 現在《婚姻法》中，就是婚姻自由，尤其是離婚之自由的規定；後者則體(ti) 現為(wei) 財產(chan) 分割時對婦女的偏袒，以及鼓勵婦女放棄家務的承擔。

1931年《中華蘇維埃共和國憲法大綱》第11條明確規定：

中華蘇維埃政權以保證徹底地實行婦女解放為(wei) 目的。承認婚姻自由，實行各種保護婦女的辦法，使婦女能夠從(cong) 事實上逐漸得到脫離家務束縛的物質基礎，而參加全社會(hui) 經濟的、政治的、文化的生活。

這條規定反映了以後曆次《婚姻法》的基本精神，其理論淵源蓋本於(yu) 恩格斯在《家庭、私有製與(yu) 國家的起源》中有關(guan) 論述，即以女子之受壓迫在於(yu) 經濟上不能獨立於(yu) 男子，而局限於(yu) 家庭之中，因此，婦女解放以及男女平等之第一步，就是將女子從(cong) 家庭中解放出來。那麽(me) ，如何解放呢？恩格斯認為(wei) ，現代大工業(ye) 的發展提供了此種可能性，即削弱了男子在體(ti) 力上的優(you) 勢，從(cong) 而使女子能夠與(yu) 男子平等地參與(yu) 社會(hui) 生活的各項事務。女子因此而獲得經濟上的獨立，從(cong) 而在家庭生活中能與(yu) 男子分庭抗禮矣。基於(yu) 此種理論，中共《婚姻法》對婦女之解放皆以提高婦女經濟地位為(wei) 手段。

問題在於(yu) ，男女在自然條件方麵的差異是否能夠泯滅？對此，馬克思主義(yi) 設想人類曆史上曾經有過一個(ge) 婦女在生產(chan) 中居於(yu) 主導地位的時代，從(cong) 而有所謂母權製，然而，這純粹出乎理論上的虛構，未必符合上古之實際情形。蓋自儒家視之，男主外而女主內(nei) ，固然鑒於(yu) 男女在自然方麵的不平等，然而，誠能內(nei) 外分職，則可因不平等而平等，足見儒家保護婦女之良古用心也。設若將婦女投於(yu) 與(yu) 男子之叢(cong) 林競爭(zheng) 中，其後果如何，自不待言。今之社會(hui) 現實，是否已提供男女平等之條件，實未也。其實，男女在自然方麵之不平等，誠曆萬(wan) 世亦為(wei) 不可改之客觀事實，不容抹殺。然馬克思主義(yi) 莫不以超越自然為(wei) 人類實現自由之途，婚姻問題如此，其他問題亦持同樣主張。然而，人類之超越自然，其必然性何在？誠能即自然而得自由，實為(wei) 數千年中國道路給予人類之最大啟示。故就婚姻製度而論，實不必抹殺男女在自然方麵的差異，而應當立足於(yu) 此種差異，相應設計出合適的婚姻製度。故古人以為(wei) ，男子嗬護女子於(yu) 家內(nei) ，女子支持男子於(yu) 社會(hui) ，如此內(nei) 外分職，斯為(wei) 萬(wan) 古不敝之良法也。

現代中國《婚姻法》對婦女之保護，除了致力於(yu) 消除家庭暴力外[15]，主要是離婚後對婦女的傾(qing) 向性保護。1931年，中央蘇區《婚姻條例》提到此種保護的理由：

女子剛從(cong) 封建壓迫之下解放出來，她們(men) 的身體(ti) 許多受了很大的損害（如纏足）尚未恢複，她們(men) 的經濟尚未能完全獨立，所以關(guan) 於(yu) 離婚問題，應偏於(yu) 保護女子，而把因離婚而起的義(yi) 務和責任，多交給男子擔負。[16]

然而，就今日情況而論，女子在經濟上已完全獨立，似無再特別保護之必要。觀乎曆次《婚姻法》，其對離婚婦女的保護，基本上是逐漸減少，至今日《婚姻法》司法解釋三關(guan) 於(yu) 婚前財產(chan) 的相關(guan) 規定，可謂徹底取消了對婦女的特別保護，男女遂真正平等矣，然而，反對者猶多強調婦女之弱勢，主張繼續對婦女進行保護。

當時的《婚姻條例》還規定了非常具體(ti) 的婦女保護條款：

其一，離婚後子女歸男方撫養(yang) ，若女方願意撫養(yang) ，則男方負責子女生活費的三分之一，直至16歲。不過，1934年以後的曆次《婚姻法》，則皆將子女判歸女方撫養(yang) 。[17]

其二，男女共同生活期間所負的公共債(zhai) 務，歸男子負責結償(chang) 。此後《婚姻法》漸由男女分擔公共債(zhai) 務。

其三，離婚後，女方如未再行結婚，男子須維持其生活，或代種田地，直至再行結婚為(wei) 止。

不過，此項規定太不合情理，後來《婚姻法》逐漸取消了此項規定。

可見，諸多規定最終是為(wei) 了實現男女平等之目標。不過，現代思想對男女平等之理解頗為(wei) 狹隘。蓋男女之平等，本有三方麵內(nei) 涵：

其一，指父母平等。〈喪(sang) 服〉規定子為(wei) 父服斬衰三年，為(wei) 母則為(wei) 齊衰三年；若父在，則為(wei) 母一年。可見，對子女而言，父母是不平等的，父是至尊，母隻是私尊，父要高於(yu) 母。到了明太祖的時候，規定子為(wei) 父為(wei) 母皆服斬衰三年，這樣，傳(chuan) 統社會(hui) 最終實現了父母之平等。可見，父母之間的平等，並不是現代社會(hui) 追求的目標。

其二，指夫妻平等。〈喪(sang) 服〉規定妻為(wei) 夫服斬衰三年，而夫為(wei) 妻僅(jin) 齊衰一年，可見，夫妻之間是不平等的，而且，這種不平等較諸父母之間，要大得多。此後兩(liang) 千多年，妻子的地位始終沒有得到提高，至少從(cong) 禮製與(yu) 法律的規定看來是如此。在傳(chuan) 統家庭中，女子於(yu) 父為(wei) 女，於(yu) 夫為(wei) 妻，於(yu) 舅姑為(wei) 婦，皆不得稱尊，唯於(yu) 子始有尊名。正因如此，妻子必須生育，隻有做了母親(qin) ，才可以稱為(wei) “母尊”，從(cong) 而提升在家庭中的地位。可以說，現代社會(hui) 追求的男女平等，最主要體(ti) 現在夫妻方麵。不難發現，現代《婚姻法》為(wei) 此作了許多規定，譬如，反對家庭暴力、離婚時對婦女的保護、夫妻共同財產(chan) 的規定，以及政府提高婦女社會(hui) 經濟地位的種種舉(ju) 措，其目的都是為(wei) 了保護妻子，提升妻子在家庭中的地位。這種做法完全背離了“家無二主”這種自然道理，非常不利於(yu) 家庭的穩定，消極後果極為(wei) 明顯。因此，每當新《婚姻法》頒布時，必然伴隨著離婚率的大幅度上升，30年代如此，50年亦如此，2001年的新《婚姻法》，亦何嚐不如此？

