反駁韋伯與(yu) 賀衛方教授的一個(ge) 論點

作者：吳鉤

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

          原載於(yu) “我們(men) 都愛宋朝”微信公眾(zhong) 號

時間：孔子二五七零年歲次己亥正月廿六日戊戌

          耶穌2019年3月2日

德國大學者馬克斯•韋伯這麽(me) 評價(jia) 傳(chuan) 統中國的司法官：“中華帝國的官吏是非專(zhuan) 業(ye) 性的，士大夫出任的官吏是受過古典人文教育的文人，他們(men) 接受俸祿，但沒有任何行政與(yu) 法律的知識，隻能舞文弄墨，詮釋經典；他們(men) 不親(qin) 自治事，行政工作掌握在幕僚（指師爺、胥吏）之手。”我曾將這句話放上微博，詢問網友：你認為(wei) 韋伯說得對嗎？果然不出所料：多數網友都認為(wei) 韋伯說得太對了。不奇怪，在大學裏，法製史老師就是這麽(me) 告訴他們(men) 的。

知名法學學者賀衛方先生也認同韋伯的判斷：“韋伯就說中國古代的官員一半是官僚，一半是詩人。在西方，寫(xie) 詩是一件非常專(zhuan) 業(ye) 化的事情，但是在中國，一個(ge) 官員如果不會(hui) 寫(xie) 詩，那才是一件讓人驚訝的事情。這就是我們(men) 科舉(ju) 考試所帶來的一個(ge) 重要的副產(chan) 品。中國古代官員從(cong) 小就受經史子集、唐詩宋詞的耳濡目染，許多人甚至對這些知識爛熟於(yu) 胸，然而，對於(yu) 應試所需之外的其他知識，他們(men) 可以說既無興(xing) 趣，也不了解。……這樣導致的結果就是科舉(ju) 考試成功以後的官僚們(men) 在處理案件過程中無法成為(wei) 法律領域的專(zhuan) 家，盡管有刑名師爺出謀劃策，但這隻是一些輔助性的工作，幕僚們(men) 很難有我們(men) 今天法律家意義(yi) 上的專(zhuan) 業(ye) 法律知識。”

盡管他們(men) 言之鑿鑿，卻無法令我信服，因為(wei) 我們(men) 從(cong) 宋人記錄看到的情況，恰恰與(yu) 他們(men) 的說法相反。

比如北宋的秦觀說：“昔者以詩書(shu) 為(wei) 本，法律為(wei) 末；而近世以法律為(wei) 實，詩書(shu) 為(wei) 名。”這裏的“近世”，顯然指宋朝。秦觀的老師蘇軾寫(xie) 過一首詩，裏麵也戲謔地說：“讀書(shu) 萬(wan) 卷不讀律，致君堯舜知無術。”蘇軾之弟蘇轍也說：“自是天下官吏皆爭(zheng) 誦律令，於(yu) 事不為(wei) 無益。”

即便是保守的司馬光，主張廢罷“新明法科”考試，但他也並非認為(wei) 官員不需要接受法律訓練，而是覺得“律令敕式，皆當官者所須”，一般官員都已熟讀律法，因而，用不著多此一舉(ju) 再設置明法科。元人修《宋史》，也給予宋朝這麽(me) 一個(ge) 評價(jia) ：“海內(nei) 悉平，文教寖盛。士初試官，皆習(xi) 律令”。我相信，曆史中人的親(qin) 身觀察，遠比今人的想象更合乎曆史的真實。

那麽(me) ，為(wei) 什麽(me) 宋朝的官吏會(hui) “爭(zheng) 誦律令”、“皆習(xi) 律令”呢？首先，這是皇帝的要求，比如雍熙三年（986）九月，宋太宗下詔，要求“朝臣、京官及幕職、州縣官等，今後並須習(xi) 讀法書(shu) ，庶資從(cong) 政之方，以副恤刑之意”；端拱二年（989）十月，又再下詔：“中外臣僚，宜令公事之外，常讀律書(shu) ，務在研精，究其條約，施之則足以斷事，守之則可以檢身。”按法學家徐道鄰先生的觀點，“宋朝的皇帝，懂法律的和尊重法律的，比中國任何朝代都多。……有這麽(me) 多的皇帝不斷地在上麵督促，所以中國的法治，在過去許多朝代中，要推宋朝首屈一指。”

其次，宋朝形成了一係列多層次的法律考試製度，官員在獲得任職之前，需要先經過法律考試，取得合格成績。一名完全未經法律訓練的士大夫，很難想象他能夠通過法律考試。而且，宋朝法律考試之繁多，簡直可以用“五花八門”來形容，有律學考試、明法科、書(shu) 判拔萃科、關(guan) 試、銓試、試法官，等等。可以說，所有其他朝代的法律考試加起來，規模都不如宋代法律考試。

為(wei) 便於(yu) 大家理解，我們(men) 將五花八門的宋朝法律考試歸納成四大類：1）律學教育層麵的考試；2）科舉(ju) 層麵的法律考試；3）任官層麵的法律考試；司法資格層麵的法律考試。

