觀念之爭(zheng) 與(yu) 中國法治的方向感

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

           原載於(yu) 《法治周末》2016年12月29日

時間：孔子二五六七年歲次丙申臘月初一日乙酉

           耶穌2016年12月29日

2016的中國法治波瀾壯闊，亦波詭雲(yun) 譎，處於(yu) 複雜的博弈演化之中。中國的法治現代化，以2014年的十八屆四中全會(hui) 的係統規劃最為(wei) 周全，但規劃隻是施工藍圖，不等於(yu) 製度現實。

兩(liang) 年以來，中國法治的觀念構成與(yu) 製度方向在改革的深水區發生了重要的變遷與(yu) 調整：其一，黨(dang) 規與(yu) 國法並駕齊驅，在豐(feng) 富和完善中國法律體(ti) 係的同時仍然未能從(cong) 法理和法律兩(liang) 個(ge) 層麵妥當解決(jue) 憲製性整合的難題；其二，德治與(yu) 法治重新混合，傳(chuan) 統性資源漸次進場，這導致中國法治改革的著力點與(yu) 方向感有了新的圖景預期，雖可能達致更佳境界，但過程風險不可低估；其三，政治與(yu) 法律複雜拉鋸，小組政治與(yu) 法理官僚製之間發生重要的製度競爭(zheng) ，依法治國與(yu) 政策治國之張力依舊；其四，民間法治運動繼續擴展，以法學家和職業(ye) 律師為(wei) 行動載體(ti) ，以影響性訴訟為(wei) 切入點，以個(ge) 案方式推動法治進步，典型如聶樹斌案的平反昭雪；其五，民主法治的國際標杆盛極而衰，法律全球化動力消退，這主要體(ti) 現在英國脫歐與(yu) 特朗普當選帶來的“民主民粹化”、多黨(dang) 製下普遍的“否決(jue) 政治”以及國際司法的不公正表現（如南海仲裁案、國際刑事法院裁決(jue) 等）。

中國是一個(ge) 世界曆史大國，對中國的觀察和評估曆來不能以小國尺度為(wei) 準。中國深厚的文明根基與(yu) 頑強的政治自主性決(jue) 定了不可能成為(wei) 一個(ge) “尾隨者的國度”而必有自身的規範願景與(yu) 製度規劃。2016的法律圖書(shu) 中，《法律東(dong) 方主義(yi) 》試圖提供這樣一種觀察視角，解析中國法治現代化進程中的被動性邏輯。這種被動性來自西方法治的“東(dong) 方主義(yi) ”敘事與(yu) 建構。法律被西方建構為(wei) 文明標記，而傳(chuan) 統中國盡管存在名目繁多的刑法和行政法以及有司衙門，司法檔案密密麻麻，但並不被認為(wei) “有法”。《法律東(dong) 方主義(yi) 》以中美近代法律關(guan) 係史為(wei) 考察線索，呈現了美國法是如何借助帝國實力及帝國法理學而強加給中國一個(ge) “法律東(dong) 方主義(yi) ”的。這種法律東(dong) 方主義(yi) 在近代早期很可能被作為(wei) 西方先進文明要素一體(ti) 引入和接受，但在中國更多認知世界與(yu) 自身，特別是中國日益取得發展自信的當代，卻可能激發一種強烈的民族主義(yi) 學術情緒，而以一種“東(dong) 方法律主義(yi) ”加以反製。從(cong) 觀念史來看，“東(dong) 方法律主義(yi) ”是中國“去殖民化”和重建法律文明主體(ti) 性之係統工程的一部分。

中國法律人秉持的中國法治之“規範性議程”或者接軌法理學則或多或少帶上了“法律東(dong) 方主義(yi) ”或自我東(dong) 方化的意識形態色彩，從(cong) 而在民族自信條件下顯得不那麽(me) 政治正確。但是，“法律東(dong) 方主義(yi) ”的技術理性部分畢竟能夠為(wei) 治理現代化提供實質性支撐，同時也能為(wei) 中國在國際社會(hui) 的“法治”身份提供適當辯護，從(cong) 而仍然處於(yu) 被中國接受和消化的過程之中。當然，對西方法治的精致模仿不能取代在法治觀念上進行的“承認鬥爭(zheng) ”，尤其是在根本的法哲學和憲製哲學領域。