此外，尚有第三種平等，則指公共生活中的男女平等。其實，現代社會(hui) 已經部分實現了這種平等，譬如，男女一般都能受到同等的教育，而且，女子在學校中的成績更為(wei) 優(you) 秀。不過，我們(men) 也看到，當女子大學畢業(ye) 進入職場以後，卻因為(wei) 性別的差異而多不如男子。恩格斯曾經設想，現代大工業(ye) 的發展將消除男女在體(ti) 力上的差距，至於(yu) 智力上，女子從(cong) 來就不比男子差。顯然，此種看法純屬天方夜譚，至少從(cong) 現在情形來看，還是非常遙遠。

今人論男女不平等，頗舉(ju) 社會(hui) 對女子再婚的限製以及對女子失節在道德上的貶抑。[18]然就今日保護子女角度而論，子女多不願母親(qin) 改嫁，此時母親(qin) 焉能不從(cong) 子女之意？至於(yu) 父親(qin) 再娶，子女常多能釋然。蓋母親(qin) 改嫁與(yu) 父母續弦，性質完全不一樣。弦斷了，續之而已，新琴猶舊琴，新家猶舊家也。若母親(qin) 改嫁，舊人常須進入一新家庭、新環境，可謂改天換地，故子女多不願也。

2.《婚姻法》中的“共同財產(chan) ”問題

《婚姻法》中的“共同財產(chan) ”概念，最初源於(yu) 1930年國民黨(dang) 頒布的《民法親(qin) 屬編》。1950年，新中國《婚姻法》提出了“家庭財產(chan) ”的概念，其中亦包含“共同財產(chan) ”的內(nei) 涵。1950年4月13日，中央法製委員會(hui) 主任陳紹禹在《關(guan) 於(yu) 中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告》中說道：

所謂“家庭財產(chan) ”的含義(yi) 是什麽(me) 呢？這裏所指的家庭財產(chan) 的內(nei) 容主要地不外三種：第一種是男女婚前各自所有的財產(chan) ；第二種是夫妻婚後共同生活時所得的財產(chan) ；（這種財產(chan) 大體(ti) 上也可分為(wei) 三類：第一類，夫妻勞動所得的財產(chan) ；——這裏必須注意，妻照料家務撫育子女的勞動，應該看做與(yu) 夫從(cong) 事於(yu) 獲取生活資料的勞動有同等價(jia) 值的勞動；因而夫的勞動所得的財產(chan) ，應視為(wei) 夫妻共同勞動所得的財產(chan) ——第二類，夫妻雙方或一方在此期間依法所得的遺產(chan) ；第三類，夫妻雙方或一方在此期間所得的贈與(yu) 和財產(chan) 。）第三種是未成年子女的財產(chan) ——如在土地改革中子女分得的土地及其他財產(chan) 等。[19]

可見，此處的“家庭財產(chan) ”概念比後來“共同財產(chan) ”的概念內(nei) 涵要寬泛，主要還包括了夫妻婚前財產(chan) 。其中第二類，則相當於(yu) “共同財產(chan) ”的內(nei) 涵。新中國前期，由於(yu) 房產(chan) 屬於(yu) 國家或集體(ti) 所有，且父母之遺贈亦少，一般而言，夫妻所有財產(chan) 皆出於(yu) 夫妻共同勞動所得，殆無疑義(yi) 。

然而，不論是“家庭財產(chan) ”，還是“共同財產(chan) ”，皆指夫妻財產(chan) 而言，而傳(chuan) 統意義(yi) 上的“家庭財產(chan) ”則指以父母為(wei) 中心的夫家財產(chan) 。可見，新中國的《婚姻法》關(guan) 於(yu) “家庭財產(chan) ”或“共同財產(chan) ”的概念沒有考慮到父母財產(chan) 的問題，實為(wei) 莫大的欠缺。新《婚姻法》引發的紛擾，根源正在這裏。近十年來，隨著房產(chan) 的私有化及房價(jia) 的迅速攀高，則房產(chan) 愈難完全出於(yu) 夫妻共同勞動所得，而多出於(yu) 各自父母贈予的遺產(chan) 性財產(chan) 。此種現實的變化，勢必需要對“共同財產(chan) ”的內(nei) 涵重新加以界定，即將屬於(yu) 夫妻的“共同財產(chan) ”從(cong) 整個(ge) “家庭財產(chan) ”劃分出來。此時之“家庭”，則不再限於(yu) 夫妻雙方，而應該包括雙方父母在內(nei) 。

至1980年《婚姻法》，開始提出了“共同財產(chan) ”的概念，規定“夫妻在婚姻關(guan) 係存續期間所得的財產(chan) ，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”，此種規定勢必凸顯婚前財產(chan) 的存在。“婚前財產(chan) ”的概念不僅(jin) 指個(ge) 人勞動所得，更重要者，則在將父母財產(chan) 納入其中。雖然，時值改革開放之初，現實問題亦不甚迫切，法律對“共同財產(chan) ”的規定僅(jin) 限於(yu) 此，尚屬疏略。

至2001年，最新《婚姻法》則對“共同財產(chan) ”有詳細規定，第十八條中有“遺囑或贈與(yu) 合同中確定隻歸夫或妻一方的財產(chan) ”，以及“一方的婚前財產(chan) ”，不過，仍然未明確房產(chan) 的歸屬。至解釋二（2004）與(yu) 解釋三，始有明確之規定：

解釋二第22條：當事人結婚前，父母為(wei) 雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為(wei) 對自己子女的個(ge) 人贈與(yu) ，但父母明確表示贈與(yu) 雙方的除外。當事人結婚後，父母為(wei) 雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為(wei) 對夫妻雙方的贈與(yu) ，但父母明確表示贈與(yu) 一方的除外。

解釋三第7條：婚後由一方父母出資為(wei) 子女購買(mai) 的不動產(chan) ，產(chan) 權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第三項的規定，視為(wei) 隻對自己子女一方的贈與(yu) ，該不動產(chan) 應認定為(wei) 夫妻一方的個(ge) 人財產(chan) 。

