人大釋法是反港獨終端機製

作者：田飛龍

來源：作者 授權 伟德线上平台 發布

          原載香港《大公報》

時間：孔子二五六七年歲次丙申八月二十日乙巳

          耶穌2016年9月20日

立法會(hui) 選舉(ju) 結果出爐，新一屆立法會(hui) 大體(ti) 組成，但圍繞選舉(ju) 的法律爭(zheng) 議和政治博弈並未終結。甚至立法會(hui) 的最終構成也可能發生微調，主要因素在於(yu) “占中判決(jue) ”所涉羅冠聰的上訴可能觸及監禁刑影響議員資格以及關(guan) 於(yu) 選舉(ju) 確認書(shu) 的選舉(ju) 呈請可能導致部分選區議員當選無效。在香港司法環境下，羅冠聰作為(wei) 本土政治新星被判監禁刑的可能性不大，但選舉(ju) 呈請審理中推翻選舉(ju) 主任裁定的可能性卻較大。如果選舉(ju) 呈請朝著有利於(yu) 申訴人的訴請方向進行，則建製派的政治版圖有可能再次受到壓縮，而特區政府之反港獨的行政措施合法性即遭到否定。

問題的要害在於(yu) ，根據迄今為(wei) 止的司法判例，香港司法無法有效地識別和反擊港獨，無法承擔起維護基本法整體(ti) 秩序的重任，存在憲製意義(yi) 上的“積極不作為(wei) ”。在羅冠聰所涉占中違法行為(wei) 的初審裁判中，法官以嫌疑人之“關(guan) 心社會(hui) ”、“公義(yi) 屬性”、“需要同情理解”等動機因素和政治立場取態作為(wei) 裁判理由，判令過輕的社會(hui) 服務令處罰，顯示出近些年香港司法在社會(hui) 運動類案件中一般性的法理學套路和裁判取向。

這一司法取向在憲製基礎穩固的條件下屬於(yu) 憲製變遷的構成性要素，但在根本憲製秩序遭到結構性挑戰的背景下卻可能是放縱和不負責任的。正是基於(yu) 對香港司法不作為(wei) 的深切憂慮及香港法治權威在社會(hui) 運動中的消解趨勢，2014年的白皮書(shu) 提出了“三軌製”的基本法解釋模式作為(wei) 監督香港司法的憲製性程序，從(cong) 而將人大釋法建構為(wei) 維護基本法整體(ti) 秩序、反對港獨及製衡引導香港司法的終端法律機製。此次立法會(hui) 選舉(ju) 導致青年本土派進入立法會(hui) 以及港獨運動加速發展，在窮盡香港司法資源而不可能有效遏阻港獨的條件下，人大的主動釋法就成為(wei) 維護基本法秩序的正當、合憲的終端法律行為(wei) 。

港獨語法的政治生成

港獨是體(ti) 製內(nei) 普選的替代物。在體(ti) 製內(nei) 普選，即根據基本法第45、68條進行的特首、立法會(hui) 雙普選，是基本法內(nei) 置的香港政治發展目標，是中央對港政治承諾，但這個(ge) 目標並非香港基本法的最高目標，亦即此目標需要在一國兩(liang) 製的平衡憲製框架中落實，需要同步考量的相關(guan) 法益至少包括國家的“主權、安全與(yu) 發展利益”。若普選導致香港管治權的實質性轉移以及一國兩(liang) 製框架的扭曲變形，導致香港繁榮穩定局麵及香港對國家的積極貢獻被消解，則必須被審慎而嚴(yan) 格地加以限製。香港普選不是獨立政治體(ti) 的普選，其存在不同於(yu) ICCPR的法定限製性標準，是合乎基本法的合憲性限製。這是白皮書(shu) 的國家實證主義(yi) 邏輯及八三一決(jue) 定的法理學基礎。白皮書(shu) 法理學是係統化的中央官方法理學，是對一國兩(liang) 製與(yu) 基本法之整體(ti) 秩序與(yu) 實踐經驗的法理總結和建構，也是八三一決(jue) 定的直接的法理學基礎，至今未發生變化。

