作為(wei) 社會(hui) 道德護衛者的法律

——《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條析義(yi)

作者：陳壁生

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

           原載於(yu) 《文化縱橫》2012年第二期

時間：孔子二五六九年歲次戊戌三月廿九日丙午

           耶穌2018年5月14日

2011年8月30日，《刑事訴訟法》修正案草案公布，其中第六十八條規定：

增加一條，作為(wei) 第一百八十七條：“經人民法院依法通知，證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強製其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”（見“中國人大網”）

同時，在《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》說明中強調：“考慮到強製配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利於(yu) 家庭關(guan) 係的維係，因此，規定被告人的配偶、父母、子女除外。”

這一微小的修改，原意是完善證人製度，解決(jue) 刑事訴訟案件中證人出庭難的問題，一方麵確立近親(qin) 關(guan) 係親(qin) 屬的拒絕作證權，一方麵規定，非近親(qin) 親(qin) 屬“證人沒有正當理由逃避出庭或者出庭後拒絕作證，情節嚴(yan) 重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。”然而，這也意味著中國的刑事訴訟三十年來第一次在審判程序中考慮人倫(lun) 的因素，把是否有利於(yu) “家庭關(guan) 係的維係”納入立法的考慮範圍。相對於(yu) 整個(ge) 刑法、刑訴與(yu) 民訴體(ti) 係對保護家庭親(qin) 情的漠視，任何進步，即便再微小，也值得鼓勵。而且，這一修改，在法理上接續上了中華法係古今嬗變的脈絡，是《論語》中“父子相隱”思想、《唐律》中“同居相為(wei) 容隱”製度、《六法全書(shu) 》中藏匿犯罪親(qin) 屬減刑與(yu) 親(qin) 屬拒證權的部分延續。通過追溯“父子相隱”思想及其製度史，可以檢討《刑訴》新增一百八十七條的得失。

一，古典思想與(yu) 律法中的“親(qin) 親(qin) 相隱”

無論古今中西，隻要人類社會(hui) 存在，便必然存在一種共同的情景：當親(qin) 屬犯罪，怎樣做才是正當的？與(yu) 之相應的是，對立法者而言，建立什麽(me) 樣的製度、法律來對待犯罪者的親(qin) 屬才是正當的？對這一問題的回答，涉及到政治與(yu) 人倫(lun) ，親(qin) 情與(yu) 權利，家庭與(yu) 國家等關(guan) 係問題的不同看法。

在中國曆史上，《論語·子路》對這一問題有一個(ge) 經典表述：“葉公語孔子曰：‘吾黨(dang) 有直躬者，其父攘羊，而子證之。’孔子曰：‘吾黨(dang) 之直者異於(yu) 是。父為(wei) 子隱，子為(wei) 父隱，直在其中矣。’”當孔子周遊列國到了楚國葉縣，葉公對孔子說，當地有一個(ge) 叫“直躬”的人，麵對父親(qin) 偷羊，指證了父親(qin) 。葉公向孔子矜誇直躬，考慮的是“直”的美德，與(yu) 他的統治的有效性：犯人無所藏匿，即便親(qin) 子也據實證父。但是，孔子馬上反駁了葉公，在孔子看來，父親(qin) 犯罪，兒(er) 子為(wei) 父親(qin) 隱瞞，父親(qin) 為(wei) 兒(er) 子隱瞞，這種出自人的內(nei) 在情感的行為(wei) ，才真正表現了“直”。這種“直”保護了父子之間的人倫(lun) 關(guan) 係，避免用行政力量去破壞父子天倫(lun) 。因為(wei) ，父子之天倫(lun) ，正是一個(ge) 人的道德養(yang) 育的出發點。一種政治設計如果為(wei) 了懲治犯罪之惡，不惜以破壞父子天倫(lun) 作為(wei) 手段，那便是實行了更大的惡。國家權力如果為(wei) 了維護社會(hui) 秩序，而不惜以破壞家庭關(guan) 係，那便是抽空了社會(hui) 秩序賴以建立的根基。

孔子之後，“父子相隱”思想逐漸被接受。尤其是漢代之後，曆代以儒學為(wei) 立國之本，“父子相隱”思想逐漸製度化，縱觀漢唐至今兩(liang) 千多年的曆史，在立法中體(ti) 現“父子相隱”思想通過製度實現，其製度形態主要經過三個(ge) 階段。可以用如下表格表示：