可見，解釋三對解釋二作了更明確的規定。較之1980的《婚姻法》對婚前個(ge) 人財產(chan) 的規定，解釋二與(yu) 解釋三的精神在於(yu) ，把婚後一部分所得亦納入個(ge) 人財產(chan) 的範圍。

馬克思主義(yi) 素來將婚姻視為(wei) 基於(yu) 感情的結合，甚至其存續亦以感情為(wei) 基礎，因此，將感情的破裂視為(wei) 婚姻結束最主要的依據。基於(yu) 此種對婚姻的了解，以及建國前三十年家庭財產(chan) 較少的現實，夫妻雙方一般不會(hui) 引發較大的財產(chan) 糾紛，個(ge) 人財產(chan) 在婚前的約定，亦不會(hui) 有太多的必要，更不會(hui) 考慮到婚後的個(ge) 人財產(chan) 問題。然而，新《婚姻法》將舊《婚姻法》中那些含糊的財產(chan) 規定明晰化，這在左派學者看來，不免將夫妻關(guan) 係物化為(wei) 一種財產(chan) 關(guan) 係，完全背離了基於(yu) 馬克思主義(yi) 的舊《婚姻法》對婚姻和家庭本質的理解。

然而，當我們(men) 一旦明了馬克思主義(yi) 不複為(wei) 普遍真理之後，這種背離實不為(wei) 過矣。而且，當女子日漸強勢的今天，舊《婚姻法》對女子的保護淡化之後，新的規定不過在使男女關(guan) 係達到一種真正意義(yi) 上的平等。其中更為(wei) 重要者，則在於(yu) 新《婚姻法》強調父母對夫妻一方的贈予，雖然疏離了夫妻之間的關(guan) 係，卻使父子關(guan) 係密切起來，這在某種意義(yi) 上導致了傳(chuan) 統儒家倫(lun) 的回歸。

3.離婚後的財產(chan) 分割與(yu) 子女歸屬問題

從(cong) 三十年前後各蘇區有關(guan) 婚姻的條款來看，都貫徹了保護婦女的精神，這種精神尤其在離婚問題上體(ti) 現得尤為(wei) 明顯。1950年《婚姻法》對此有下規定：

第二十三條：離婚時，除女方婚前財產(chan) 歸女方所有外，其他家庭財產(chan) 如何處理，由雙方協議；協議不成時，由人民法院根據家庭財產(chan) 具體(ti) 情況、照顧女方及子女利益和有利發展生產(chan) 的原則判決(jue) 。如女方及子女分得的財產(chan) 足以維持子女的生活費和教育費時，則男方可不再負擔子女的生活費和教育費。

第二十四條：離婚時，原為(wei) 夫妻共同生活所負擔的債(zhai) 務，以共同生活時所得財產(chan) 償(chang) 還；如無共同生活時所得財產(chan) 或共同生活時所得財產(chan) 不足清償(chang) 時，由男方清償(chang) 。男女一方單獨所負的債(zhai) 務，由本人償(chang) 還。

第二十五條：離婚後，一方如未再行結婚而生活困難，他方應幫助維持其生活；說明的辦法及期限，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決(jue) 。

不過，較之三十年代，此種對婦女的保護已弱化了許多。

至於(yu) 離婚後子女的歸屬，則完全站在保護兒(er) 童的立場，即僅(jin) 僅(jin) 考慮子女撫養(yang) 的方便，因此，1931年《婚姻條例》尚將子女判給男方，此後，曆次《婚姻法》莫不主張判給女方，而由男方提供主要經濟負擔。顯然，此種規定完全背離了傳(chuan) 統社會(hui) 以宗族、家庭為(wei) 本位的原則，即便從(cong) 今日中國的實際情形來看，亦未必盡為(wei) 合理。譬如，有如下數項情形頗值得今日立法者慎重考慮：

其一，古代以男子承當繼承家業(ye) 之重責，故以子女判給父親(qin) 。今以子女概隨母親(qin) ，雖得幼時撫養(yang) 之便，然對父方家業(ye) 之發展，極為(wei) 不利。譬如，家慈常歎吾外祖無子，否則，家境當不至如今日之稍衰矣。可見，父方之事業(ye) 常較母方為(wei) 優(you) ，子女若能從(cong) 父，不僅(jin) 能促使家業(ye) 之興(xing) 旺發達，而且，對子女自身而言，家境之優(you) 渥，更有利於(yu) 其健康順利之成長。

其二，父母離異後，若母方改嫁，子女不易親(qin) 近繼父。然若子女隨父，父雖續弦，子女與(yu) 繼母之親(qin) 近更為(wei) 容易。可見，現代《婚姻法》雖以保護童幼為(wei) 目的，然對子女之成長實頗多不利。

其三，現代《婚姻法》概從(cong) 保護兒(er) 童著眼，此對於(yu) 無產(chan) 階級家庭或可如此，然今日家庭莫不有家業(ye) ，故從(cong) 家業(ye) 之繼承與(yu) 發展而言，則子女從(cong) 母極不利於(yu) 中國社會(hui) 與(yu) 經濟的發展。某以為(wei) ，法律或當如此修改：生女則聽其從(cong) 母，生子則以從(cong) 父為(wei) 主。如此，於(yu) 家於(yu) 國，皆得利焉。

4.夫妻“相互繼承遺產(chan) ”的問題

現代《婚姻法》為(wei) 了實現男女平等之目標，最為(wei) 重要者，則在於(yu) 規定婦女有財產(chan) 繼承之權利。

中國自秦漢以後，財產(chan) 之繼承，基本上實行諸子均分的做法。至於(yu) 妻子攜來的嫁妝，常不能融入夫家財產(chan) ，而恒歸妻子所有，因此，妻子亦無繼承或分割夫家財產(chan) 的道理。在古代，寡婦常因無子或喪(sang) 子，而被迫淨身出戶，至其丈夫財產(chan) ，則常為(wei) 叔伯兄弟或族人所奪，此種現象雖似無情，然自是古代社會(hui) 的規矩所致。可見，對古代中國而言，基本上實行夫妻別財的製度。