基本法秩序與(yu) 特定的白皮書(shu) 法理學嚴(yan) 格限定了香港普選的空間，限製了泛民主派普選競爭(zheng) 的勝選幾率，直接導致了占中運動無果而終，政改闖關(guan) 臨(lin) 終惜敗，本土主義(yi) 悲情崛起。本土主義(yi) 不直接等於(yu) 港獨，但邏輯上包含港獨並以港獨為(wei) 理想性憲製目標。而且，香港城邦論、香港民族論、香港主權論等代表性本土理論在整體(ti) 構思上並非局限於(yu) “愛港”範疇的鄉(xiang) 土主義(yi) ，而是包含了獨立建國的想象與(yu) 規劃，隻是在朝向終結港獨的進程與(yu) 方式上，本土各派存在一定的判斷分歧與(yu) 實踐差異。此次立法會(hui) 選舉(ju) 是本土激進派對傳(chuan) 統泛民派的勝利，是本土分離主義(yi) 港獨思潮與(yu) 組織的成軍(jun) 禮。本土成為(wei) 走向港獨的中轉驛站，這是獨特的台灣經驗，也是港獨模仿台獨的典型體(ti) 現。港台民主互動及獨立運動互動，是一國兩(liang) 製麵臨(lin) 的重大挑戰。這裏所謂的民主化已喪(sang) 失傳(chuan) 統泛民所理解的體(ti) 製內(nei) 意涵，演變為(wei) 顛覆基本法秩序的製憲衝(chong) 動，在本質上屬於(yu) 變動憲製框架的政治革命。

港獨由此形成了自身的獨特語法結構，這種共同語法將逐步整合目前尚顯碎片化的本土主義(yi) 政黨(dang) 與(yu) 社運網絡，形成立法會(hui) 內(nei) 外聯動的“泛本土派”，成為(wei) 香港政治版圖無法忽視且可能快速擴展的第三極。港獨共同語法的口令格式可解析為(wei) ：第一，憲製認知上，不承認一國兩(liang) 製與(yu) 基本法的憲製地位，以青年世代為(wei) 政治主體(ti) 進行麵向2047的製憲建國係統化準備，終極目標是獨立建國；第二，政治時間意識上，解脫傳(chuan) 統泛民主派立足基本法的保守主義(yi) 政治時間觀與(yu) 法律觀，以近似無政府主義(yi) 的民粹意識和激進時間觀自我定位，取未來主義(yi) 姿態；第三，行動方式上，以總體(ti) 上的不合作為(wei) 原則，以勇武拉布和街頭抗爭(zheng) 為(wei) 互動機製，突破非暴力底線，打破對香港法治的敬畏與(yu) 禁忌，形成“本土無罪，造反有理”的青年人格效應；第四，代際傳(chuan) 承上，對建製派極力汙名化，對傳(chuan) 統泛民主派則采取批判性團結的立場，以激進本土路線裹挾及誘導傳(chuan) 統泛民主派的激進化，公民黨(dang) 的十年宣言已露骨跟進；第五，對台灣及外部政治互動上，極力取代傳(chuan) 統泛民而掌控對外交往主導權與(yu) 香港民主化的本地代理權，在保密守則與(yu) 國家、香港利益的維護上更無底線，將外國勢力簡單而幼稚地想象成價(jia) 值同盟軍(jun) 和政治友邦；第六，長於(yu) 對抗、否決(jue) 與(yu) 鬥爭(zheng) ，短於(yu) 建設性商談、合作與(yu) 政策論述，其青年政治英雄光環、本土價(jia) 值觀化身、未來香港共和國國父、國際勢力與(yu) 傳(chuan) 媒塑造的民主領袖諸種要素共同構成了港獨骨幹的政治精神品味與(yu) 世界，而與(yu) 基本法秩序的憲製智慧、國家發展的客觀情勢及香港轉型進步的艱困局麵完全脫節。

