香港重啟政改隻能重走第三步

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

           原載於(yu)  香港《大公報》

時間：孔二五六六年歲次乙未年五月初一日癸亥

           耶穌2015年6月16日

香港政改闖關(guan) 在即，反對派仍抱定捆綁否決(jue) 立場，導致政改方案通過幾率仍然渺茫。讚成，還是反對，不僅(jin) 事關(guan) 香港政改成敗與(yu) 長期命運，亦事關(guan) 反對派政團生死與(yu) 議員個(ge) 人政治生命。在此緊要關(guan) 頭，除了重申捆綁否決(jue) 的一貫立場之外，反對派議員更是為(wei) 政改失敗進行積極的歸責敘事和願景設想，典型如：民主黨(dang) 主席劉慧卿將此輪政改與(yu) 2012年政改對照，直指特區政府高官未盡憲製責任，特首梁振英從(cong) 中作梗，暗示政改失敗後的政治問責應首先指向特區政府尤其是特首；民主黨(dang) 議員何俊仁解釋說，否決(jue) 政改可以令全國人大常委會(hui) 8·31決(jue) 定失效，理由是該決(jue) 定來自特首政改報告，而立法會(hui) 否決(jue) 特首提案即等同於(yu) 否決(jue) 人大決(jue) 定。

劉慧卿的問責邏輯已然開啟了政改失敗後雙方歸責敘事的政治攻伐，以便繼續保持民主黨(dang) 的泛民主陣地角色及其政治利益基本盤，而何俊仁的人大決(jue) 定失效說則試圖引導香港民眾(zhong) 相信“重啟政改”的民主前景，美化否決(jue) 立場。重啟政改並非新說，而是8·31決(jue) 定以來反對派的一貫追求，也是占中運動的核心訴願。然而，這一預期建立在對基本法及8·31決(jue) 定的錯誤理解之上，對香港民眾(zhong) 有著極大的誤導作用。重啟政改在政治和法律上均是可能的，然而其嚴(yan) 格的法律基礎並不是回到8·31決(jue) 定之前，而是以8·31決(jue) 定為(wei) 基礎和前提。

按照嚴(yan) 格的基本法框架，8·31決(jue) 定已成為(wei) 基本法的一部分，重啟政改不是從(cong) “五步曲”的第一步開始，不是一切歸零，重新出發，而是以8·31決(jue) 定本身為(wei) 直接法律前提，從(cong) “第三步”開始，亦即從(cong) 特區政府重新提出依據8·31決(jue) 定的新政改方案開始。然而，特區政府已一再表明，由於(yu) 剩餘(yu) 任期將經曆區議會(hui) 和立法會(hui) 兩(liang) 次大型選舉(ju) 以及聚焦於(yu) 民生議題，不會(hui) 重議政改，故否決(jue) 後的“新第三步”隻能在2017年之後適當時機開展。香港社會(hui) 在政改闖關(guan) 最後一刻適宜突破何俊仁的失效假說，抓住普選民主機遇，正確理解並展開政治問責。 

8·31決(jue) 定是基本法一部分

何俊仁的失效假說源自對基本法秩序的誤解，其焦點是對“政改五步曲”憲製效力及其階段屬性的法理誤判。而這種誤判直接導致了何俊仁及香港社會(hui) 諸多人士對8·31決(jue) 定與(yu) 基本法關(guan) 係的錯位理解。在政改投票前夕，負責任的基本法研究者必須充分澄清這裏的法理糾結，使得反對派議員及香港民眾(zhong) 對政改否決(jue) 的憲製效力及屬性有準確無誤的理解，以便做出更為(wei) 合理的抉擇。

