人大釋法與(yu) 香港新法治      

作者：田飛龍  

來源：作者授權伟德线上平台 發布

          原載《多維CN》2016年12月號

時間：孔子二五六七年歲次丙申十一月初四己未

          耶穌2016年12月3日

以2014年占中運動為(wei) 分水嶺，香港政治生態急劇分化，其中最為(wei) 引人矚目的就是青年本土派的崛起。這些成長於(yu) 宗教教育和港式“公民”教育氛圍下、經曆體(ti) 驗回歸以來香港最大規模之貧富分化和兩(liang) 地發展落差的青年世代，對一國兩(liang) 製與(yu) 基本法的繁榮穩定許諾及父輩們(men) “民主回歸論”的政治抱負日益抱持一種質疑和批判立場。占中運動總體(ti) 上延續的仍然是“民主回歸論”的思路，追求的是基本法體(ti) 製內(nei) 的普選目標，盡管其手段涉嫌違法以及普選方案逸出基本法軌道。占中運動的領導權亦主要掌握於(yu) 傳(chuan) 統泛民主派，而青年學生組織及其他本土組織主要以尾隨者和行動隊的角色參與(yu) 其中，鍛煉成長。重要的變化來自2015年政改失敗，青年本土派開始脫離父輩政治陣線而獨樹一幟，以本土主義(yi) 和港獨分離主張形成全新的運動綱領，並以2016年初的旺角暴力打破了之前的“非暴力禁忌”。青年本土派不僅(jin) 在街頭社運中全麵趕超傳(chuan) 統反對派，更是在2015區選、2016新界東(dong) 補選及2016立法會(hui) 大選中嶄露頭角，引領新風，造成對香港基本法秩序與(yu) 管治基礎的直接威脅。反港獨，尤其是遏製青年本土派的分離運動，成為(wei) 當下香港管治的重中之重。

2016年11月初關(guan) 於(yu) 宣誓條款的人大釋法正是誕生於(yu) 上述政治情勢和氛圍之中。釋法之前的“選舉(ju) 確認書(shu) ”已有確認和過濾參選者政治資格的用意，但因其執行錯亂(luan) 和裁量不公而未竟其功，更是惹來數宗選舉(ju) 呈請訴訟。即便如此，青年本土派仍有7席斬獲。在9月初的立法會(hui) 宣誓中，以青年新政的梁頌恒和遊蕙禎的港獨言行及侮辱性表現最為(wei) 激烈，其他本土派議員也各有加料，引發香港社會(hui) 及中央深切憂慮，宣誓爭(zheng) 議由此爆發，孰是孰非匯集到司法複核程序之中。

以香港人的法治觀念，司法應當作出權威性裁判以終結本次爭(zheng) 議，即便人大釋法亦需法院主動提請。這是常規思路，但中央並不特別信任香港法院可以擔當反港獨責任，尤其是香港法院有著輕判和放縱社運人士的前例，從(cong) 而需要中央主動釋法對香港法院加以監督和引導。由於(yu) 法治在香港管治中的特殊地位，香港司法權過分突出以致於(yu) 呈現“司法至上”趨勢，但這種至上司法權的地方性性格與(yu) 反港獨的國家利益需求之間卻出現了嚴(yan) 重的錯位和張力，客觀上需要中央合法及時地介入以製衡香港司法權，保障基本法整體(ti) 秩序。人大釋法還原了中央治港的法治角色，有可能催生一種香港新法治形態。

司法獨立正解

香港法律界反對人大釋法主要基於(yu) 如下理由：第一，基本法授予香港司法獨立與(yu) 終審權，已授出的權力不宜重新行使，否則造成權力衝(chong) 突；其二，香港司法與(yu) 法治充分完備和現代化，優(you) 越於(yu) 內(nei) 地機構的法理學和法治水平；第三，議員宣誓屬於(yu) 香港自治範圍，不需要中央介入。由於(yu) 回歸以來中央較少釋法或者主要基於(yu) 提請釋法，此次主動釋法更是觸動了香港人的敏感神經，唯恐今後的釋法常態化造成對香港司法獨立與(yu) 法治的結構性破壞。“破壞法治論”雖由香港法律界的反對派人士提出，但在作為(wei) 法治社會(hui) 的香港有著很大的解釋力和影響力。