隨著傳(chuan) 統中國社會(hui) 的現代轉型，此種情形開始發生了根本的變化。1924年，國民黨(dang) 一大提出“於(yu) 法律上、經濟上、教育上、社會(hui) 上確認男女平等之原則，促進女權之發展”。1926年，國民黨(dang) 二大通過《婦女運動決(jue) 議案》，決(jue) 定依據婚姻自由之原則製定《婚姻法》，並原則上確定女子的財產(chan) 繼承權，不過此時僅(jin) 限於(yu) 未嫁女子而已。換言之，這不過僅(jin) 僅(jin) 規定女兒(er) 得以繼父而已，並沒有越出古代傳(chuan) 子製的範圍，蓋女兒(er) 在古代猶能通過嫁妝獲得一部分財產(chan) 也。至於(yu) 已婚婦女，依然不能繼父，更遑論繼夫耶！1929年，司法院決(jue) 議“女子不分已嫁未嫁，應與(yu) 男子有同等財產(chan) 繼承權”，此種精神遂體(ti) 現在1930年南京國民政府公布的《民法親(qin) 屬編》中，即不僅(jin) 使已嫁女子獲得繼父之權，甚至妻子繼承丈夫之財產(chan) ，亦有此可能矣。《民法親(qin) 屬編》的財產(chan) 部分則規定了“聯合財產(chan) ”的內(nei) 容，即以結婚時之夫妻財產(chan) 以及婚姻存續期間夫妻所取得的財產(chan) 為(wei) “聯合財產(chan) ”或“共同財產(chan) ”，若夫妻關(guan) 係結束，則夫妻各得共同財產(chan) 之半數。若夫妻一方死亡，則一半歸死者之繼承人，而另一半歸生存之另一方。至於(yu) 《民法繼承編》，則規定配偶有相互繼承遺產(chan) 之權，配偶為(wei) 第一順序繼承人。諸多此類規定，對中國之家庭關(guan) 係產(chan) 生了深遠的影響，可謂有翻天覆地之作用。蓋出嫁女子不僅(jin) 獲得與(yu) 兒(er) 子同樣平等繼承父母財產(chan) 的權利，而且，還意味著作為(wei) 妻子可以繼承丈夫的財產(chan) 。

中國共產(chan) 黨(dang) 對此問題的認識，似乎更早。1919年，李大釗發表《婦女解放與(yu) Democracy》一文，提出“我們(men) 若想真正的Democracy在中國的社會(hui) 就能夠實現，必須先作婦女解放的運動”。[20]1920年，李大釗又發表《由經濟上解釋中國近代思想變動的原因》一文，其中提到了男女在繼承權方麵應有平等的權利。1923年，李大釗在湖北女權運動同盟會(hui) 關(guan) 於(yu) “女權運動”的演講中，提出應在法律上規定男女的平等，包括財產(chan) 權方麵的平等。

1922年6月15日，《中國共產(chan) 黨(dang) 第一次對於(yu) 時局的主張》中提出了這樣一個(ge) 觀點，私有財產(chan) 製度下，婦女真正的解放是不可能的。進至今日，中國又回到了私有製的社會(hui) ，欲求婦女解放，又如何可能？其後，國民黨(dang) 有關(guan) “婦女解放”各項主張之提出，莫不有共產(chan) 黨(dang) 人的推動和參與(yu) 。1931年12月，《中華蘇維埃共和國婚姻條例》規定：結婚滿一年，男女共同經營所增加的財產(chan) ，男女平分，如有小孩則按人口平分。1950年，《婚姻法》第12條：“夫妻有互相繼承遺產(chan) 的權利。”第14條：“父母子女有互相繼承遺產(chan) 的權利。”80年《婚姻法》第十八條：“夫妻有相互繼承遺產(chan) 的權利。父母和子女有相互繼承遺產(chan) 的權利。”2001年婚姻法第二十四條：“夫妻有相互繼承遺產(chan) 的權利。父母和子女有相互繼承遺產(chan) 的權利。”

可見，不論是國民黨(dang) ，還是共產(chan) 黨(dang) ，種種法律條文，都明確了夫妻間相互繼承遺產(chan) 的權利。這大概是“夫妻一體(ti) ”原則之極端表現，可謂亙(gen) 古所未有也。而且，夫妻間財產(chan) 之相互繼承，削弱了自古以來“父子一體(ti) ”的原則，從(cong) 而抽掉了傳(chuan) 統孝道倫(lun) 理的社會(hui) 與(yu) 經濟基礎，今日之道德淪喪(sang) 實肇端於(yu) 此。不過，現代社會(hui) 的基本單位是核心家庭，而此種家庭與(yu) 古代不同，即不是以父子為(wei) 軸心，而是以夫妻為(wei) 軸心的，因此，此項法律規定又不過是今日社會(hui) 現實的客觀反映而已，則孝道之缺失，又屬無可奈何之事也。

四 、儒家經義(yi) 視角下的《新婚姻法》司法解釋三

2011年，最高法院出台的《婚姻法》司法解釋三，其中規定“婚後一方父母出資為(wei) 子女購買(mai) 的不動產(chan) ，且產(chan) 權登記在自己子女名下的，應認定為(wei) 夫妻一方的個(ge) 人財產(chan) ”。此項解釋甫一出台，即在媒體(ti) 上引發了廣泛的討論，尤其是網絡上爭(zheng) 論更是沸沸揚揚。據稱，此項解釋借鑒了英美分別財產(chan) 製的某些規定，且與(yu) 《物權法》相協調。然而，卻違背了我國《婚姻法》保護婦女之一貫精神，且就其社會(hui) 效果而言，將使男子離婚更少顧慮而變得容易，從(cong) 而破壞了家庭的穩定。

現代中國思想有一基本前提，即摧毀傳(chuan) 統家庭。當初，國、共兩(liang) 黨(dang) 對傳(chuan) 統家庭的破壞，最主要之手段就是製訂新的《婚姻法》，從(cong) 而在製度上消滅傳(chuan) 統的家庭關(guan) 係和倫(lun) 理。自上世紀三十年代前後，曆次《婚姻法》與(yu) 相關(guan) 法律文件的製訂，莫不貫徹了摧毀傳(chuan) 統家庭之精神。因此，我認為(wei) ，目前新《婚姻法》的問題以及引發的爭(zheng) 議，不能僅(jin) 僅(jin) 歸咎於(yu) 司法解釋三，其實，根本原因在於(yu) ，我國的曆次《婚姻法》都偏離了中國固有的傳(chuan) 統，違背了中國數千年來最基本的家庭倫(lun) 理，從(cong) 而導致了今人觀念之混亂(luan) 而無所適從(cong) 。