基本法對特首普選做出了具體(ti) 而獨特的憲製安排：第一，以正文第45條規定了特首選舉(ju) （包括普選）的憲製框架，屬於(yu) 實體(ti) 性規定，其核心在於(yu) 提名委員會(hui) 的機構角色；第二，以附件一和圍繞附件一的曆次全國人大常委會(hui) 解釋、決(jue) 定構造了特首選舉(ju) 改革的程序性框架。因此，所謂在基本法基礎上“循序漸進”推進普選，就是指在基本法第45條實體(ti) 框架內(nei) 按照附件一程序機製進行，“政改五部曲”就是全國人大常委會(hui) 對附件一修改程序的解釋性建構，其憲製基礎是基本法賦予的附件修改權和2004年解釋案。

根據全國人大常委會(hui) 2004年解釋案，香港特首普選需要經過“五步曲”：特首報告——人大決(jue) 定——立法會(hui) 通過——行政長官簽署——人大批準。這是香港社會(hui) 的普遍共識，也是既往政改一貫遵循的憲製程序。該五步曲將政改界定為(wei) 中央主導下的央港互動合作程序，以最低限度的政治互信及對基本法秩序的嚴(yan) 格遵守為(wei) 前提。具體(ti) 而言，第一、三、四步由特區層麵通過政改谘詢、立法會(hui) 審議表決(jue) 和行政長官同意來完成，但由於(yu) 中央掌握主導權，因此也需要中央提供前期政策性指導和過程性監督，以便特區有關(guan) 報告或方案符合基本法及中央政治底線。第二、五步屬於(yu) 中央主導權的直接體(ti) 現，既是“五步曲”憲製程序的有機環節，又獨立於(yu) “五步曲”中的其他特區環節而具有基本法秩序內(nei) 的獨立憲製效力。以基本法及2004年解釋案為(wei) 憲製基礎，全國人大常委會(hui) 相繼作出過2004年決(jue) 定、2007年決(jue) 定和2014年決(jue) 定（即8·31決(jue) 定），其法律性質是對基本法第45條的具體(ti) 實施和對附件一的修改。

在基本法的實施與(yu) 修改機製上，基本法本身在全國人大及其常委會(hui) 之間進行了適當分權，正文部分的修改權嚴(yan) 格屬於(yu) 全國人大本身以體(ti) 現基本法的憲法性法律地位，而正文部分的解釋權及附件部分的解釋與(yu) 修改權歸屬全國人大常委會(hui) 。解釋權與(yu) 修改權不同，僅(jin) 能在法律規範的“最大射程”內(nei) 進行解釋性說明或建構。修改權則可以對法律規範本身進行再造。因此，全國人大常委會(hui) 在做出8·31決(jue) 定的過程中，本身無權對基本法第45條做出修改，也就無權接納反對派的“公民提名入法”的訴求。在普選議題上，全國人大常委會(hui) 的憲製權力集中於(yu) 對附件部分的解釋與(yu) 修改。在憲法法理上，2004年解釋是以對附件一程序空隙填補的方式完成的基本法解釋案，而2004、2007、2014年決(jue) 定則是根據基本法授權、第45條實體(ti) 規定及“五步曲程序”而對附件一的修改案。在基本法秩序下，全國人大常委會(hui) 對附件一可解釋，可修改，因此8·31決(jue) 定本身如同前期曆次決(jue) 定一樣，屬於(yu) 對附件一的修改案，構成了對基本法秩序的合憲性發展，本身屬於(yu) 基本法的一部分。對已然屬於(yu) 基本法秩序一部分的人大決(jue) 定，從(cong) 法理上不存在因立法會(hui) 否決(jue) 而失效的可能性。反對派議員對此憲製原理嚴(yan) 重失察，或者有心如此，或者無知所致。

司法複核不及於(yu) 人大決(jue) 定

反對派對8·31決(jue) 定的憲製性攻擊不限於(yu) 何俊仁的失效假說，還包括梁麗(li) 幗的司法複核行動。作為(wei) 港大學生會(hui) 原會(hui) 長及占中運動核心骨幹，梁麗(li) 幗於(yu) 今年年初向香港高等法院提出針對特區政府政改報告及方案的司法複核。香港法院審慎處理了這一起棘手的司法複核案，以特首政改報告不具有正式法律效力以及政改方案尚未成為(wei) 特區法例為(wei) 由予以駁回，但小心繞開了對8·31決(jue) 定的直接審查與(yu) 處理。