反對者對香港司法獨立的理解有著絕對化、完全自治化的傾(qing) 向，且誤解了香港法治真實的憲製基礎。香港法治的特殊性在於(yu) ：第一，以殖民地司法體(ti) 係與(yu) 普通法傳(chuan) 統為(wei) 基礎，長期自我識別為(wei) 西方法治的一部分，其裁判標準與(yu) 判例援引皆以普通法體(ti) 係為(wei) 準，造成其對基本法與(yu) 中國憲法的識別、解釋與(yu) 遵從(cong) 不能符合立法原意；第二，香港法律體(ti) 係長期確立了基本法的“小憲法”地位，但主要側(ce) 重其中的基本權利條款而相對忽視中央管治權條款，造成一種“無國家”的基本法法理學；第三，《香港人權法案條例》的“代位憲法”功能，其中的“淩駕性條款”雖被臨(lin) 時立法會(hui) 廢除，但其體(ti) 係與(yu) 地位仍然有著不可忽視的影響；第四，香港法律界的“反對派傳(chuan) 統”和外籍法官的“去政治化”導致涉及基本法非自治條款的解釋與(yu) 適用存在嚴(yan) 重背離立法原意和法治精神的傾(qing) 向。外籍法官的問題已經引起重視，但未能獲得妥當解決(jue) 。外籍法官不能正確理解中國國家利益及在具體(ti) 司法中加以兼顧，是香港法治的一個(ge) 顯著漏洞。

香港法治的普通法性格與(yu) 地方性處境，在香港社會(hui) 普遍守法及央港關(guan) 係相對緩和的條件下並不會(hui) 造成與(yu) 國家利益的嚴(yan) 重衝(chong) 突。但是當港獨興(xing) 起而香港司法無法有效識別和抑製之時，對香港法治的過分依賴和信仰就是對基本法秩序與(yu) 國家利益的客觀背離。香港的司法獨立必須放置於(yu) 適當的國家法體(ti) 係與(yu) 視角中加以重新理解和定位。在重新理解香港法治方麵，2014年的白皮書(shu) 試圖提出某種國家主義(yi) 和實證主義(yi) 的法理學框架，雖然有著“矯枉過正”之嫌，但法治矯正的工作方向是正確的。在人大釋法與(yu) 香港法治呈現出二元化張力衝(chong) 突之際，有關(guan) 各方實在有必要重讀白皮書(shu) ，從(cong) 中獲取全麵理解基本法的要訣。

根據基本法整體(ti) 秩序與(yu) 白皮書(shu) 解讀框架，我們(men) 可以給出如下嚐試性正解：第一，香港司法獨立是基本法下的授權獨立，是相對於(yu) 特區行政權和立法權的獨立，而不是相對於(yu) 授權主體(ti) （中央）的獨立，中央擁有對香港司法的法定監督權；第二，香港司法獨立與(yu) 法治的真實憲製基礎不是普通法，不是《香港人權法案條例》，不是《中英聯合聲明》，而是中國憲法和基本法，二者構成香港法治的共同憲製基礎；第三，基本法第158條確立了人大釋法和香港法院釋法的二元化模式以及提請程序，但授權釋法並不導致人大喪(sang) 失主動釋法權，人大釋法具有基本法上的充分法律依據；第四，根據回歸以來的釋法實踐，人大釋法逐步形成了主動釋法、特首提請釋法和終審法院提請釋法的三軌製模式，其中主動釋法和終審法院提請釋法屬於(yu) 法定釋法機製，特首提請釋法屬於(yu) 憲法慣例，通過1999年居港權案確立；第五，人大釋法是基本法實施機製的內(nei) 在組成部分，是香港法律體(ti) 係的有機構成，是對香港司法的監督與(yu) 指導機製；第六，人大釋法通常限於(yu) 非自治條款和澄清一般性法律內(nei) 涵，是有選擇、有節製的抽象解釋，不可能“每案必釋”，也不深入香港管治細節，從(cong) 而構成一種對特區管治機構依法治理的憲製性支撐。

人大有節製的常態化釋法，是香港法治轉型升級的關(guan) 鍵動力和因素，與(yu) 香港的普通法傳(chuan) 統之間形成結構性對話與(yu) 整合效果，客觀上有助於(yu) 香港自治法律體(ti) 係的最終形成以及以基本法為(wei) 中心的共識型法理學的建構。