第一階段，是肇始於(yu) 西漢，固定於(yu) 盛唐，綿延至晚清刑律的“同居相為(wei) 容隱”的規定。

漢代一開始沿用秦代的刑法，自漢武帝獨尊儒術之後，法律儒家化開始，而“父子相隱”思想逐步被接受。《漢書(shu) ·宣帝紀》記載，到了漢宣帝地節四年，下詔稱：“父子之親(qin) ，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結於(yu) 心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”宣帝承認父子、夫婦之間的人倫(lun) 關(guan) 係，是根源於(yu) 人心中的自然情感，而且，這種自然情感乃是道德的根基。所以，詔令中規定，子匿父母，妻匿夫，孫匿祖父母，都不加追究。而父母匿子，夫匿妻，祖父母匿孫，也要像犯致死之大罪，才上請廷尉裁決(jue) 。在漢代，皇帝的詔令，比律典的規定要更有操作性與(yu) 權威。而到了唐代，“父子相隱”思想在刑律中確定化。《唐律》規定：“諸同居，若大功以上親(qin) 及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及妻，有罪相為(wei) 隱；部曲、奴婢為(wei) 主隱，皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”這一規定的基本內(nei) 容，從(cong) 《唐律》曆經宋、元、明、清，都沒有重大的改動。在容隱範圍上，這一規定講容隱的範圍從(cong) “父子”擴大到整個(ge) 家族，以及外親(qin) 家族，甚至是家中的部曲、奴婢。它針對的對象，主要是同居共財的家族。同時，律文又強調“犯謀叛以上者，不用此律”，即犯謀反、謀大逆、謀叛者不能相容隱，這也便意味著，如果是觸犯皇權的犯罪，則不能相隱，在此情況下，“尊尊”壓過了“親(qin) 親(qin) ”。從(cong) 唐律到清律的這一規定，主要帶來兩(liang) 種結果，首先，是以“親(qin) 親(qin) ”為(wei) 基礎的社會(hui) 道德的建構，對每一個(ge) 人來說，首先要愛自己的親(qin) 人，才能愛其他人，愛親(qin) 人是愛其他人的起點與(yu) 基礎，如果破壞了這一起點和基礎，便破壞了一個(ge) 人正常的倫(lun) 理情感。所以，在製度建構中，要為(wei) 每一個(ge) 人的正常倫(lun) 理情感留下足夠的空間。“同居相為(wei) 容隱”的規定，尊重每個(ge) 人自然而然的倫(lun) 理情感，而避免以政治權力去破壞倫(lun) 理。其次，是家族自治得以真正實現，在傳(chuan) 統社會(hui) ，家是一個(ge) 人德性的第一學校，家庭倫(lun) 理是社會(hui) 倫(lun) 理的基礎，所以，在立法中，要尊重家族內(nei) 部的自治空間。

二，現代刑法體(ti) 製中的“權利”

晚清時期，麵對西方文化的傳(chuan) 入，在治外法權的刺激下，中國法律體(ti) 係進行了全麵的修改，刑律修改者沈家本、伍廷芳等人，充分考慮到中國的實際情況，將“親(qin) 親(qin) 相隱”思想與(yu) 現代權利、平等思想相結合，民國《六法全書(shu) 》繼承了晚清刑律改革，“親(qin) 親(qin) 相隱”思想製度化為(wei) “藏匿人犯及湮滅證據罪”以及親(qin) 屬拒證權的相關(guan) 規定。

在晚清刑律改革中，沈家本於(yu) 1907年10月4日向光緒皇帝呈送了《修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律草案折》，這是一套非常現代的法律體(ti) 係。劉錦藻《清朝續文獻通考》記載了這個(ge) 折子全文，在修訂刑律的第十一章“關(guan) 於(yu) 藏匿罪人及湮滅證據之罪”中規定，對“藏匿脫逃之犯罪人及監禁者”，以及“湮沒關(guan) 於(yu) 他人刑事被告事件之證據，或偽(wei) 造或行使或偽(wei) 造之證據者”，進行處罰，同時規定：“犯罪人或逃脫人之親(qin) 族為(wei) 犯罪人或逃脫者利益計而犯本章之罪者，免除其刑。”在這樣的規定中，“親(qin) 親(qin) ”被理解為(wei) 人情，而由普遍的人情可以轉化為(wei) 法律規定的權利。

