包公能審判自己的侄子嗎？

作者：吳鉤

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

           原載於(yu) “我們(men) 都愛宋朝”微信公眾(zhong) 號

時間：孔子二五六八年歲次丁酉九月初六日乙酉

           耶穌2017年10月25日

京劇《赤桑鎮》是一出很有名的包公戲，改編自清代公案小說《三俠(xia) 五義(yi) 》，被當成“優(you) 秀劇目”保留下來，說的是，包拯年幼便父母雙亡，由嫂子吳妙貞撫養(yang) 成人。吳妙貞的兒(er) 子（即包拯侄子）包勉任蕭山縣令，貪贓枉法，被人檢舉(ju) 。奉旨出巡的包拯親(qin) 審此案，查明真相後，下令鍘死親(qin) 侄子。嫂子吳妙貞趕到赤桑鎮，哭鬧不休，責包拯忘恩負義(yi) 。包拯則婉言相勸，曉以大義(yi) 。經包拯動之以情，曉之以理，吳妙貞終於(yu) 明白過來，於(yu) 是叔嫂和睦如初。

這出《赤桑鎮》的包公戲，本意是要表現包拯大公無私、大義(yi) 滅親(qin) 、執法如山的“青天”形象。不過略受過現代法學訓練的人一眼就可以看出其中有“不對勁”的地方：由親(qin) 叔叔來審判親(qin) 侄子，合適嗎？且不說親(qin) 手將親(qin) 人送上鍘刀在人情上有多麽(me) 殘忍，單就司法程序而言，誰能保障一名法官在審判親(qin) 人時，能夠做到完全的秉公執法，而不受私情的半點影響？為(wei) 了解決(jue) 這個(ge) 問題，《赤桑鎮》隻好將“包青天”往極端裏塑造，看起來不但是“鐵麵無私”，簡直就是“鐵麵無情”了。

今天確實有評論者從(cong) 司法程序的角度對《赤桑鎮》提出質疑：包公鍘侄，隻讓人看到“實體(ti) 的正義(yi) ”（因為(wei) 貪官最終受到國法的嚴(yan) 罰），而看不到“程序的正義(yi) ”（因為(wei) 戲劇中沒有法官回避製）。評論者又進一步作出論斷：“這正體(ti) 現中國人從(cong) 古至今一直關(guan) 注的是訴訟裁判結局的公正性——‘實體(ti) 正義(yi) ’，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——‘程序正義(yi) ’”，隻有到了“現代法治社會(hui) ”，為(wei) 了保障司法的公正，才“產(chan) 生了法官回避製度”。

強調司法的程序正義(yi) 當然是對的。但這位批評者與(yu) 《赤桑鎮》的創作者都誤會(hui) 了宋代的司法製度，誤以為(wei) 包公鍘侄是中國法律文化傳(chuan) 統的反映——隻不過《赤桑鎮》想借此強化包青天的鐵麵無私，而批評者則想指出中國司法傳(chuan) 統中“程序正義(yi) ”的缺失。

然而，所謂的“包公鍘侄案”決(jue) 不可能發生在宋朝。毫不客氣地說，這類公案故事隻是那些對宋代司法製度非常無知的後世文人的瞎編。因為(wei) 事實上，宋朝在司法審判的各個(ge) 環節，都設置了非常嚴(yan) 格而周密的回避製——換言之，司法回避製並不是現代法治社會(hui) 的新生事物，而是中華法係的固有傳(chuan) 統。

首先是法官與(yu) 訴訟當事人之間的回避。法院受理了一起訴訟案，所有參與(yu) 進審判的法官人等，如果發現與(yu) 訴訟的原告或被告有親(qin) 戚、師生、上下級、仇怨關(guan) 係，或者曾經有過薦舉(ju) 關(guan) 係者，都必須回避。宋代的司法回避實行“申報製”，開庭之前，各位在回避範圍之內(nei) 的法官自行申報，再由當地政府核實，“自陳改差，所屬勘會(hui) ，詣實保明”。有回避責任的法官如果不申報呢？許人檢舉(ju) 、控告。不用說，這自然是為(wei) 了避免法官的裁斷受到私人關(guan) 係、私人情感的影響，出現假公濟私、公報私仇的情況。如果包拯的侄子因為(wei) 貪贓枉法而被告上法院，那包拯必須做的第一件事就是提出回避，決(jue) 不可能親(qin) 自審訊侄子案。

