律彰國體(ti) ，例本人情

——從(cong) “古今之爭(zheng) ”看張扣扣案

作者：李競恒

來源：伟德线上平台獨家特約

時間：孔子二五六九年歲次戊戌臘月初六日戊申

          耶穌2019年1月11日

張扣扣為(wei) 母複仇殺人案的爭(zheng) 論背後，其實是思想史所謂“古今之爭(zheng) ”的張力。這個(ge) “古”，不是一般人理解的1840年鴉片戰爭(zheng) 以前，而是指現代國家、理性化的科層組織和公共秩序治理出現以前的社會(hui) 本位。這種“古”的本位，是以氏族、部落、家族、社區、城邦、行會(hui) 、封地、自治法團等各種小共同體(ti) 為(wei) 本位的，其內(nei) 部講究一整套地方性的宗教、倫(lun) 理、德性或習(xi) 慣法的綁定。而現代國家是在突破這些地方性小共同體(ti) 基礎之上的，以現代國家立法的方式建立普遍性、理性和高度技術性的司法製度，各種地方性的小共同體(ti) 習(xi) 慣必須要服從(cong) 這個(ge) 大前提。這一點上，中國曆史上的秦漢國家很早就帶有了一種講究普遍性和大共同體(ti) 規矩的立法色彩，所以像顧立雅、福山這些學者就認為(wei) 秦漢國家是有一些現代性的。

放到這個(ge) 背景下，原始儒家主張的血親(qin) 複仇，其實是站在“古今之爭(zheng) ”的“古”的這邊，因為(wei) “今”這邊從(cong) 霍布斯開始，就認為(wei) 個(ge) 體(ti) 已經將複仇等原始權利讓渡給近現代國家了，所以在現代社會(hui) 搞血親(qin) 複仇是嚴(yan) 重踐踏法律的。儒學誕生的先秦時代，當時的社會(hui) 當然是典型的“古”，遍地是各種宗族、領主、地方性的諸侯，所以原始儒學確實是以血親(qin) 小共同體(ti) 本位作為(wei) 倫(lun) 理基礎的，主張血親(qin) 報仇。《禮記·檀弓上》記載孔門弟子子夏請教孔子，如果有殺害父母的仇人怎麽(me) 辦？孔子說，睡覺拿盾牌當枕頭，隨時準備戰鬥，絕不和仇人生活在同一個(ge) 世界。如果在街市上遇到仇人，那根本就不要回家拿武器，直接徒手和他拚命。《公羊傳(chuan) ·莊公四年》甚至主張，不但要給父母報仇，甚至家族一百代以前祖先的仇也應該報。這些道理，放到先秦那種還沒有現代公共秩序的時期，是非常合理的，能夠有效地保護家族共同體(ti) 的安全，捍衛了親(qin) 情和倫(lun) 常。

但是伴隨著秦漢國家的建立，中國出現了由國家壟斷的公共秩序。漢武帝以後，儒學在社會(hui) 上有一些發展，但原始儒學的小共同體(ti) 本位與(yu) 國家的公共秩序之間發生了矛盾。原始儒學主張血親(qin) 報仇，但秦漢國家的律令是禁止私鬥殺人的，將死刑權壟斷在國家手裏。由於(yu) 原始儒學提倡血親(qin) 複仇，朝廷既用普遍公共秩序的律令，但又尊儒，因此很多報仇殺人案，給漢代國家出了難題。一些殺人複仇者，在殺人後主動投案，表達對國家律令的尊重，如東(dong) 漢的郅惲在幫助朋友報仇殺人後，主動到監獄伏法，而縣令為(wei) 了不讓他被法律處死，甚至以自殺要挾，要求郅惲逃走，以回避血親(qin) 複仇與(yu) 國家律令的矛盾。又如著名的酒泉趙娥為(wei) 父親(qin) 報仇，殺死仇人後主動要求守尉將其收入監獄，以尊重國家法令的嚴(yan) 肅。守尉官員為(wei) 了回避難題，隻能勸其回家。

這個(ge) 難題到了漢章帝時期，民間有人殺死了侮辱自己父親(qin) 的人，皇帝免除了此人的死刑，並且將其作為(wei) 司法標準，頒布了《輕侮法》，即殺死侮辱父母之人可以免除死刑。這一立法，從(cong) 精神上講是要保護原始儒學複仇的自然正義(yi) ，但放到一個(ge) 擁有廣袤郡縣製領土和龐大公共治理領域的國家中，就產(chan) 生了大量問題。正如漢儒張敏批評的那樣，這是在開啟殺人路，導致更複雜的殺人案件技術分析問題和法吏的尋租空間。在張敏的建議下，漢朝廢除了《輕侮法》。此後漢順帝時期的毋丘長殺死侮辱母親(qin) 者的案件，執法者吳祐雖然對他深表同情，但仍將其送入監獄，妥善照顧，毋丘長最終自殺。