到了民國時期，體(ti) 現民國法律體(ti) 係的《六法全書(shu) 》中的刑律，是對晚清刑律改革的繼承，在重視親(qin) 情、保障人權上做了一係列邏輯嚴(yan) 密的規定。“父子相隱”的精神，化為(wei) 親(qin) 屬藏匿犯人、湮滅證據減罪免罪，以及拒證的權利，分布在《刑法》、《刑訴》、《民訴》三種主要的法律中。

《六法全書(shu) 》的《刑法》第九章“藏匿人犯及湮滅證據罪”規定：

第一百六十四條  藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。

第一百六十五條  偽(wei) 造、變造、湮滅或藏匿關(guan) 係他人刑事被告案件之證據，或使用偽(wei) 造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

第一百六十七條  配偶、五親(qin) 等內(nei) 之血親(qin) 或三親(qin) 等內(nei) 之姻親(qin) 圖利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人，而犯第一百六十四條或一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。

《民事訴訟法》中的“人證”規定：

第一百零七條  證人有左列各款情形之一者，得拒絕證言：

一  正人為(wei) 當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親(qin) 等內(nei) 之血親(qin) 、三親(qin) 等內(nei) 之姻親(qin) 或曾有此親(qin) 屬關(guan) 係者。

《刑事訴訟法》中的“人證”規定：

第一百六十七條  證人有左列情形之一者，得拒絕證言：

一  現為(wei) 或曾為(wei) 被告人或自訴人之配偶、五親(qin) 等內(nei) 之血親(qin) 、三親(qin) 等內(nei) 之姻親(qin) 或家長、家屬者。

二  與(yu) 被告人或自訴人訂有婚約者。

“父子相隱”的觀念從(cong) 清律中的“親(qin) 屬相為(wei) 容隱”，轉化為(wei) 沈家本等人起草的《新刑律草案》到民國《六法全書(shu) 》中的親(qin) 屬匿罪、拒證特免權。這昭示了“禮”逐漸退出 “法”的範圍，人們(men) 的基本關(guan) 係，從(cong) 以綱常倫(lun) 紀相結合轉向以平等、權利精神相結合的過程。這一規定最重要的特征，就是尊重權利。正常情況下，每一個(ge) 人在親(qin) 屬犯罪時，都不會(hui) 主動去揭發舉(ju) 證，這種普遍的人情，轉化為(wei) 法律規定中的權利，即把是否舉(ju) 證的權利歸還給具體(ti) 的個(ge) 人進行選擇，而國家機關(guan) 不能予以幹涉。

第三階段，是在革命思想與(yu) 階級鬥爭(zheng) 思維的影響下，廢除一切“親(qin) 親(qin) 相隱”的可能，弱化家庭，而建立個(ge) 人直接麵對國家的政治製度。

1949年之後的法律體(ti) 係，是在廢除《六法全書(shu) 》，建立革命性法律的基礎上修訂的。而關(guan) 於(yu) “親(qin) 人犯罪該怎麽(me) 辦”的問題，放在革命視野中，就變成敵我矛盾的問題。

1951年2月21日公布的《中華人民共和國懲治反革命條例》中規定：

第一三條  窩藏、包庇反革命罪犯者，處十年以下徒刑；其情節重大者，處十年以上徒刑、無期徒刑或死刑。

新刑法直到1979年才被正式製定。1979年7月1日通過，1980年1月1日施行的《中華人民共和國刑法》有如下規定：

第一百四十八條  在偵(zhen) 查、審判中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與(yu) 案件有重要關(guan) 係的情節，故意做虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴(yan) 重的，處二年以上七年以下有期徒刑。

同時通過、同時施行的《中華人民共和國刑事訴訟法》規定：

第六十八條  詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意做偽(wei) 證或者隱匿罪證要負的責任。