可見，現代《婚姻法》的出發點從(cong) 一開始就錯了。目前的反對者大多持左派的立場，即以80年代以前的舊《婚姻法》反對最新的《婚姻法》，顯然，這種立場本身就很成問題。雖然，新《婚姻法》亦有種種弊端，尤其不利於(yu) 家庭之穩定，但是，如果因此回到一個(ge) 更成問題的舊《婚姻法》立場，實在更不合時宜。

進而言之，曆次《婚姻法》追求的目標從(cong) 來與(yu) 民生無關(guan) ，從(cong) 來就不是從(cong) 個(ge) 體(ti) 之幸福與(yu) 家庭之和諧出發，而是承擔了過多的政治任務，欲藉此實現馬克思主義(yi) 追求的社會(hui) 革命目標而已。換言之，《婚姻法》的目標，不過是要求人類犧牲其個(ge) 體(ti) 幸福，而去追求“男女平等”這個(ge) 空洞的社會(hui) 進步理想。姑且不論這一理想是否正當，是否可能，然而，我們(men) 在現實中常常看到，這種理想對家庭生活造成了太多的災難。譬如，夫妻間的矛盾、離婚率的上升以及個(ge) 體(ti) 的孤獨感，莫不由此理想所致，難道這種理想真值得我們(men) 犧牲一切去追求嗎？如果僅(jin) 僅(jin) 出於(yu) 保護所謂“女權”的政治正確，卻罔顧現實中的種種弊端，戴震謂宋人道德乃“以理殺人”，亦可謂此也。

1.新《婚姻法》關(guan) 於(yu) “共同財產(chan) ”及離婚的諸規定

現代中國《婚姻法》與(yu) 古代法律最重大的區別之一，就在於(yu) “共同財產(chan) ”的概念。到了1950年，新中國的《婚姻法》不僅(jin) 提出了“共同財產(chan) ”的概念，還提到了“家庭財產(chan) ”的概念。顯然，這兩(liang) 個(ge) 概念是不同的，因為(wei) “共同財產(chan) ”僅(jin) 僅(jin) 指夫妻因為(wei) 共同生活而取得的財產(chan) ，而“家庭財產(chan) ”則不同，還包括婚前的個(ge) 人財產(chan) ，以及未成年子女的財產(chan) 。可見，“家庭財產(chan) ”的範圍較“共同財產(chan) ”要大。不過，80年代以前，因為(wei) 大家都是無產(chan) 階級，私有財產(chan) 還很不發達，因此，兩(liang) 種財產(chan) 的差別，一般不是太大。

然而，90年代末以來，隨著房屋的私有化改革，尤其是2003年以後房產(chan) 價(jia) 格的飆升，“共同財產(chan) ”與(yu) “夫妻財產(chan) ”的差別明顯化了，“共同財產(chan) ”在“家庭財產(chan) ”中的比重越來越小。尤其當子女更多依靠各自父母的贈予才能購房時，以致於(yu) 使兩(liang) 種財產(chan) 的差別超過了一定的界限，終於(yu) 使“家庭財產(chan) ”的內(nei) 涵發生了質的變化。現代核心家庭是以已婚夫妻為(wei) 中心，上養(yang) 父母，下育子女，其實，內(nei) 中尚有一層財產(chan) 內(nei) 涵，即夫妻“共同財產(chan) ”亦為(wei) 家庭之主要部分，至於(yu) 婚前之財產(chan) ，不論得自父母與(yu) 否，都不過是“共同財產(chan) ”之補充而已。然而，房價(jia) 的飆升，根本改變了家庭財產(chan) 的構成，即在相當一段時間內(nei) ，夫妻“共同財產(chan) ”隻不過占有一個(ge) 次要的位置，並且，市場經濟使一切都利益化了，使得現在夫妻關(guan) 係愈加不穩定。諸如此類情況，都促使《婚姻法》必須明晰夫妻“共同財產(chan) ”的邊界。

2001年新《婚姻法》關(guan) 於(yu) “共同財產(chan) ”之規定如下：

第十七條：“夫妻在婚姻關(guan) 係存續期間所得的下列財產(chan) ，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎金；(二)生產(chan) 、經營的收益；(三)知識產(chan) 權的收益；(四)繼承或贈與(yu) 所得的財產(chan) ，但本法第十八條第三項規定的除外；(五)其他應當歸共同所有的財產(chan) 。”夫妻對共同所有的財產(chan) ，有平等的處理權。

第十八條：“有下列情形之一的，為(wei) 夫妻一方的財產(chan) ：(一)一方的婚前財產(chan) ；(二)一方因身體(ti) 受到傷(shang) 害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；(三)遺囑或贈與(yu) 合同中確定隻歸夫或妻一方的財產(chan) ；(四)一方專(zhuan) 用的生活用品；(五)其他應當歸一方的財產(chan) 。”

第十九條：“夫妻可以約定婚姻關(guan) 係存續期間所得的財產(chan) 以及婚前財產(chan) 歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書(shu) 麵形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。”夫妻對婚姻關(guan) 係存續期間所得的財產(chan) 以及婚前財產(chan) 的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guan) 係存續期間所得的財產(chan) 約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債(zhai) 務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chan) 清償(chang) 。

又，新《婚姻法》關(guan) 於(yu) 離婚之規定如下：

第三十九條：“離婚時，夫妻的共同財產(chan) 由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產(chan) 的具體(ti) 情況，照顧子女和女方權益的原則判決(jue) 。夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。”

第四十條：“夫妻書(shu) 麵約定婚姻關(guan) 係存續期間所得的財產(chan) 歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義(yi) 務的，離婚時有權向另一方請求補償(chang) ，另一方應當予以補償(chang) 。”

第四十一條：“離婚時，原為(wei) 夫妻共同生活所負的債(zhai) 務，應當共同償(chang) 還。共同財產(chan) 不足清償(chang) 的，或財產(chan) 歸各自所有的，由雙方協議清償(chang) ；協議不成時，由人民法院判決(jue) 。”

第四十二條：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從(cong) 其住房等個(ge) 人財產(chan) 中給予適當幫助。具體(ti) 辦法由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決(jue) 。”

此外，《婚姻法》解釋二關(guan) 於(yu) “共同財產(chan) ”之規定：

第二十二條：“當事人結婚前，父母為(wei) 雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為(wei) 對自己子女的個(ge) 人贈與(yu) ，但父母明確表示贈與(yu) 雙方的除外。當事人結婚後，父母為(wei) 雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為(wei) 對夫妻雙方的贈與(yu) ，但父母明確表示贈與(yu) 一方的除外。”

《婚姻法》解釋三關(guan) 於(yu) “共同財產(chan) ”之規定：

第五條：“夫妻一方個(ge) 人財產(chan) 在婚後產(chan) 生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為(wei) 夫妻共同財產(chan) 。”