從(cong) “古今之爭(zheng) ”的角度來看，《輕侮法》的廢除，表明中國傳(chuan) 統法律儒家化的過程，不是簡單地回到先秦小共同體(ti) 血親(qin) 複仇的本位，而是以國家公權力為(wei) 主，但在這個(ge) 基礎之上給倫(lun) 常和小共同體(ti) 情感留下一點餘(yu) 地，鍾擺主流在“今”的這邊，但不是完全毀滅掉“古”。其表現是後來的魏晉南北朝國家禁止複仇，曹魏規定私人複仇的要滅族，南梁規定私人複仇要“嚴(yan) 加裁問”，北魏規定複仇的要“誅及宗族”。但相比於(yu) 秦漢國家，魏晉南北朝的國家力量更弱，鍾擺更偏向“古”。律文雖然禁止報仇，但在實踐中則多寬宥，如北魏孫益德殺死殺母仇人，主動投案，文明太後將其赦免。孫男玉為(wei) 丈夫報仇，也被魏獻文帝特赦。“古今之爭(zheng) ”，可謂此消彼長。

到了唐宋，中華法係真正成熟，對於(yu) 複仇一般采用調和“古今之爭(zheng) ”的辦法，即在尊重國家對維護公共秩序具有壟斷的法律前提之下，酌情參考公序良俗和具體(ti) 情境，用公權司法打擊私人複仇，但給符合民間公序良俗與(yu) 樸素常識的情感留下餘(yu) 地。唐憲宗時期，一個(ge) 十二歲的少年梁悅為(wei) 父報仇。如果根據《唐律疏議·鬥訟》律文規定的話，複仇殺人要判死刑。針對這一情況，韓愈的《複仇狀》主張，如果不許複仇，會(hui) 傷(shang) 孝子之心，破壞倫(lun) 理。但如果允許複仇，則國家壟斷的公權將被破壞。麵對這種矛盾，就不能機械性地簡單粗暴一刀切，而是根據具體(ti) 情境做出判斷，案件必須交付尚書(shu) 省審議，並最終由皇帝根據具體(ti) 情況酌情處理。對於(yu) 梁悅殺人案，最終的判決(jue) 是決(jue) 杖一百，並將其流放，以彰顯公權的懲罰，但留下他的生命，給倫(lun) 常和人情保留一絲(si) 餘(yu) 地。根據吳鉤兄梳理，北宋甄婆兒(er) 為(wei) 母複仇案，宋太宗的處理辦法是將其判處杖刑，但免除其死刑。另有劉玉、王贇為(wei) 父複仇殺人案，都是根據國家的公共秩序理由將其判刑，但又兼顧情理倫(lun) 常免死，分別判處杖刑、編管和刺配流放。可以看出，隨著唐宋以來中華法係的成熟，出現了鮮明的特色，就是在保障國家壟斷對公共秩序治理這一“今”的大前提下，也給“古”保留一點酌情處理的空間，以避免簡單粗暴根據律文一刀切的機械性傷(shang) 害。

傳(chuan) 統中華法的特點是有很多看似機械性的律文，如果隻看這些律文，將其視為(wei) 和民間倫(lun) 理、情感、習(xi) 慣對立的存在，就很容易覺得民間“不懂法”。但實際上，中華法有更靈活的條例來調和二者，比如《大清律》的律文隻有436條，但是條例有1892條，唐宋或明清社會(hui) 的發展和製度變化，其實更多是通過這些點滴條例來逐漸緩慢實現的。換言之，這些條例比機械性的律文更靈活，與(yu) 民間、社會(hui) 樸素的常識、習(xi) 慣之間沒有機械律文之間那麽(me) 尖銳對立。所謂“律彰國體(ti) ，例本人情”，就是說國家作為(wei) 立法主權者頒布律文，體(ti) 現了對公共秩序治理的壟斷，但並不是要在公權和社會(hui) 一般常識、習(xi) 慣之間製造尖銳矛盾，而是要調和“古今之爭(zheng) ”，用更靈活的例來處理一些彈性空間。所以，一般的情況是“有例不用律”，酌情尋求更靈活的例，而不是僵守機械的律文。並且很多時候，會(hui) 酌情考慮地方性的民間習(xi) 慣、鄉(xiang) 規民約之類。

從(cong) 明清時期的司法實踐來看，對複仇殺人案件基本延續的是唐宋以來的路徑，如明代李忍殺死辱母者，然後向地方官自首，得以免死但判處流放；清代黃元洪兄弟為(wei) 父報仇殺人案，免死判處入獄；清代龔大大為(wei) 父報仇殺人，被判處杖刑五十，流放一千裏，但也免除死刑。

這些判例都說明，中華法的傳(chuan) 統主流是要調和“古今之爭(zheng) ”的，不是像一些人理解那樣，司法隻是如同研究邏輯學或數學那樣隻考慮邏輯自洽，而不必考慮不懂邏輯學的“法盲”們(men) 的人情、習(xi) 俗。文化自信是這個(ge) 時代中華民族複興(xing) 的重要內(nei) 容，不能忽視中華法悠久的曆史文化傳(chuan) 統。中華法“調和古今”的優(you) 秀傳(chuan) 統，應該為(wei) 我們(men) 這個(ge) 時代所用。

責任編輯：姚遠