香港管治變遷

香港管治體(ti) 係由基本法確立，但回歸十九年來已發生重要變遷，構成人大常態化釋法及香港法治變遷的背景性因素。

管治變遷最主要的表現是體(ti) 製模式出現“司法至上”特征，可能變相出現“完全自治”和放任港獨分離之嫌。基本法製定之初即存在香港管治體(ti) 製模式之爭(zheng) ：到底是行政主導還是三權分立？這種模式爭(zheng) 議主要不是理論性的，而是政治性的。三權分立論來自於(yu) 香港法律界和反對派，代表了一種對香港憲製的特定理解和理想化預期，不完全符合立法原意。三權分立論的主要理由是香港立法民主化的發展和司法獨立。實際上這種理解存在政治哲學上的明顯缺陷，即政體(ti) 類型主要根據行政立法關(guan) 係加以判斷，而不依賴於(yu) 司法獨立。否則，全世界主要民主國家都是司法獨立，難道就都是三權分立嗎？在聚焦行政立法關(guan) 係的條件下，政體(ti) 類型可以這樣判別：行政與(yu) 立法平行的，屬於(yu) 三權分立（美國式）；行政優(you) 於(yu) 立法的，屬於(yu) 行政主導；立法優(you) 於(yu) 行政的，屬於(yu) 議會(hui) 至上（英國式）。嚴(yan) 格按照基本法立法原意和權力安排，香港憲製的行政主導模式是顯著的，但由於(yu) 議會(hui) 惡質拉布、司法嚴(yan) 格複核、社運加碼施壓、公務員係統封閉自為(wei) 以及特首與(yu) 建製派管治聯盟鬆弱等因素，形成了製度性的主導不能。而且，由於(yu) 基本法內(nei) 置了“雙普選”目標而造成行政立法關(guan) 係日益平權化的憲製演變趨勢，客觀上也導致行政主導日趨弱化。然而，行政主導仍然是香港憲製的最大扭結，原因在於(yu) 中央除了依賴特首之行政主導外缺乏管治香港的替代性製度抓手，而反對派亦深知行政主導與(yu) 中央治港的製度關(guan) 聯而盡力切斷之，造成央港憲製權力安排上的捉襟見肘和張力劇增。於(yu) 是，特首普選中的“愛國愛港”要求就成為(wei) 雙方的拉鋸點。從(cong) 實際管治權威對比來看，反對派用於(yu) 支持三權分立的理由恰恰也可以否證三權分立，而支持一種“司法至上”的憲製模式。從(cong) 此次宣誓爭(zheng) 議來看，立法會(hui) 自治、特區政府管治並不能解決(jue) 爭(zheng) 議，所有管治機構和社會(hui) 民意大體(ti) 接受最終由司法裁決(jue) ，顯示出“司法至上”的憲製特征。而一旦司法至上，反對派謀求的“完全自治”或“準港獨”在基本法體(ti) 製內(nei) 就已接近完成，這也是中央主動釋法而反對派竭力反對的真正要害。人大釋法在香港本地管治權力之外施加了一種主要針對香港司法權的監督機製，抑製了香港“司法至上”的權力蔓延及對基本法秩序的背離傾(qing) 向，更破壞了以司法權威掩護港獨分離運動的反對派政治策略。

事實上，香港司法與(yu) 中央管治權之間的關(guan) 係一直微妙，也是香港法治遊離於(yu) 國家法秩序的關(guan) 鍵性機製。1999年居港權案中，香港終審法院曾經試圖挑戰全國人大常委會(hui) 的主權權威，以香港的地方司法審查權淩駕於(yu) 後者，但遭到主權機關(guan) 反彈，被迫確認後者的主權權威為(wei) 香港司法管轄權所不及。此後數次釋法中，香港法院亦有與(yu) 中央窮盡博弈的表現，在合作意願與(yu) 尊重取向上一直不甚明確。在2014年以來的占中判決(jue) 和旺角判決(jue) 中，香港司法普遍表現出普通法的無國家觀和人權法理學的權利本位取向，紛紛以同情理解之政治立場而做出輕判，縱容社運人士轉向更加激進的對抗形式，更加撕裂社會(hui) ，損害法治。這些長期累積的司法表現導致了中央對香港司法的不信任，擔憂其不能擔負維護基本法秩序及反對港獨的憲製性責任。香港的法治權威如果不能自覺維護作為(wei) 其憲製基礎的基本法及一國兩(liang) 製，就喪(sang) 失了存在的道德正當性，出現了權力的異化和病理特征，但香港內(nei) 部管治機構無法通過“行政主導”或“三權分立”的任何可行機製對司法權加以製衡與(yu) 矯正。這一調控香港憲製結構失衡、矯正香港法治本地化偏頗的憲製責任，最終隻能由中央承擔。

這種居上、居中調控香港憲製權力結構的人大釋法權以及基本法規定的其他中央管治權，在法理屬性上類似於(yu) 法國思想家貢斯當設計法國式君主立憲製時提出的高於(yu) 三權的“中立性權力”。處於(yu) 共和革命激流中的法國未能采納貢斯當的精妙設計，但其憲製思想卻通過施米特和凱爾森而深遠影響到歐洲成文憲法條件下憲法法院違憲審查權的模式構造。由於(yu) 基本法上存在大量的非自治條款及中央管治事項，這些條文之解釋不適宜由香港地方法院承擔，而香港司法在解釋基本法上的偏差也需要權威性機構的監督和矯正。故此，本次人大主動釋法開創了一種基本法體(ti) 製模式更新演變的可能性，即中央釋法權作為(wei) 歐陸式違憲審查權因素常態化植入香港管治體(ti) 係內(nei) 部，既保障基本法解釋與(yu) 適用的正確性，又調整平衡了香港本地管治體(ti) 係內(nei) 部日益失衡的“司法至上”趨勢，是大陸法傳(chuan) 統與(yu) 普通法傳(chuan) 統在一個(ge) 主權體(ti) 係內(nei) 的精妙的憲製性平衡機製。