第七條：“婚後由一方父母出資為(wei) 子女購買(mai) 的不動產(chan) ，產(chan) 權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為(wei) 隻對自己子女一方的贈與(yu) ，該不動產(chan) 應認定為(wei) 夫妻一方的個(ge) 人財產(chan) 。由雙方父母出資購買(mai) 的不動產(chan) ，產(chan) 權登記在一方子女名下的，該不動產(chan) 可認定為(wei) 雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。

第十條：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chan) 買(mai) 賣合同，以個(ge) 人財產(chan) 支付首付款並在銀行貸款，婚後用夫妻共同財產(chan) 還貸，不動產(chan) 登記於(yu) 首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chan) 由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決(jue) 該不動產(chan) 歸產(chan) 權登記一方，尚未歸還的貸款為(wei) 產(chan) 權登記一方的個(ge) 人債(zhai) 務。雙方婚後共同還貸支付的款項及其相對應財產(chan) 增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產(chan) 權登記一方對另一方進行補償(chang) 。”

從(cong) 上述條款可以看到，《婚姻法》既規定“夫妻相互繼承財產(chan) ”，這意味著“夫妻一體(ti) ”成為(wei) 現代家庭的核心，然而，“共同財產(chan) ”的規定又意味著為(wei) 財產(chan) 的分割、從(cong) 而家庭的最終瓦解準備了可能性。可見，目前《婚姻法》這兩(liang) 條基本規定，其實是相互矛盾的。古代因為(wei) “父子一體(ti) ”，諸子得以繼承父產(chan) ，可謂天經地義(yi) ，這也是傳(chuan) 統孝道的物質基礎。然而，現代生活發生了很大的變化，父子析居已成常態，這自然密切了夫妻關(guan) 係，經義(yi) 中的“夫妻一體(ti) ”內(nei) 涵終於(yu) 在現代法律中得到體(ti) 現，這就是“夫妻相互繼承財產(chan) ”，可以說，此條規定的合理性正在於(yu) 此。然而，“共同財產(chan) ”概念的內(nei) 在矛盾，終於(yu) 在現實的逼迫下而展現出來了，從(cong) 而凸顯出今人久已忽視的“父子一體(ti) ”內(nei) 涵。可以說，最新《婚姻法》的積極意義(yi) 在於(yu) ，將使現代人意識到，家庭不能僅(jin) 僅(jin) 依靠“夫妻一體(ti) ”，還需要“父子一體(ti) ”，從(cong) 而為(wei) 傳(chuan) 統孝道的複興(xing) 提供了製度上的前提。

而且，馬克思主義(yi) 素來將家庭與(yu) 私有製聯係在一起，換言之，正是因為(wei) 人類有了家庭，才產(chan) 生了一切罪惡根源的私有製，那麽(me) ，未來隨著私有製的滅亡，家庭亦將隨之消亡。因此，80年代以前，大陸雖然有個(ge) 體(ti) 家庭，但大環境還根本是一個(ge) 公有製社會(hui) ，這就使得家庭的私有屬性得到了抑製，而舊《婚姻法》中關(guan) 於(yu) 私有財產(chan) 的規定是不明顯的。正因如此，80年代以來，隨著整個(ge) 中國社會(hui) 朝私有化方向的高歌猛進，家庭的私有本性開始發展起來了，適應此種現實要求，新《婚姻法》必然強化家庭中財產(chan) 的私有屬性，並且，終將衝(chong) 出馬克思主義(yi) 意識形態的牢籠，開始以其自身的邏輯在運動。可以說，新《婚姻法》及其司法解釋正是私有財產(chan) 自身運動的結果。此時，夫妻不再是同誌加伴侶(lv) ，而是有著自身利益追求的個(ge) 體(ti) 。這種利益的排他性，雖然一定程度能夠為(wei) 夫妻共同生活所消融，然而，殘酷的現實將更多使人們(men) 意識到夫妻在利益上的差異，尤其是父母對子女的財產(chan) 贈予，終於(yu) 讓人們(men) 喚起對古老婚姻觀念的記憶。此時，婚姻不再是相愛中男女個(ge) 體(ti) 的事情，而是兩(liang) 個(ge) 家庭的聯合，即“合二姓之好”。墮入愛河的男女雙方，或許可以忽視利益上的分歧，然而，婚姻畢竟不隻有愛情，尤其是雙方的父母，更不可能沒有利益上的考慮和計算。

2.新《婚姻法》的消極意義(yi) ——舊《婚姻法》的視角

自上世紀三十年代以來，共產(chan) 黨(dang) 頒布的曆次《婚姻法》，皆以實現男女平等與(yu) 婦女解放為(wei) 目的，然其弊病則在於(yu) 使離婚太容易、輕率，且製定種種措施以保證離婚自由，且視為(wei) 婦女解放之關(guan) 鍵所在。蓋就馬克思主義(yi) 最高理想而言，必須消滅家庭，而婦女解放誠為(wei) 實現此目的之必要步驟而已。因此，每當新《婚姻法》頒布，必掀起一輪離婚高潮，30年代如此，50年代亦如此。

最近，最高法院頒布的新《婚姻法》司法解釋三，主要受到來自左翼立場的批評。一方麵，司法解釋三更體(ti) 現了男女之間平等的觀念，另一方麵，這種平等體(ti) 現在財產(chan) 關(guan) 係中，就是明晰夫妻雙方的個(ge) 人財產(chan) ，尤其將夫妻關(guan) 係存續期間獲得的贈予財產(chan) 亦個(ge) 別化了，完全背離共產(chan) 黨(dang) 《婚姻法》一貫主張的“共同財產(chan) ”原則，顯然，這正是左派學者非常不滿的地方。[21]左派學者以及大部分民眾(zhong) 更多站在舊《婚姻法》的立場，認為(wei) 最新的司法解釋將使離婚變得更容易，不利於(yu) 家庭關(guan) 係的穩定，且有利於(yu) 占優(you) 勢的男子一方，而且，他們(men) 認為(wei) ，舊《婚姻法》中那種保護婦女的意識，現在卻被淡化了。

可以說，80年代以前的曆次《婚姻法》是受馬克思主義(yi) 影響的結果，故實行類似前蘇聯的“共同財產(chan) 製”；至於(yu) 2001年後的新《婚姻法》，則更多受到英美物權觀念的影響，實行“分別財產(chan) 製”。