隨後，1982年3月8日通過，1982年10月1日試行的《中華人民共和國民事訴訟法》規定：

第六十一條  凡是知道案件情況的人，都有義(yi) 務出庭作證。

直到今天，1999年修改通過的《中華人民共和國刑法》第三百一十條規定：“明知是犯罪的人而為(wei) 其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管製；情節嚴(yan) 重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”而後並沒有加上關(guan) 於(yu) 親(qin) 屬之間的特別規定。現行《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義(yi) 務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”1991年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規定：“人民法院有權向有關(guan) 單位和個(ge) 人調查取證，有關(guan) 單位和個(ge) 人不得拒絕。”第七十條規定：“凡是知道案件情況的單位和個(ge) 人，都有義(yi) 務出庭作證。”這些條文的規定，是階級鬥爭(zheng) 時代的後遺症。在階級鬥爭(zheng) 時代，“親(qin) 不親(qin) ，階級分”的口號導致家庭被人為(wei) 地劃分階級成分，國家權力把個(ge) 體(ti) 從(cong) 家庭中剝離出來，讓個(ge) 體(ti) 直接麵對國家，服從(cong) 國家。因此，刑律完全不為(wei) 家庭的維護留下任何空隙。而後階級鬥爭(zheng) 時代雖然承認家庭的價(jia) 值，但是仍然無視親(qin) 情的價(jia) 值與(yu) 個(ge) 人的權利，一個(ge) 人一旦犯罪，便不但是國家專(zhuan) 政的目標，而且是家庭排斥的對象，一個(ge) 犯罪者不但是國家的敵人，而且必須被視為(wei) 家庭的敵人。這既是對家庭倫(lun) 常的模式，也是對個(ge) 人權利的踐踏。

三，保護親(qin) 情與(yu) 維護權利

目前刑事訴訟案件證人出庭率極低是一種現實狀況，即便並不規定親(qin) 屬拒證，親(qin) 屬也同樣可以拒不出庭。《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條以法律的形式確認了核心家庭內(nei) 部親(qin) 屬拒絕出庭的權利，目的隻是為(wei) 了強製親(qin) 屬以外證人出庭，因此，這樣的規定，不可能有什麽(me) 真正的社會(hui) 影響。但是就立法思想而言，名義(yi) 上重視家庭關(guan) 係的維護，以及歸還公民的正當權利，則可以視為(wei) 一種值得鼓勵的進步。

但是，對拒絕出庭權利的部分承認，絕非意味著給予公民拒證權，也非意味著真正尊重犯罪者家屬的情感。“親(qin) 親(qin) 相隱”在民國時期的《六法全書(shu) 》中，分落於(yu) 兩(liang) 種規定，一是《刑訴》、《民訴》規定的親(qin) 屬拒證權，一是《刑法》規定的親(qin) 屬藏匿犯人、湮滅證據減罪免罪，而目前的法律體(ti) 係，對前一方麵略有涉及，對後一方麵完全未改。

《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條的修訂草案說明強調，親(qin) 人出庭作證，“不利於(yu) 家庭關(guan) 係的維係”。但是，這隻是拒絕出庭，不是拒絕作證。現行的《刑訴》第五章《證據》中規定：

第四十五條：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guan) 有權向有關(guan) 單位和個(ge) 人收集、調取證據。有關(guan) 單位和個(ge) 人應當如實提供證據。”“凡是偽(wei) 造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬於(yu) 何方，必須受法律追究。”

第四十七條：“法庭查明證人有意作偽(wei) 證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。”

第四十八條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義(yi) 務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”

在這些條文中，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義(yi) 務”一條非常關(guan) 鍵，這條規定意味著在案件的偵(zhen) 查取證過程中，有關(guan) 部門可以任意傳(chuan) 喚被告人的父母、兒(er) 女、丈夫或妻子等近親(qin) 屬，要求他們(men) 作證，並且，如果他們(men) 出於(yu) 對至親(qin) 的保護而拒絕作證，則成了違法行為(wei) ，如果他們(men) 作偽(wei) 證或隱匿罪證，則必須依法處理。這樣，第一百八十七條的增加，對所謂“維護家庭關(guan) 係”的效果，便及其微小。事實上，《刑訴》第四十八條的規定不將親(qin) 屬排除在外，則拒證權無從(cong) 說起。因為(wei) 親(qin) 屬拒證權主要表現在取證過程中，而不是表現在審判程序中。而傷(shang) 害家庭關(guan) 係的，也絕不隻是庭審程序的當堂對質，而且是取證過程中的提供證據。