新法治與(yu) 香港機遇

香港的繁榮穩定既往依賴於(yu) 香港法治，但香港法治是否能夠長期保障香港的繁榮穩定呢？世易時移，變法宜也。香港繁榮穩定不是一勞永逸，而是動態變化的，這就要求香港法治進行相適應的調整與(yu) 變化，否則就是抱殘守缺，成為(wei) 時代進步與(yu) 國家發展的反動力量了。長期以來，香港人適應的是其國際身份的優(you) 越性和北望俯視內(nei) 地的淩駕感，這種視角與(yu) 日益崛起的國家及其治理規劃之間存在巨大的鴻溝和衝(chong) 突。在內(nei) 地主要呈現為(wei) 一種學習(xi) 香港以及通過香港學習(xi) 世界的改革初期或韜光養(yang) 晦時期的低姿態形象時，港資與(yu) 港人可以延續普通法的法治傳(chuan) 統，中央亦無心和無力加以幹預和調整。但是，今日中國卻已發生結構性的曆史變遷，身處三千年未有之大變局。這一大變局不是香港反對派及國際社會(hui) 簡單設定的“全盤西化”進程，而是中華民族百年奮鬥犧牲帶來的複興(xing) 大局，包含著極具理想性、戰略性和自主性的四重曆史進程：民主法治國的標準建構；新黨(dang) 國的治理轉型；區域主義(yi) 命運共同體(ti) 的體(ti) 係規劃；天下主義(yi) 和平秩序的遠期設計。這就導致中國在整體(ti) 國家戰略上日益采取一種“輸出型”態勢而對港台這樣的地方單元構成一種“內(nei) 卷化”效應，而港獨與(yu) 台獨正是對這種來自國家權力核心的內(nei) 卷化進程的敏感與(yu) 逃逸。也因此，港台對“一帶一路”的中國戰略是難以真正理解與(yu) 跟從(cong) 的，對這一國家戰略的經濟機遇不能從(cong) 容捕捉，而對該戰略的政治地緣後果卻有著嚴(yan) 格的理性評估和本能排斥。

香港的普通法法治至為(wei) 完善，也正因如此而較難適應國家形象和國家法結構的時代變遷。香港法治適應著香港的舊有國際身份和孤立性的自治體(ti) 係，而不能在法理學觀念與(yu) 司法心智上對國家開放並自覺地自我更新。無法理解國家及其成長原理，是香港法治與(yu) 香港社會(hui) 共同的精神性危機。既往背靠西方而坐收中國改革紅利的時代已經終結，香港新法治必須具有適當的國家法屬性、視角和內(nei) 涵，才可能繼續保障香港的繁榮穩定。對香港法治的尊重甚至信仰不能演變為(wei) 一場盲目於(yu) 其地方保守性和價(jia) 值虛妄性的政治災難，對香港司法的等待也不能成為(wei) 一場“等待戈多”式的浪漫派意象。實際上，從(cong) 釋法以來的民意反響和社會(hui) 評價(jia) 來看，“破壞法治論”的影響力市場在不斷縮小，反港獨共識及香港法治的國家法轉向意識在不斷擴大，這充分體(ti) 現了香港社會(hui) 作為(wei) 商業(ye) 文明城市的理性性格。

當然，對於(yu) 這種包容人大釋法權的香港新法治的法理論證與(yu) 製度性完善，仍然有大量的學術性和實踐性工作需要開展。人大釋法以反港獨議題切入，具有充分的民意基礎，但其具體(ti) 效果如何，還看觀察和評估香港司法相應的消化與(yu) 更新。人大釋法亦不可能日常性深入香港管治細節，一國兩(liang) 製與(yu) 基本法確立的高度自治權必須得到尊重，但釋法也不可能如以往那樣毫不自信，不敢作為(wei) ，而是應當根據基本法實施和香港新法治轉型需要有選擇、有節製地常態化。人大釋法合法而理性地常態化也反映了內(nei) 地法理學與(yu) 法治水平的較快發展，我們(men) 比照本次釋法的智慧與(yu) 技巧就可理解。唯有新法治，才有新香港，才有不斷符合香港管治及社會(hui) 繁榮穩定需要的一國兩(liang) 製之動態解。這些變化內(nei) 在於(yu) 一國兩(liang) 製和基本法的治理邏輯之中，印證了這一憲製模式的實驗屬性和動態平衡特征。     

責任編輯：柳君