德治與(yu) 法治形影難離，這個(ge) 困擾中國法律人與(yu) 西方法律家的現象在中國一直存在，即便是1997年的“法治決(jue) 斷”時刻也無法排除。在“德治法治論”看來，法律並非道德的底線，道德也絕非法律的他者，正確的關(guan) 係是：法律之中滲透充滿著道德精神。這種“法律道德化”的法哲學有著濃厚的儒家治理哲學印記，也體(ti) 現著一種古典理想主義(yi) 的法律觀。這種“德治法治論”與(yu) 西方始自馬基雅維裏的“現實主義(yi) —實證主義(yi) ”法哲學有著重要分別。這種“厚”的法治論一方麵提升了法律的道德性和理想性，另一方麵卻可能為(wei) 國家威權主義(yi) 提供正當化理由。因為(wei) ，在道德滲透入法律內(nei) 部的條件下，道德的定義(yi) 權就成為(wei) 權力分配的關(guan) 鍵性原則，而統治者具有壟斷這種定義(yi) 權的天然優(you) 勢。這種最終依靠國家權力定義(yi) 和執行的道德法律，往往帶有父愛主義(yi) 的身影。這是理性的法治論者深為(wei) 憂慮之處。當然，完全割裂道德的法律也是過激和無意義(yi) 的。問題是，道德如何進入法律體(ti) 係以及如何不破壞法治的基本原理和權威性，這是“德治法治論”的重大挑戰。如果說傳(chuan) 統儒家的“德治法治論”未能充分發展為(wei) 一種節製權力、保障權利的係統法哲學與(yu) 法治體(ti) 係的話，我們(men) 今天重新建設一種“德治法治”又將在多大意義(yi) 上超越前人以及超越西方同行呢？德治法治論是一個(ge) 超越法律形式主義(yi) 的理想性命題，具有文明和治理意義(yi) 上的正當性，但也有措置失敗的前車之鑒和偏離法治原理的權力誘惑，如何平衡審慎地加以推進，挑戰著我國治理現代化的道德約束力和製度承載力。預期在這一領域，中國法製史將獲得空前的發展機遇和動力，有可能作出自身的獨特貢獻。

憲製哲學層麵，與(yu) 這種觀念之爭(zheng) 帶來的承認鬥爭(zheng) 相關(guan) ，儒家憲製論與(yu) 賢能政治論對民主憲製的比較優(you) 勢分析也逐步成為(wei) 中國法律思想界的一種自覺努力。姚中秋等人的《儒家與(yu) 憲政論集》展示了大陸新儒家重新進入中國公共生活與(yu) 政治空間的飽滿意誌。這種政治化的儒家作為(wei) 與(yu) 當局援引傳(chuan) 統資源續補合法性虧(kui) 空的戰略思考與(yu) 需求之間存在交疊共識。進一步，貝淡寧教授的《賢能政治》相繼推出中英文版，其中預言了基於(yu) 中國傳(chuan) 統和實踐理性的尚賢製優(you) 於(yu) 西方的民主政治。貝淡寧教授以儒家政治理論和實證社會(hui) 科學方法相結合而展開的係統化論述，對西方學界提出了一個(ge) 嚴(yan) 峻的邀請或挑戰：中國模式的傳(chuan) 統根源和實踐理性是否可能成就一種正當化的現代治理框架？在此意義(yi) 上，貝淡寧是西方世界出現的“東(dong) 方法律主義(yi) ”文化戰士。這種“土洋結合”重新理解與(yu) 論述中國的學術努力，正在結構性改變中國場域下的法律思想版圖，進一步限定和壓縮了啟蒙現代性的“法律東(dong) 方主義(yi) ”。這種新論述不僅(jin) 僅(jin) 是一種學術嚐試，還是一種新的文明論，試圖挑戰西方文明中心論的單調敘事。因其挑戰性姿態和訴諸本民族傳(chuan) 統的外觀，頗能切合當下的民族主義(yi) 集體(ti) 情緒。貝淡寧在《賢能政治》前言中坦承自身遭受的西方學界嚴(yan) 厲批評和壓力，但在結尾處似乎做了一個(ge) 夢，一個(ge) 外國學者的中國夢：一百年後，西方民主因傲慢自大而衰落，中國模式因善於(yu) 學習(xi) 和推崇賢能而興(xing) 盛，今日的批評者又當如何自處呢？這種麵對未來的暢想並非貝淡寧個(ge) 人意願，更可能濡染著一代中國學人的精神氣質。作為(wei) 80後學術群體(ti) 的一員，我能深切感受到這種氣質轉變與(yu) 抱負期待。這已經不能用簡單的“左右”來貼標簽了。