對人命關(guan) 天的要案，宋人更是特別強調回避，北宋末的一條立法說，“今後大辟，已經提刑司詳覆，臨(lin) 赴刑時翻異，令本路不幹礙監司別推。如本路監司盡有妨礙，即令鄰路提刑司別推。”大辟重罪，即使已經複核過，若臨(lin) 刑時犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新審理，請注意，負責重審的法官必須是“不幹礙”之人，包括跟犯人沒有親(qin) 嫌、仇怨，未曾審理過本案，與(yu) 前審法官不存在利益相關(guan) 。如果本路找不到符合“不幹礙”條件的法官，就從(cong) 鄰路中找。包公戲中常見的什麽(me) “龍頭鍘”、“虎頭鍘”、“狗頭鍘”，可以當堂鍘人，當然也是虛構出來的狗血情節。

其次是法官與(yu) 法官之間的回避。在一起案子的審判過程中，負責審訊、錄問、檢法的三個(ge) 法官，也不能有親(qin) 嫌關(guan) 係，否則必須回避，即便是同年關(guan) 係，也應當回避。如果是複審的案子，複審法官或與(yu) 原審法官有親(qin) 嫌關(guan) 係，也需要回避，法院“移勘公事，須先次契勘後來承勘司獄（複審官）與(yu) 前來司獄（原審官）有無親(qin) 戚，令自陳回避。不自陳者，許人告，賞錢三百貫，犯人決(jue) 配。”對隱瞞回避義(yi) 務的法官，處罰非常嚴(yan) 厲，“決(jue) 配”。

宋代司法回避製中還有一項回避非常有意思：按發官回避。即由官方按發的案件，按發官本人不得參與(yu) 審理，必避回避；案子需要申報上級法司，由上級法司組織不幹礙的法官組成法庭進行審理。“如係本州按發，須申提刑司，差別州官；本路按發，須申朝廷，差鄰路官前來推勘”。宋人所說的“按發”，有點像今天的“公訴”，“按發官”則相當於(yu) “公訴人”。今天我們(men) 會(hui) 覺得“公訴人回避”很不可思議，但如果我們(men) 回到曆史現場，馬上就會(hui) 發現這一回避機製的設置很合理。傳(chuan) 統中國實行的是審問式訴訟，公訴人如果參與(yu) 審判，就相當於(yu) 是既當原告又當仲裁官，這對被告人是很不公平的。宋朝未能發展出抗辯式訴訟，這是事實，但宋人顯然已認識到，公訴人不可同時當仲裁官。那麽(me) 在審問式訴訟的模式下，讓按發官回避便是最優(you) 的選擇了。

此外，緝捕官在司法審判過程中也需要回避，因為(wei) 犯罪嫌疑人通常是他們(men) 抓捕的，出於(yu) 立功的心理，他們(men) 會(hui) 傾(qing) 向於(yu) 認定嫌犯有罪，容易鍛煉成獄。宋代的緝捕、刑偵(zhen) 機構為(wei) 隸屬於(yu) 州、路衙門的巡檢司，以及隸屬於(yu) 縣衙門的縣尉司，合稱“巡尉”，相當於(yu) 今天的警察局，其職責是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪證據、主持檢驗等，但按照宋朝的司法製度，他們(men) 不可以參與(yu) 推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規定：“諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府。”宋真宗時，曾有犯人臨(lin) 刑稱冤，法院吩咐縣尉司複審，刑部即上言：“縣尉是元捕盜官，事正幹礙，望頒製以防枉濫故也。”要求明確立法禁止縣尉推勘案件。

甚至上下級法官之間也要回避——即有親(qin) 嫌關(guan) 係的法官不能成為(wei) 上下級，宋代立法規定：“提點刑獄司檢法官於(yu) 知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍(jun) （錄事、司戶兼鞫獄、檢法者同），亦回避。”

這樣的司法回避製度，可以說已經嚴(yan) 密得無以複加了。批評者聲稱“中國人從(cong) 古至今一直關(guan) 注的是訴訟裁判結局的公正性——‘實體(ti) 正義(yi) ’，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——‘程序正義(yi) ’”，這顯然是“錯把馮(feng) 京當馬涼”，誤將戲劇當成曆史了。

現在我們(men) 看到的許多包公戲，實際上都是從(cong) 元代之後的“包公案”劇目與(yu) 話本小說改編而成的，其時宋朝的司法製度已經湮滅，坊間底層文人對曆史無知，隻為(wei) 表達某種“中心思想”，編造了許多包公戲。今人如果據此去理解宋朝的司法製度，那無異是緣木求魚。（

責任編輯：姚遠