反港獨的本地資源

麵對港獨的甚囂塵上，現在已很少有人置若罔聞或以為(wei) “不成氣候”了，因為(wei) 新的政治氣候已然形成。對治港獨，體(ti) 製內(nei) 大體(ti) 上存在兩(liang) 種路線與(yu) 立場：一種是大和解的鴿派路線，寄希望於(yu) 香港本土資源來遏製港獨，尤其是寄希望於(yu) 香港民意和司法，而反對人大主動釋法及中央過強幹預，維持兩(liang) 製的適當間距並積極對待重啟政改；另一種是嚴(yan) 打式的鷹派路線，主張在香港強推第23條立法或者直接將《國家安全法》列入基本法附件三，以中央的“洪荒之力”反擊港獨勢力，加快推動香港憲製朝向“一國”方向的改造，消極對待重啟政改。與(yu) 這兩(liang) 種路線相比，人大釋法本身是一種中間偏左的思路，是在香港司法無濟於(yu) 事的條件下進行的補充性幹預。

所謂利用香港本土資源反港獨，就是利用基本法授予香港的高度自治權來反港獨，以及信賴香港民意對港獨的總體(ti) 排斥取向。但是，香港管治結構中反港獨的啟動與(yu) 見效可謂舉(ju) 步維艱。從(cong) 立法權而言，立法會(hui) 中反對派占據29席，取得三分之一否決(jue) 權及直選組別內(nei) 的主導否決(jue) 權，其拉布習(xi) 慣與(yu) 不合作取向在青年本土派加入後將更形嚴(yan) 峻，使得立法會(hui) 不可能通過23條立法、重啟政改之新方案以及特區政府的其他積極管治政策。一個(ge) 近乎癱瘓、習(xi) 慣於(yu) 否決(jue) 的立法會(hui) 不可能形成反港獨的集體(ti) 政治意誌與(yu) 行動能力，相反會(hui) 成為(wei) 製衡政府反港獨行動的消極性憲製力量。有人可能寄希望於(yu) 立法會(hui) “開除”港獨議員，理由是刑事犯罪獲監禁刑一月以上或者行為(wei) 不檢或者違反誓言，但程序上需要立法會(hui) 出席議員三分之二通過，其難度極大。況且，議員享有基本法第77條保障的言論免責權，其在議會(hui) 內(nei) 的港獨言論很難在法律上追責，而香港司法以其裁判習(xi) 慣不大可能重判此類議員。從(cong) 行政權來看，製度上的行政主導在實踐中遭遇到立法會(hui) 拉布、司法複核與(yu) 社會(hui) 運動的結構性馴化與(yu) 夾擊，更有香港法律界對律政司的嚴(yan) 正製衡和行業(ye) 紀律約束，導致特區政府在反港獨積極性與(yu) 成功幾率上大打折扣。這種結構性困局導致特首之“主導不能”，亦導致中央依賴特首治港可能麵臨(lin) 嚴(yan) 重的製度性失敗。此次“選舉(ju) 確認書(shu) ”及其執行效果、選舉(ju) 呈請裁判預期再次證明依賴行政權反港獨的力不從(cong) 心。至於(yu) 司法權，除了基本法第158條規定的解釋程序之連接性之外，香港司法係統與(yu) 國家機關(guan) 之間不存在任何憲製性聯係，而且香港司法習(xi) 慣於(yu) 自治和獨立，不僅(jin) 不會(hui) 主動尋求釋法，更可能在關(guan) 鍵時刻挑戰中央管治權威及對衝(chong) 特區政府反港獨護憲措施。

至於(yu) 有不少專(zhuan) 家提出香港本地法律上存在反港獨的規範性資源，比如《刑事罪行條例》上的煽動罪、叛逆罪以及《公安條例》上的暴亂(luan) 罪等，但根據香港普通法傳(chuan) 統及香港司法中的人權法理學，這些條文已長期不用而近似於(yu) 失效，法官習(xi) 慣性跟從(cong) 香港法律界意見的輕判取向更使得這些立法規範不大可能合目的地轉化為(wei) 具體(ti) 案件中的裁判規範。依賴於(yu) 純粹的本地資源（管治機構與(yu) 法律規範）反港獨，很可能是一場“等待戈多”的迷夢。