與(yu) 姚中秋和貝淡寧相比，趙汀陽的《天下的當代性》則更加具有政治哲學上的原創感和衝(chong) 擊力。十年前，趙汀陽以《天下體(ti) 係》一書(shu) 開啟中國古典文明“當代化”的努力：作者不是儒家義(yi) 理的內(nei) 部信徒，而是從(cong) 全球治理失敗的問題意識出發，試圖以中國古典政治哲學資源的再建構提供一個(ge) 中國方案。新天下論述的問題意識和學術資源是中西合璧的，將“中國”本身處理成信仰對象和神學概念則極具爭(zheng) 議性，但原創性思想就是大膽假設，小心求證，若是尾隨儒家自身或西方論述亦步亦趨，可能仍然跳不出中西剛性二元對立的窠臼。趙在書(shu) 中預言“中國生生不息，中國重新生長”，竟然使我瞬間激動萬(wan) 分，無比動容，盡管具體(ti) 的理論方案和實踐路徑仍不成熟和明朗。當今世界，真正具有與(yu) 西方論辯的心智和能力的民族並不多，中國學者處此洪流之中，是大受壓力亦大有希望的一群。

法律的觀念之爭(zheng) 其實並非中國獨有，西方內(nei) 部亦不時出現。法國大革命發生時，啟蒙新範式席卷歐洲，潘恩是禮讚的吹鼓手，可是保守主義(yi) 者柏克卻以《法國革命論》截斷眾(zhong) 流，堅強捍衛英國憲製的自主性。拿破侖(lun) 輸出革命，德意誌的黑格爾和費希特亦在“世界精神”的激動之餘(yu) 清醒地意識到民族主義(yi) 的重要性。薩維尼的曆史法學包含了對傳(chuan) 統和民族生活的特定理解與(yu) 堅持。20世界魏瑪德國的施米特發展出獨特的政治法學和法律存在主義(yi) 以對抗英法美的戰勝國國際法秩序和自由主義(yi) 法理學。甚至20世紀末的美國憲法學教授阿克曼亦在“我們(men) 人民”係列論著中宣稱美國憲法學缺乏自我理解，仍然處於(yu) 歐洲智識殖民地的範疇，而其“高級立法”、“二元民主”、“憲法時刻”則依據美國自身憲製經驗而來，與(yu) 歐洲展開智識競爭(zheng) 。這種觀念用於(yu) 中國，就成為(wei) 對抗“法律東(dong) 方主義(yi) ”的“東(dong) 方法律主義(yi) ”。就其理論本質，這種“東(dong) 方法律主義(yi) ”具有保守主義(yi) 、民族主義(yi) 和文化存在主義(yi) 的多重構成，在悲情性與(yu) 曆史化的主體(ti) 性宏大敘事中重新塑造民族性的法律人格，但也存在著對抗客觀性及逆轉法律全球化的地方主義(yi) 局限。當然，最終何為(wei) 地方主義(yi) ，何為(wei) 世界主義(yi) ，是具體(ti) 實踐和表達的結果，是規訓他者與(yu) 他者承認的結果。為(wei) 此，我們(men) 在自覺重返、重述本國法哲學與(yu) 憲製哲學的同時，一定需要克製過度的地方化傾(qing) 向而學習(xi) 西方法律文化的建構、表達與(yu) 傳(chuan) 播技藝。

當然，就中國法治的未來圖景而言，內(nei) 政意義(yi) 上的民主法治秩序固然是基礎和前提，但並不充分。中國的文明與(yu) 治理使命也決(jue) 定了不可能僅(jin) 僅(jin) 在自身之內(nei) 實現自身。這就需要中國的法治規劃適當超越民族國家範式。事實上，與(yu) 趙汀陽式天下主義(yi) 的理想性論述相比，中國國家行為(wei) 中的“一帶一路”戰略、亞(ya) 投行框架以及以高鐵與(yu) 互聯網為(wei) 基礎的發展援助模式，已經在嚐試一種不同於(yu) 西方法律現代化的發展路徑。這在嚴(yan) 格的曆史與(yu) 學術意義(yi) 上是一種帝國衝(chong) 動，就像美國的門羅主義(yi) 和威爾遜主義(yi) 是走出國門的帝國衝(chong) 動一樣。這種對外輸出的帝國衝(chong) 動與(yu) 特朗普美國呈現的非帝國化收縮相疊加，使得超國家法治秩序的需求更加真實與(yu) 迫切。這就造成了中國法治發展中民族國家與(yu) 帝國、民主法治與(yu) 政治威權、形式法治化與(yu) 治理現代化的多重張力。中國政體(ti) 的核心精神到底應置於(yu) “自由”還是“榮譽”，這是一個(ge) 要命的問題。孟德斯鳩在《論法的精神》中區分了“公民自由”與(yu) “國家榮譽”，認為(wei) 這是完全不同的兩(liang) 種政體(ti) 精神，而“公民自由”成為(wei) 孟德斯鳩建構的自由主義(yi) “普遍曆史”的重心所在，也是英國範式超越羅馬範式的關(guan) 鍵點。黃鍾先生在《帝國崛起病》中展現了對自由的熱愛和對帝國崛起的憂慮。作者考察西方大國崛起中的“帝國病”，但似乎對美帝國的崛起缺乏病理分析和批判，算是網開一麵。特朗普就是對美國之“帝國病”的有力批判者，但其自身卻日益陷入當選後的帝國權力規訓之網，而很難徹底兌(dui) 現其競選語言中的灑脫承諾和早期著作《做生意的藝術》中的狡詐快意。