以司法複核方式展開央港權力博弈，是香港普通法憲政主義(yi) 的重要體(ti) 現。這一努力曾經在1999年居港權案中發生並導致嚴(yan) 峻的憲製危機，最終以香港終審法院的非正式妥協告終，即香港終審法院承認無權挑戰全國人大常委會(hui) 的憲製權威。先前的司法立場一度激進：香港法院可審查全國人大常委會(hui) 的行為(wei) 是否符合基本法並判斷其憲製效力。事實上，在缺乏成文憲法明確授權的前提下，普通法憲政主義(yi) 對政治主權的憲法審查是很難成立和常態化實施的，比如英國本土的法院盡管長久浸淫於(yu) 普通法傳(chuan) 統，但並不能夠對議會(hui) 立法直接進行審查並宣布違憲無效，即便是1998年《人權法案》和2010年最高法院改革後，英國的法院違憲審查仍然是一種“弱形式審查”。延續英國普通法傳(chuan) 統的香港司法盡管有著基本法基礎並實際進行了針對特區政府的違憲審查實踐，但畢竟屬於(yu) 地方司法權，在中國整體(ti) 憲製未明確建構違憲審查製度的前提下幾乎不存在直接審查中央政治主權之權威決(jue) 定與(yu) 立法的可能性。

這裏凸顯出所謂基本法作為(wei) 香港“小憲法”的憲製限度，即基本法下建立的香港所有管治機構及其權力都基於(yu) 中央的法律授權，不得用於(yu) 反對中央權力本身。香港的司法獨立與(yu) 終審權是基本法保障下的合法權力，因此隻有在基本法框架和中央權力監督之下才可能有效運作。由於(yu) 基本法來自中央，而普通法越不過深圳河，因此香港司法在中央主導的政改事項上的審查權是極其有限的，且被嚴(yan) 格限定於(yu) 對特區政府行為(wei) 的審查，而不可能及於(yu) 中央的8·31決(jue) 定。  

不過，香港本地的司法複核仍然可能對政改產(chan) 生某些影響，比如一旦立法會(hui) 通過政改法案，行政長官簽署並獲得中央批準，則香港司法可對已具香港法例效力的政改法案進行審查，但審查的重點不在於(yu) 該法案是否符合反對派指稱的“國際標準”，而是審查它是否符合基本法秩序尤其是作為(wei) 政改法案直接憲製基礎且已成為(wei) 基本法一部分的8·31決(jue) 定。相對於(yu) 8·31決(jue) 定對附件一的原則性修改，經過中央批準的政改法案則是在該決(jue) 定基礎上對附件一的具體(ti) 修改，構成香港特首普選的本地法例。因此，未來即便存在反對派再次提出司法複核的可能性，香港司法以其一貫的法治立場和憲製先例，亦不可能直接挑戰全國人大常委會(hui) 憲製權威及其具體(ti) 的政改決(jue) 定和批準行為(wei) 。

申言之，在占中衝(chong) 突的嚴(yan) 峻關(guan) 頭，香港司法曾經以極大的保守理性和政治智慧頒布針對占領示威設施的臨(lin) 時禁製令，對占中運動退場及香港法治恢複起到基礎性支撐。香港大律師公會(hui) 整體(ti) 上亦分享類似的理性與(yu) 智慧，故在占中運動中始終成為(wei) 一種節製性力量。今日，香港司法更加不會(hui) 拋棄法治傳(chuan) 統而簡單支持反對派激進訴求。逸出法治的違法抗命與(yu) 激進社運，不僅(jin) 很難獲得中央政治信任以獲得更寬鬆普選框架，亦很難獲得香港司法與(yu) 法治內(nei) 在的秩序理性的認可。香港司法複核，不僅(jin) 在憲製權力上不及於(yu) 中央決(jue) 定，在法治理性上亦不可能支持對激進社運目標與(yu) 手段的追求。香港司法的秩序理性與(yu) 法治智慧是香港繁榮穩定的基礎性支撐，應得到中央和香港社會(hui) 的共同理解、支持與(yu) 維護。

