被人遺忘的宋朝緩刑製度

作者：吳鉤

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

           原載於(yu) 《南方周末》

時間：孔子二五六八年歲次丁酉閏六月十二日壬戌

          耶穌2017年8月3日

說起現代緩刑製度的起源，相信很多學習(xi) 過法製史的朋友都會(hui) 被告知：緩刑最早出現在19世紀的美國波士頓，是一個(ge) 叫做約翰•奧古斯塔斯的鞋匠率先提出來的。當時波士頓的地方法院經常會(hui) 判決(jue) 一些少年犯與(yu) 酗酒罪犯，奧古斯塔斯很同情他們(men) ，1841年8月的一個(ge) 早晨，他保釋了一名被判酗酒罪的年輕人，並跟法院約定：由他負責監督犯人的日常行為(wei) ，然後向法官報告。如果法官對犯人的表現感到滿意，將終止犯罪指控；否則，判決(jue) 程序將繼續進行。

從(cong) 1841年至1859年這18年間，奧古斯塔斯共保釋了1946名輕微刑事罪犯，使他們(men) 獲得緩刑的機會(hui) 。1878年，奧古斯塔斯的家鄉(xiang) 馬薩諸塞州議會(hui) 通過了第一部緩刑法律，之後美國各州陸續建立了緩刑製度。奧古斯塔斯也被後人譽為(wei) “緩刑之父”。

說奧古斯塔斯是美國的“緩刑之父”，當然是準確的，因為(wei) 在他之前，美國並無緩刑的製度。但是，如果認為(wei) 緩刑製度是奧古斯塔斯創設的，那就錯了，因為(wei) 早在12世紀的中國宋代，便出現了很成熟的緩刑製度，隻不過這一曆史鮮為(wei) 人知，以致許多研究緩刑製度史的學者都異口同聲地說：中國曆史並沒有出現任何與(yu) 緩刑製度關(guan) 係密切的製度。真正意義(yi) 上的緩刑製度在我國出現已是清朝末期，是在清末修律運動的曆史背景下從(cong) 西方引進的。

我翻檢過多篇研究緩刑製度的研究生畢業(ye) 論文與(yu) 大學教授論文，作者在談及緩刑製度的淵源時，都是持這樣的論斷，幾無例外。我真想提醒他們(men) ：能不能先了解一下宋代的“寄杖”、“封案”製度再下結論？

在解釋何謂“寄杖”、“封案”製度之前，請允許我先講述兩(liang) 個(ge) 發生在南宋的案例，一個(ge) 是輕微刑事案，一個(ge) 則是從(cong) 民事訴訟中發現了輕微犯罪行為(wei) 。

第一個(ge) 案例說的是，大約南宋紹定年間，長安鄉(xiang) 民黎七捕到一筐活魚，帶入縣城販賣。當地魚行有一種惡劣的風氣：魚販子“百十為(wei) 群，互相黨(dang) 庇，遇有鄉(xiang) 民鬻物於(yu) 市，才不經由其手，則群起而攻之”。鄉(xiang) 下人黎七入城擺攤賣魚，被認為(wei) 搶了魚行的生意，一個(ge) 叫潘五十二的魚販子便過來幹涉，黎七也沒好聲氣，一言不合遂打了起來。路人趕緊報官，最後潘五十二、黎七都被扭送到縣衙。

法官翁浩堂作出裁決(jue) ：潘五十二尋釁滋事，“雖無所傷(shang) ，亦不可不示薄罰”，判笞刑十五，立即執行；黎七對鬥毆一事也負有責任，“交爭(zheng) 之端，亦必自有以啟之”，判笞刑十下，不過沒有立即執行，而是“寄杖”，“後犯定斷”。

再來看第二個(ge) 案子：還是南宋紹定年間，有個(ge) 叫阿龍的農(nong) 夫，因為(wei) 急需用錢，將自家的四頃田地典給富戶趙端，典得九十八貫錢。典賣，是以前很常見的不動產(chan) 交易形式，即業(ye) 主將自己某項不動產(chan) 的使用權與(yu) 收益權轉讓給他人，保留所有權，並約定典期，到期後業(ye) 主有權贖回使用權，若業(ye) 主在限期內(nei) 無力贖回，則所有權轉移給承典人。

過了八年，阿龍終於(yu) 積下贖典的錢，便找趙端贖回田地。但趙端意欲侵占阿龍的田產(chan) ，借口此時尚未秋收，無法交割，候秋收過後，再來贖典。趙端的如意算盤是：“阿龍之錢難聚而易散，此去秋成尚有半載之遙”，到時阿龍很可能將錢花掉了，便沒有辦法贖回田產(chan) 了。阿龍也知道這一點，堅決(jue) 不同意延後贖典。最後雙方打起了官司。

應該說，這起民事訴訟案並不複雜，是非也不難分清，但一審的法官卻判令阿龍等秋收之後再收贖田地。阿龍不服上訴。二審的法官胡穎推翻了一審判決(jue) ，作出新的裁決(jue) ：阿龍有權馬上贖回典給趙端的田產(chan) ，勒令二人“日下交錢退業(ye) ”。胡穎還發現，趙端的行為(wei) 已經觸犯刑法——“在法：諸典賣田產(chan) ，年限已滿，業(ye) 主於(yu) 務限前收贖，而典主故作遷延占據者，杖一百。”因此，他又判趙端“杖一百”之刑，不過，考慮到趙端已是老邁之人，暫不執行，“封案”。

說到這裏，我們(men) 便明白了，所謂“寄杖”，便是將杖刑“寄存”起來，暫不執行；所謂“封案”，便是將判決(jue) 書(shu) “封存入匣”，暫不執行，跟現代的“緩刑”沒什麽(me) 兩(liang) 樣。從(cong) 《名公書(shu) 判清明集》記載的幾個(ge) 案例來看，適用“寄杖”、“封案”的案子，都是杖刑以下的輕微犯罪；犯人往往還是需要特別對待的老人、婦女。有時候，“寄杖”、“封案”的判決(jue) 書(shu) 還會(hui) 強調：“如能悔過，卻與(yu) 免決(jue) ”、“再犯，拆斷”。“拆斷”的意思，是指拆開封存的判決(jue) 書(shu) ，執行判決(jue) 。

我們(men) 知道，現代緩刑製度是指：對於(yu) 某些輕微犯罪，法官作出有罪判決(jue) ，但暫不執行，以觀後效。宋朝的“封案—拆斷”製度同樣包含了這些要素。現代國家設立緩刑製度的初衷，是以刑罰為(wei) 威懾，又給予當事人悔過的機會(hui) ，宋朝的“寄杖”、“封案”亦是基於(yu) 同樣的考慮。

可惜宋朝覆滅這後，這一古典的緩刑製度也湮滅了。明朝時，“寄杖”一詞的詞義(yi) 已發生了巨大的變化，意指一種能夠將自己所受杖擊轉寄於(yu) 他物身上的妖術，如明末清初學者周亮工撰寫(xie) 的《書(shu) 影》是這麽(me) 介紹“寄杖”的：“官獲妖人及能寄杖者，官不能刑，取印印其背，及持印向之；或浴以狗豕血，則妖術不得行。此其理可知不可知，然世自有之，不可以常理論者也。”而在今天，即便是法學專(zhuan) 業(ye) 的朋友，也未必都知道宋代的“封案—拆斷”製度為(wei) 何物。

一項優(you) 良的製度傳(chuan) 統，在改朝換代的曆史變遷中被拋棄，隨後被人們(men) 完全遺忘，說起來，真讓人喟歎。

責任編輯：柳君