民主全球化與(yu) 法律全球化是西方現代性借助殖民主義(yi) 和全球治理框架而展開的“秩序擴展運動”，在蘇東(dong) 劇變和蘇聯解體(ti) 時刻達到世界曆史的高潮，福山的“曆史終結論”謳歌這一高潮。但民族主義(yi) 、恐怖主義(yi) 和文化保守主義(yi) 成為(wei) 自由民主擴展秩序的觀念性障礙，美國自身包含的民主國家與(yu) 帝國的道義(yi) 和邏輯錯位又使得這一進程始亂(luan) 終棄，動力衰退，難以連續性開展。如今世界又成為(wei) 一個(ge) “列強共治重臨(lin) ”的世界。中國法治重新陷入了一種觀念之爭(zheng) 或觀念危機，法學家的移植型理想在政治共同體(ti) 的曆史進程中被弱化和相對化。德治觀念是傳(chuan) 統主義(yi) 和古典主義(yi) 的，治理現代化是功能主義(yi) 甚至警察國式的，賢能政治是精英主義(yi) 的，國家的超國家榮譽取向是帝國主義(yi) 的。這些密集纏繞於(yu) 中國法治周邊的相關(guan) 治理觀念與(yu) 製度因素正在係統化改造中國法治的語法和結構，使之與(yu) 既往的法治想象及規劃產(chan) 生較大差異。法治在中國的觀念之爭(zheng) 對中國法治的方向感產(chan) 生了重構效應，但這不足以改變中國法治的規範性議程，而隻是使這一議程加插了更多環節和議題。這些“加插”成分並非外在於(yu) 中國法治，而是在既往論述和製度規劃中不夠凸顯，卻在真正決(jue) 定解決(jue) 中國法治關(guan) 鍵而要害的問題時清晰浮現出來。由此，中國法治進入了一個(ge) 異常複雜多元的對話結構。

聶樹斌案的個(ge) 案勝利是值得肯定的，但並不能改變中國法治的複雜張力和發展不確定性。個(ge) 案積累與(yu) 繼續啟蒙是西方法律現代性中國化的長期事業(ye) ，但中國法治在頂層觀念與(yu) 宏觀製度架構上的多元博弈與(yu) 共識凝聚似乎更加關(guan) 鍵，後者事關(guan) “中國法律理想圖景”的民族性與(yu) 文化性理解及其正當化的政治性表達。遠期來看，中國法不可能是一種純粹啟蒙式的“法律東(dong) 方主義(yi) ”，而訴諸文明與(yu) 政治主體(ti) 性的“東(dong) 方法律主義(yi) ”正在生成，但這也不是終點，因為(wei) 中國內(nei) 含“天下”（世界），中國的法律文明在本質上應是普遍主義(yi) 品格，從(cong) 而經由“東(dong) 方法律主義(yi) ”向更具普遍性的“法律主義(yi) ”進展是無可回避的命題與(yu) 前景。當然，這是基於(yu) 可靠而理性之“中國經驗”的，是批判性表達和提升的理論化結果。

總之，中國法治開始適度擺脫強形式下的法律東(dong) 方主義(yi) 式的單調“轉型命題”，而兼容“轉型”和“創造”，開始了自身法律傳(chuan) 統、文化與(yu) 經驗的會(hui) 通整合及重新生長。這一新法治時段需要法治新思維，但我們(men) 在很大程度上仍然無法適應，心態和知識上都存在嚴(yan) 重欠缺。法律觀念之爭(zheng) 是長期的，法治方向的不確定感也是長期的，但創造和希望蘊於(yu) 其中。

（原載《法治周末》2016年12月29日，發表時標題改為(wei) “2016：觀念之爭(zheng) 與(yu) 方向感”，作者係北京航空航天大學高研院/法學院副教授，一國兩(liang) 製法律研究中心執行主任，法學博士）

責任編輯：姚遠