拒證權是一種基於(yu) 自然情感的正當權利。構成人類社會(hui) 最基本的單位是家庭，而且，家庭是最自然的共同體(ti) 。同一個(ge) 家庭中的人，扮演著父子、夫婦、兄弟的角色，在共同生活中形成了“一體(ti) ”的關(guan) 係，如《儀(yi) 禮》所雲(yun) ：“父子一體(ti) 也，夫妻一體(ti) 也，昆弟一體(ti) 也。故父子，首足也；夫妻，牉合也；昆弟，四體(ti) 也。”因此，這些角色之間的關(guan) 係，不是人為(wei) 的關(guan) 係，而是自然的結合。家人之間的情感，也不是人為(wei) 的情感，而是自然的情感。這種情感沒有古今之分，沒有中西之別。古代八口之家如此，五口之家如此，大家族製度如此，現代獨生子女家庭，也是如此。而且，這種情感是道德生長的原點，如《孟子·盡心上》所說的：“人之所不學而能者，其良能也；所不慮而知者，其良知也。孩提之童，無不知愛其親(qin) 者；及其長也，無不知敬其兄也。”愛親(qin) ，敬兄，可以人在家庭生活中學會(hui) 愛，學會(hui) 敬，鑄就一個(ge) 人最基本的品德。維係好這些自然情感，便維護了整個(ge) 社會(hui) 的道德根基。而破壞了這種自然情感，不管是以何種道德的名義(yi) ，都會(hui) 抽空了社會(hui) 賴以建立的道德基礎。

親(qin) 屬拒證權，是維護這種自然情感的保證。犯罪的父母，對子女而言首先是自己的父母，其次才是犯罪人，對犯罪的子女、丈夫或妻子、兄弟，也一樣。在正常的情況下，誰也不願意協助國家機關(guan) 懲治自己的親(qin) 人。國家機關(guan) 利用強力威懾被告人或犯罪嫌疑人的親(qin) 屬，要求他們(men) 自覺扼殺自己的倫(lun) 理感情，屈服於(yu) 國家機關(guan) 的震懾而提供證據，懲治自己至親(qin) 的親(qin) 屬，包括父母、子女、丈夫或妻子、兄弟，這本身便是對人倫(lun) 情感的最大破壞。而且，這種破壞，一方麵是以國家暴力機器為(wei) 後盾，一方麵是以被告人、犯罪嫌疑人可能的犯罪事實為(wei) 依據，使扼殺親(qin) 情轉而變成合理合法的內(nei) 容。這一過程，在懲治犯罪的同時，破壞了家庭倫(lun) 理，仿佛是正義(yi) 的實現，其實是正義(yi) 的喪(sang) 失。從(cong) 人道主義(yi) 的角度來看，作為(wei) 刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人親(qin) 屬，尤其是同一家庭內(nei) 的至親(qin) ，已經承受著巨大的心理壓力，如果在那樣的時候還要強迫他們(men) 指證自己的親(qin) 人，那無疑是雪上加霜。一個(ge) 十惡不赦的殺人犯，可能同時是一個(ge) 稱職的父親(qin) 或者兒(er) 子，哥哥或者弟弟，丈夫或者妻子，所以，就法律規定而言，國家機關(guan) 出於(yu) 維護公共安全的需要，必須把他看成殺人犯，但是，出於(yu) 維護親(qin) 情的需要，一定要容許親(qin) 屬僅(jin) 僅(jin) 把他看成親(qin) 人。

必須強調的是，承認拒證權絕非縱容犯罪，也不是放任親(qin) 屬縱容犯罪，而是認為(wei) 不應該強迫親(qin) 屬參與(yu) 懲治犯罪，應該將是否參與(yu) 懲治犯罪的權利交給犯罪者的親(qin) 屬。親(qin) 屬可以根據具體(ti) 情況，決(jue) 定是否指證犯罪。把犯罪人視為(wei) 階級敵人、專(zhuan) 政對象，並且強迫犯罪人親(qin) 屬也不能以家庭倫(lun) 常的眼光，而一定要以國家法律的眼光來看待犯罪人，也將自己的親(qin) 人視為(wei) 階級敵人、專(zhuan) 政對象，這是“文革”以階級鬥爭(zheng) 為(wei) 綱時代的後遺症，這本身便是國家權力對家庭關(guan) 係的非法入侵。