袋住先優(you) 於(yu) 捆綁否決(jue)

香港政改牽動世界神經，與(yu) 反對派的“井娃之見”和捆綁否決(jue) 的僵化立場相比，歐美主流態度無論是官方還是民間倒是秉持積極取向，原則上支持袋住先。反對派一直聲稱普選有國際標準，但卻完全不顧普選法案表決(jue) 上的“國際標準”，與(yu) 歐美主流的民主史、民主經驗及政治理性結構保持嚴(yan) 格距離。立場的僵化反映的是政治經驗的匱乏和政治家的短缺，這在香港反對派政治進程中一直是一個(ge) 嚴(yan) 峻的內(nei) 部短板。像司徒華那樣的民主政治家和敢於(yu) 承擔責任倫(lun) 理的行動者，在香港政治日益意識形態化和廣場化的背景下，似難再現。香港民主運動不是造就出更多的理性政治家，而是封堵了理性政治家的產(chan) 生通道。捆綁否決(jue) 的高速列車喪(sang) 失了製動閥，似乎誰也無法扭轉製動，政治悲劇似已預定。  

問題是，在一個(ge) 高度意識形態化的廣場民主氛圍中，沒有人敢於(yu) 突圍，敢於(yu) 進行真正的自我批判和轉型。在民主理念重估和民主利益計算上，反對派除了不斷重申國際標準並追求重啟政改之外，缺乏內(nei) 在自省，也缺乏長遠的民主戰略，更缺乏對香港危機性質與(yu) 轉型路徑的負責任思考與(yu) 擔當。泛民政團以黨(dang) 派利益為(wei) 最大口徑，泛民議員以個(ge) 人選區基本盤和黨(dang) 派支持為(wei) 唯一基礎，因此可以罔顧主流民意的“袋住先”呼聲，罔顧香港的“過度政治化”危機及香港新經濟轉型的滯後格局。

事實上，後占中的香港社運的激進轉型路線已經顯示出與(yu) 市民的對立及內(nei) 在疲勞症，表現為(wei) 其內(nei) 部骨幹不斷流失，市民支持不斷降低，街頭抗爭(zheng) 參與(yu) 人數不斷下滑，理論敘事能力亦捉襟見肘。在近期北大法學院舉(ju) 辦的“大一統與(yu) 高度自治”學術對話會(hui) 上，來自大陸新儒家立場的秋風先生提出以文化和文教進路長遠規劃香港問題解決(jue) 路徑以及任鋒先生提出的曆史觀上的“根源敘事”和中華帝國古典治理經驗路徑是超越源自西方的法政技術框架的背景性、宏觀性、曆史性進路，對於(yu) 陷入“社運疲勞”和“理性疲勞”之中的香港政改及央港關(guan) 係重構有一定啟發。一國兩(liang) 製不能陷入“政治隔離主義(yi) ”困境，香港同胞不能陷入“居民本位”意識，國民意識、國家觀念與(yu) 香港同胞對內(nei) 地文化與(yu) 體(ti) 製的“同情的理解”構成有別於(yu) 九七主權回歸的“心理回歸”，這一進程不可回避，甚至已然悄悄開始。放寬曆史的視界，香港政改擊中了中國整體(ti) 的現代國家建構與(yu) 國族建構的要害，其起起伏伏、磕磕絆絆、反反複複，是嚴(yan) 格的中國憲製故事，成有成理，敗有敗因，值得我們(men) 更深沉地理解和更真誠地包容期待。無論闖關(guan) 成敗，香港的“心理回歸”之路不可逆轉，基本法秩序不可破壞，激進社運沒有前途。

責任編輯：姚遠