3.新《婚姻法》的積極意義(yi) ——儒家經義(yi) 的視角

現代思想主張男女平等，然而，欲實現此種平等，實有兩(liang) 種不同的製度安排：其一，猶如英美等國的“分別財產(chan) 製”，即男女平等在財產(chan) 關(guan) 係上的表現，就是夫妻財產(chan) 的相互獨立。其二，社會(hui) 主義(yi) 各國則普遍實行“共同財產(chan) 製”，其辦法是通過將夫妻財產(chan) 融為(wei) 一體(ti) ，而削弱男子在家庭共同體(ti) 中的優(you) 勢地位，並采取種種辦法提高女子在社會(hui) 與(yu) 家庭生活中的地位。

然而，不論何種財產(chan) 製，夫妻關(guan) 係都構成了家庭的軸心。這與(yu) 古代中國以父子為(wei) 軸心的家庭非常不同，財產(chan) 關(guan) 係也有著非常不同的內(nei) 容。不過，這些不同的夫妻關(guan) 係中依然有著相似的精神，即不同程度體(ti) 現了“夫妻一體(ti) ”的精神，這與(yu) 上古母係製下因夫妻別居而異財的狀況是完全不同的。

隨著傳(chuan) 統中國的現代轉型，個(ge) 體(ti) 家庭的結構發生了根本的變化，即以夫妻關(guan) 係為(wei) 軸心，而非以父子關(guan) 係為(wei) 軸心；並且，夫妻共同生活的內(nei) 涵，在法律上以“共同財產(chan) ”的規定體(ti) 現出來。可以說，“夫妻一體(ti) ”的古老觀念得到了前所未有的強化。另一方麵，女子更多參與(yu) 社會(hui) 經濟生活，從(cong) 而使其在家庭中贏得了愈益平等的地位。然而，經濟上的獨立以及家庭中的平等，卻不免導致了家庭的離心力，削弱了“夫妻一體(ti) ”的觀念。可以說，在現代中國，“夫妻一體(ti) ”觀念存在著兩(liang) 個(ge) 相互矛盾的表現。

傳(chuan) 統中國倫(lun) 理是以孝道為(wei) 核心建立起來的。然孝道之實施，本有其社會(hui) 基礎，即以父子關(guan) 係為(wei) 軸心的家庭結構。顯然，今日之道德淪喪(sang) ，實因舊道德之社會(hui) 基礎被摧毀有關(guan) 。就此而言，現代中國的曆次《婚姻法》對於(yu) 摧毀傳(chuan) 統道德，可謂功不可沒。[22]

然而，按照新《婚姻法》的規定，一方父母為(wei) 自己的子女購房，並不必然融入夫妻“共同財產(chan) ”之中，這條規定顯然削弱了“夫妻一體(ti) ”，卻強化了“父子一體(ti) ”。這樣，新《婚姻法》表麵上蘊涵的個(ge) 體(ti) 主義(yi) 倫(lun) 理，卻實現了一種集體(ti) 主義(yi) 的回歸。當然，這種集體(ti) 實以“父子一體(ti) ”為(wei) 主要內(nei) 容，而非“夫妻一體(ti) ”。我們(men) 將來或許看到，傳(chuan) 統孝道將在“父子一體(ti) ”的基礎上得以重建，婚姻也將回歸到儒家“合二姓之好”的這種古老觀念。

按照新的司法解釋，夫妻財產(chan) 並不是完全歸屬於(yu) 個(ge) 人，而是歸屬於(yu) 夫妻各自原來的家庭。從(cong) 這個(ge) 角度來看，這個(ge) 司法解釋其實是強化了家庭的價(jia) 值，特別是強化了父母與(yu) 子女的關(guan) 係。本來結婚意味著子女離開父母，獨立成家，然而，新的司法解釋卻展示了這樣一種可能性，即子女雖然結婚了，卻依然通過這種財產(chan) 的共有，而保持著與(yu) 自己父母的聯係。儒家素來主張“同居共財”，卻不曾想到，新的司法解釋卻為(wei) 這種倫(lun) 理提供了一種新的製度基礎，可謂向前進了一步，這是非常有意義(yi) 的一步。可以說，司法解釋三扭轉馬克思主義(yi) 時代的婚姻觀念，使得婚姻不再隻是男女兩(liang) 個(ge) 人的事情，而是兩(liang) 個(ge) 家庭的事情，從(cong) 而為(wei) 現代婚姻回歸到傳(chuan) 統的“合二姓之好”，多少提供了一些可能性。

 【注釋】

[1] 賈疏以為(wei) 世父、叔父服期，以其與(yu) 己父一體(ti) 也；至於(yu) 為(wei) 世父母、叔父母服，則以夫妻一體(ti) 也。

[2] 此段話亦見於(yu) 《荀子·禮論》。

[3] 印度《摩奴法典》第八章第416條規定：“聖書(shu) 謂妻、子及奴隸此三者不可擁有財稅 ，他們(men) 所得到的財產(chan) 歸屬於(yu) 擁有他們(men) 的人。”不獨古印度，疑最初中國亦如此，故《禮記·曲禮》雲(yun) ：“父母存，不有私財。”〈內(nei) 則〉雲(yun) ：“子婦無私貨，無私蓄，無私器，不敢私假，不敢私與(yu) 。”大概妻之嫁資最初亦為(wei) 丈夫所有也。

[4] 嫁資之性質，猶男子之繼承物，其實不過女子繼承權喪(sang) 失的代償(chang) 物。

[5] 今日婚姻法學者，唯著眼於(yu) 夫妻之財產(chan) 關(guan) 係，是以分別、共同兩(liang) 種財產(chan) 製之區分，唯就此而論。至於(yu) 古老之父子一體(ti) 、兄弟一體(ti) 之觀念，其對於(yu) 家庭財產(chan) 之影響，則概闕而弗論。

[6] 英國自11世紀以後，本實行最古老之財產(chan) 並吞製。至此，又實行最現代的分別財產(chan) 製，最能體(ti) 現男女平權的原則。然對於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 國家而言，此種權利平等隻是形式上的，故主張共同財產(chan) 製，以實現實質上的男女平等。

[7] 《拿破侖(lun) 法典》關(guan) 於(yu) 婚姻之規定，其精神源於(yu) 魯索。魯索認為(wei) ，國家與(yu) 家族不同，國家是由等質的市民所構成的民主組織體(ti) ，而家族則是由不等質的家族成員構成的權威組織體(ti) ，因此，男性為(wei) 自由人，而女子從(cong) 屬於(yu) 男性。男性握有權力，實因男子在肉體(ti) 、精神上皆強於(yu) 女性，因此須受男性保護，女子之從(cong) 夫正在於(yu) 此。因此，民法典規定妻無行為(wei) 能力，夫對妻有保護義(yi) 務，妻對夫有服從(cong) 義(yi) 務。《拿破侖(lun) 法典》之民法具有強烈的家長製色彩，家庭財產(chan) 集中於(yu) 丈夫之手，而丈夫亦當保護妻子，有扶養(yang) 妻之義(yi) 務。