如果拿今天的刑事法規與(yu) 民國時期的《六法全書(shu) 》相關(guan) 規定相對照，便可以看出，除了拒證權，《六法全書(shu) 》中的刑法還規定，對“藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之逃脫人或使之隱避者”，以及“偽(wei) 造、變造、湮滅或藏匿關(guan) 係他人刑事被告案件之證據，或使用偽(wei) 造、變造之證據者”處以重罰，但是，“配偶、五親(qin) 等內(nei) 之血親(qin) 或三親(qin) 等內(nei) 之姻親(qin) ”犯這兩(liang) 項罪者，可以“減輕或免除其刑”。這樣的規定，才真正是“親(qin) 親(qin) 相隱”的現代製度。因為(wei) 這一條文明確表明，即便是為(wei) 了減輕親(qin) 人受到的處罰而做出藏匿犯人、偽(wei) 造證據，從(cong) 國家管理的角度來說是不可接受的，但從(cong) 個(ge) 人情感來說是可以理解的，因此，有必要對親(qin) 屬與(yu) 非親(qin) 屬做出區別，而對親(qin) 屬采取“減輕或免除其刑”的特殊對待。而這一特殊規定背後的立法觀念也非常明確，即一個(ge) 公民犯罪，對國家權力而言他是犯罪人，在家庭關(guan) 係之中他仍然是父子兄弟夫婦，既要懲罰犯罪，又要照顧親(qin) 情，便必須免除親(qin) 屬參與(yu) 懲治犯罪的責任。而在今天的刑法體(ti) 係中，上述犯罪一概被歸入“妨害司法罪”，處以重刑，並且，沒有任何關(guan) 於(yu) 親(qin) 屬的特殊規定。所以，《刑法》的修改，才是要害所在。

四，法律的責任

任何一種法律思想，總是與(yu) 政治製度、社會(hui) 結構緊密結合在一起，才能夠真正懲惡揚善，保護共同體(ti) 生活。改革開放以來，中國的政治社會(hui) ，日益從(cong) 革命化的思維，尤其是文革中以階級鬥爭(zheng) 為(wei) 綱的思維中走出來，逐漸歸於(yu) 常規化。但是，中國的法律改革，仍然沒有徹底擺脫固有的思維。這在現行法律體(ti) 係中，表現在為(wei) 達到國家統治的有效性，而不惜犧牲家庭內(nei) 部親(qin) 屬之間的情感。

在共和國前三十年的政治思維中，“家”（從(cong) 家族到家庭）是政治打擊的對象。尤其是當社會(hui) 被人為(wei) 地劃分為(wei) 不同的階級，階級觀念便如利刃一般強行把一部分家庭的家庭成員劃分為(wei) 不同的階級成分。在階級鬥爭(zheng) 思維的影響下，社會(hui) 結構既不是傳(chuan) 統中國的“家—國—天下”漠視，也不是現代社會(hui) 通行的“家庭—國家—世界”模式，而是“世界—階級”模式，即把整個(ge) 世界分成不同的階級，主要是資產(chan) 階級與(yu) 無產(chan) 階級，在世界範圍內(nei) ，強調“全世界無產(chan) 者聯合起來”，打倒帝國主義(yi) 、資本家；在想象為(wei) 暫時存在的民族國家範圍內(nei) ，強調階級鬥爭(zheng) ，打倒階級敵人、走資派。因此，在曆場政治運動中，國家宣傳(chuan) 機器通過整體(ti) 性社會(hui) 動員，一方麵不把家庭當成家庭，宣傳(chuan) “親(qin) 不親(qin) ，階級分”，在家庭內(nei) 部展開政治鬥爭(zheng) ，鼓勵父子、夫婦、兄弟之間互相揭發，互相批鬥，一方麵把國家當成大家庭，宣傳(chuan) “爹親(qin) 娘親(qin) 不如毛主席親(qin) ”，把領袖塑造成民族國家的大家長。在這樣的政治觀念的引導下，無論是家庭親(qin) 情，還是公民權利，都被視為(wei) 是資產(chan) 階級的專(zhuan) 屬物。“家庭”重要性的無限製降低與(yu) “階級”重要性的無限製拔高，導致在處理親(qin) 屬犯罪的問題上，一個(ge) 人一旦犯罪，便成為(wei) 人民公敵，親(qin) 屬之間有任何隱匿或者袒護，立即等同於(yu) 協同犯罪。所以，文革之後的1980年實行的刑法體(ti) 係，才會(hui) 在一係列的規定中，完全不考慮犯罪人的親(qin) 屬問題，親(qin) 屬拒證權完全不被提起，親(qin) 屬藏匿犯罪人、偽(wei) 造證據處理嚴(yan) 刑。