簡單地說，律學教育層麵的考試，是在宋政府在國子監係統設立律學專(zhuan) 業(ye) 。律學學生進修的就是學法。太學生與(yu) 畫學生也可以選修律學。

科舉(ju) 層麵的法律考試主要是設立“明法科”。早在漢代，辟召製度中便設有“明法科”，要求應召的人才“明曉法令，足以決(jue) 疑，能案章覆問”。不過此時尚無嚴(yan) 格的“明法考試”。隋唐推行科舉(ju) 取士，“明法科”被列入諸科之一，相當於(yu) 在科舉(ju) 係統內(nei) 設立法學專(zhuan) 業(ye) 考試。宋朝科舉(ju) 同樣設有“明法科”，參加“明法科”考試的士子主要考法理、律令、經義(yi) 以及案例試斷。及第的“明法科”進士通常可獲授法官之職。

任官層麵的法律考試是指“銓試”。按唐製，進士及第，不能馬上授官，還需要參加吏部的銓選，叫做“銓試”。唐人銓選的標準有四：“一曰身，體(ti) 貌豐(feng) 偉(wei) ；二曰言，言辭辯正；三曰書(shu) ，楷法遒美；四曰判，文理優(you) 長。”其中的試判，是指就考官提供的案例撰寫(xie) 判決(jue) 書(shu) ，要求所撰判決(jue) 既有文采，又合法理。

宋朝的新科進士在獲得任職之前，同樣需要經過“銓試”。宋人銓選，不複以“身言書(shu) 判”為(wei) 標準，而是舉(ju) 行法律專(zhuan) 業(ye) 考試：“進士及第，自第一人以下注官，並先試律令、大義(yi) 、斷案。”熙寧年間，宋神宗要求“明法科”及第的進士也必須參加“銓試”。“銓試”及格，方可注官；考試成績不合格，則三年後才有可能獲得任職，且不得擔任司法官與(yu) 親(qin) 民官。

我想具體(ti) 一點介紹司法資格層麵的法律考試，那是宋朝特有的司法資格考試，叫做“試法官”。宋朝的中央政府與(yu) 地方政府都設有專(zhuan) 職的司法機關(guan) ，這些司法機關(guan) 都要配備專(zhuan) 業(ye) 的司法官，他們(men) 一般來自“明法科”及第進士、“銓試”合格進士，此外，還有一部分司法官是從(cong) 官僚隊伍中轉任過來的，他們(men) 申請轉任司法官之時，需要先通過司法資格考試，考試由刑部與(yu) 大理寺共同主持，禦史台負責監督。

那麽(me) 宋朝的“試法官”會(hui) 考什麽(me) 題目呢？我們(men) 以神宗朝熙寧二年（1069）的“試法官”為(wei) 例加以說明。這年的“試法官”考六場（一天一場），前五場都是考案例判決(jue) ，要求每場案例包含10~15件刑名。第六場考法理題五道。所有的案例試判都需要寫(xie) 明令人信服的法理依據、應當援引的法律條文。如果發現案情有疑，可以在試卷上標明。

“試法官”的評卷采取打分製。熙寧年間的評分標準是這樣的：成績分為(wei) “通”、“上粗”、“中粗”、“下粗”四等，8分以上為(wei) 通，上粗為(wei) 7.5分，中粗為(wei) 5分，下粗隻有2.5分。合格的成績，要求案例試判“通數及八分以上”、且對重罪案例的判決(jue) 沒有出現失誤。考試合格者，才可以任命為(wei) 司法官員。

神宗朝之後，“試法官”又增加了考試經義(yi) 的內(nei) 容，如南宋時的“試法官”考五場，其中第一、二、三場考案例判決(jue) ，第四場試大經義(yi) 一道題、小經義(yi) 兩(liang) 道題，第五場考法理。為(wei) 什麽(me) 要加試經義(yi) 呢？因為(wei) 宋人認為(wei) ，法官如果隻掌握法律知識與(yu) 斷案技術，而缺乏人文精神的滋養(yang) ，不具備領悟天理人情的能力，便很容易淪為(wei) “法匠”，“必流於(yu) 刻”。加試經義(yi) 可以培育法官的人文素養(yang) 。

現在讓我們(men) 總結一下：前述四類法律考試，涵蓋了不同的對象：律學是國子監的一部分，考試對象主要是進修法學的學生；“明法科”由禮部主持，考試對象為(wei) 修習(xi) 法學專(zhuan) 業(ye) 的士子；“銓試”由吏部主持，考試對象是科舉(ju) 及第的新科進士；“試法官”由刑部與(yu) 大理寺主持，考試對象是想轉任司法官的官員。從(cong) 幾次法律考試闖過來的宋朝士大夫，怎麽(me) 可能如韋伯所言，“沒有任何法律知識”。

可惜，宋代之後，元明清三朝均不設專(zhuan) 門的法律考試，“明法科”與(yu) “試法官”考試都被取消，銓選也不複重視官員的法學修養(yang) 。盡管如此，我們(men) 也不能說他們(men) 毫無法律知識，因為(wei) 明清時期的官學還設有刑名課程，科舉(ju) 考試也要試“判語五條”。隻不過，明清官員的法學素養(yang) 與(yu) 司法技藝無疑遠不如宋朝的士大夫，也因此，他們(men) 才離不開刑名師爺。

清末改革官製，終於(yu) 重新確立“法官任用須經考試”的原則，並於(yu) 宣統二年（1910）八月舉(ju) 行了第一次全國法官考試。這次改製的主導者當然是在仿效西洋的近代司法製度，他們(men) 卻未必知道，“法官任用須經考試”其實是宋代已經推行的製度。

責任編輯：近複