[8] 按德國民法第1363條，所謂剩餘(yu) 共同製，夫之財產(chan) 與(yu) 妻之財產(chan) ，不構成夫妻之共同財產(chan) ，夫妻結婚後所取得之財產(chan) ，亦同；夫妻於(yu) 婚姻關(guan) 係存續中所取得之剩餘(yu) ，於(yu) 財產(chan) 製終了時分配之。夫妻各自管理自己的財產(chan) 。夫妻財產(chan) 之所有權、管理權各自分離，則債(zhai) 務應分享，因此，不問夫妻在結婚前所負之債(zhai) 務或婚姻關(guan) 係存續中所負之債(zhai) 務，各以自己之財產(chan) 負責清償(chang) 。所謂剩餘(yu) ，乃配偶一方之最終財產(chan) 扣除當初財產(chan) 之差額，而當初財產(chan) 包括結婚時之財產(chan) 、嫁妝及婚後因繼承或贈予所得之財產(chan) 。關(guan) 於(yu) 剩餘(yu) 之分配，配偶一方之剩餘(yu) 超過他方之剩餘(yu) 時，其超過部分之一半，作為(wei) 他方配偶之平衡債(zhai) 權，歸屬於(yu) 他方配偶。

[9] 對於(yu) 今日中國之現實而言，應該確立一種觀念，女子價(jia) 值之體(ti) 現及人格之獨立，在於(yu) 承擔相關(guan) 家務。

[10] 觀乎〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉關(guan) 於(yu) 兄弟異宮而同財之說，可知其在儒家倫(lun) 理中實有重要地位，故儒家曆來反對兄弟分家，且常以兄弟同財約束因為(wei) 夫妻之私而導致的分家。蓋後世之分家，與(yu) 〈喪(sang) 服傳(chuan) 〉所言成父子之私不同，其實是為(wei) 了成夫妻之私而已。

[11] 案《禮記·雜記》鄭玄注引“律：棄妻畀所賚”，則離婚後丈夫歸還妻子帶來的嫁妝也。唐代亦襲漢律。據日本《令集解》卷10“七出”條，“凡棄妻，先由祖父母父母，若無祖父母父母，夫得自由。皆還其所賚見在之財；若將婢有子亦還之”，蓋日本《養(yang) 老令·戶令》乃仿唐令而作，故此條規定亦當與(yu) 唐代的離婚法律。

[12] 《宋刑統》卷12“卑幼私用財”門所引。又，唐戶令應分條規定：“妻家所得之財，不在分限。”然元典章規定：“隨嫁奩田等物，今後應嫁婦人，不問生前離異，夫死寡居，但欲再適他人，其隨嫁妝奩財產(chan) 等物，聽前夫之家為(wei) 主。……無故出妻，不拘此例。”則又似妻子之財產(chan) 為(wei) 夫與(yu) 吸收也。日本亦有類似妝奩製。

[13] 過去，尤其是大戶人家嫁女，甚至有“十裏紅妝”之說，不僅(jin) 包括從(cong) 18歲至80歲的首飾、衣服，有的甚至連壽衣都預備了，此外，還有田宅、店鋪，以及奴仆、丫頭，這意味著我家姑娘嫁到你家，吃穿用度到是自己的，這樣媳婦在夫家腰杆也硬，可以少受婆婆的氣。因此，若媳婦沒有生育，死後財產(chan) 還要還給娘家。

[14] 陳紹禹：〈關(guan) 於(yu) 中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告〉，中國人民大學國家與(yu) 法權理論教研室：《國家與(yu) 法權理論參考資料》（北京：中國人民大學出版社），1957年，第82頁。

[15] 現代人將家庭暴力分成兩(liang) 部分，一為(wei) 父母對子女的暴力，一為(wei) 丈夫對妻子的暴力。其實，就古人而言，兩(liang) 種暴力皆基於(yu) 共同的理由，即家庭教育之需要。俗語謂“棍棒下出孝子”、“子不教，父之過”，若古律則有“撲責”之規定，皆以父母對子女有教育之權，且藉撲而責其子女也。至於(yu) 丈夫，《白虎通》謂“夫者，扶也，以道義(yi) 相扶也”，故女子有罪，多不付諸獄吏，而交由丈夫管教，則丈夫之撲責妻子，亦為(wei) 教育之必然。

[16] 《中央革命根據地史料選編》（南昌：江西人民出版社，1982年），下冊(ce) ，第194頁。

[17] 參見廈門大學法律係、福建省檔案館編：《中華蘇維埃共和國法律檔選編》，江西人民出版社，1984年，第8頁。1934年的《婚姻法》修改了離婚後子女的撫養(yang) 規定，即將離婚後子女歸男方撫養(yang) 修改為(wei) 歸女方撫養(yang) 。這種規定一直延續到現在。據說此項修改主要考慮到小孩與(yu) 繼父之間可能比與(yu) 繼母能更好相處。然而，此項規定完全否定了古代宗族社會(hui) 的基本要求。

[18] 今人頗以宋人有“餓死事小，失節事大”一語，遂以理學家之學說有以致此也。其實，日本之女子在夫死後，多出家，貴族尤然，可見與(yu) 理學無關(guan) 也，至於(yu) 理學對女子的壓抑，尤屬今人臆測。並且，中國古代之女子，雖有改嫁之限製，但畢竟能與(yu) 子女享天倫(lun) 之樂(le) ，較之日本，可謂幸福。

[19] 張培田編：《新中國法製研究史料通鑒》（北京：中國政法大學出版社，2003年），第893-919頁。

[20] 《李大釗文集》（北京：人民出版社，1984年），下冊(ce) ，頁102。

[21] 清華大學趙曉力教授在其〈中國家庭資本主義(yi) 化的號角〉（《文化縱橫》2011年2月號）一文中認為(wei) ，“解釋三的實質無非是：把2001年《婚姻法》開始侵入家庭的資本主義(yi) 意識形態，進一步引入了家庭房產(chan) 領域。”

[22] 現代《婚姻法》規定夫妻財產(chan) 得以相互繼承，又使傳(chuan) 子之製半廢，則孝道亦因不得申矣。追源禍始，蓋求夫妻平等之過矣。

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