而共和國的後三十年改革過程中，改革發展到現在，政治日益退出人們(men) 的一般日常生活，帶來的結果並不完全是政治的改良和社會(hui) 的發育，而是政治放棄政治的責任。一種政治如果完全喪(sang) 失道德理想，隻扮演社會(hui) 管理的角色，那麽(me) 便一定會(hui) 出於(yu) 方便管理的動機，而日益科層化與(yu) 官僚化。並且，行政管理者放棄政治責任，便隻會(hui) 運用權力，在不犯法的範圍內(nei) 盡最大可能攫取自己的個(ge) 人利益。三十年來，中國政治從(cong) 高導的理想主義(yi) 導致的社會(hui) 災難中出走，卻走向以利益為(wei) 唯一動機的犬儒化。現代政治體(ti) 製總是宣稱價(jia) 值中立，但是，政治對道德的導向性功能，從(cong) 來未曾消失。一個(ge) 社會(hui) 的好壞，往往取決(jue) 於(yu) 政治的好壞，甚至是政治人物的好壞。政治放棄對良善風俗的引導，便無異於(yu) 放棄自身的責任。政治人物將從(cong) 事政治視為(wei) 技術活動，便無異於(yu) 將社會(hui) 變成叢(cong) 林世界。與(yu) 政治同步的是法製建設，近年來諸種法律的修改，大多數都是采取頭痛醫頭腳痛醫腳的策略，技術性的規定越來越多，越來越細化，越來越強調統治的有效性，而完全忽略了法律的道德性。

在中國傳(chuan) 統的理解中，法律的存在，最主要的目的，是以強製手段懲戒犯罪，從(cong) 而保護社會(hui) 道德。無論是《漢書(shu) ·刑法誌》的概括還是具體(ti) 的《唐律疏議》中的律典解釋，都是從(cong) 人講起而後講禮樂(le) ，而後將刑律。刑律是對禮樂(le) 生活的保護。這種立法思想，即是把法律視為(wei) 社會(hui) 道德的保護者。當前的政治的重構，必然包涵法律製度的重建。探索一條真正的中國道路，必須改變立法觀念，法律不是解決(jue) 一切社會(hui) 問題的萬(wan) 能膏藥，而是保衛社會(hui) 道德的防護牆。

《刑事訴訟法》修正案（草案）第一百八十七條的修改便是當前立法觀念的折射。法律製定者在製定這一律文的時候，目的純粹是為(wei) 了規範證人出庭製度，為(wei) 了強製某些證人出庭作證，因而不得不將家庭內(nei) 部的親(qin) 屬排除在外。如果立法者真的考慮到當前的證人製度是否“不利於(yu) 家庭關(guan) 係的維係”問題，為(wei) 什麽(me) 不對《刑訴》、《民訴》乃至《刑法》的取證程序進行相應的調整與(yu) 修改呢？在證人問題上，當前實行的法律規定，完全不考慮對人情的尊重，對權利的保護，對家庭的維護，而隻考慮調查取證的方便有效，而這正是對家庭關(guan) 係的傷(shang) 害，對社會(hui) 道德的漠視。在今天，中國的社會(hui) 結構已經完全轉化為(wei) “家庭—國家”結構，法律應該維護家庭關(guan) 係，而不是破壞家庭關(guan) 係，因此，有必要參照民國時期的《六法全書(shu) 》，對《刑訴》、《民訴》乃至《刑法》的取證程序規定，做出相應的修訂。

責任編輯：姚遠