人大釋法與(yu) 法治補強

對於(yu) 人大釋法，香港法律界與(yu) 香港社會(hui) 總體(ti) 上持負麵態度，認為(wei) 幹預了香港司法獨立，破壞了香港高度自治權，危及了香港人享有的自由權利。1999年的“吳嘉玲案”引發的央港憲製危機，本質上就是全國人大常委會(hui) 與(yu) 香港終審法院之間進行的“司法主權”之爭(zheng) ，其結果是香港司法承認了全國人大常委會(hui) 司法主權及相應釋法行為(wei) 的拘束力和不受香港司法管轄的屬性。但這並不表明香港法律界“心悅誠服”地接受人大釋法。在2014年關(guan) 於(yu) 白皮書(shu) 的大律師公會(hui) 聲明中，香港法律界提及人大釋法“應絕少且謹慎地使用”。如果說這是法治相對發達的香港法律界提醒人大審慎對待基本法釋法及其責任後果，可謂善意，但這種提醒肯定也包含著對人大的極端不信任和竭力回避人大釋法的消解局促心態。從(cong) 中央立場來看，對人大釋法確實慎之又慎，一方麵是過分受拘束於(yu) 既往對港工作的不幹預慣例和非正式協商傳(chuan) 統而不願意按照正式法律程序剛性對撞，另一方麵也包含了麵對香港司法與(yu) 法治時的深層自卑和不自信。

然而，形勢比人強，基本法的實施必然涉及非自治範圍事務的管治與(yu) 解釋，這是香港地方司法無權亦無力承擔的。況且，香港司法不可能有充分的國家視野和責任倫(lun) 理來把握基本法的立法原旨及在司法裁判中嚴(yan) 肅顧及國家利益。而香港基本法本身存在對中央管治權的建構不足與(yu) 程序配置不清晰的缺陷，在客觀上需要人大以解釋的形式來完善相關(guan) 的管治權細節和程序機製，這可以稱為(wei) 人大對基本法的“釋法性再造”。這一憲製性功能的合法性基礎在於(yu) 基本法第158條的解釋權條款，而其法理學上的說明與(yu) 論證則體(ti) 現於(yu) 白皮書(shu) 關(guan) 於(yu) 基本法解釋權之“三軌製”的建構。典型體(ti) 現這一憲製性功能的事件就是2004年4月6日關(guan) 於(yu) 基本法附件一、二之“五部曲”憲製程序的解釋，該解釋奠定了香港雙普選的程序機製，確立了中央主導權在憲製程序上的具體(ti) 體(ti) 現。程序建構完成後，中央在普選改革上就漸次以“決(jue) 定”形式確定普選路線圖、時間表及操作方案，八三一決(jue) 定以此為(wei) 法律基礎。香港法律界甚至占中的學生領袖還不時提出對“五部曲”合憲性的法理批評或司法複核，但未能動搖該程序的法律地位。質疑的背後是對人大釋法合法性的疑問，但終審法院1999年的讓步已解決(jue) 了這一問題。

三軌製的釋法機製是以基本法第158條為(wei) 依據、以回歸以來的憲製性實踐為(wei) 基礎總結而成的，具體(ti) 包括人大主動釋放、特首提請釋法和終審法院提請釋法。這種主動釋法與(yu) 提請釋法相結合的基本法解釋機製，不是對香港司法獨立的侵犯，而是對香港法治的程序性補強，因為(wei) 司法獨立本身不是目的，而是實施基本法的必要條件。香港的司法獨立不能比擬於(yu) 獨立政治體(ti) 的司法獨立，其完全獨立的主張與(yu) 基本法的全國性法律性格之間存在規範性衝(chong) 突。今年曾有內(nei) 地學者提及香港基本法的“國家法屬性”問題而質疑香港司法的純粹“普通法成員身份”，是出於(yu) 同樣的關(guan) 切。

從(cong) 事項性質上，反港獨屬於(yu) 國家安全事務，應由國家負責創製法律及執法，但基本法第23條的授權立法長期無法落實，而香港司法又怠於(yu) 利用本地法律資源遏製港獨，造成港獨行為(wei) 愈演愈烈而日益危及國家安全利益與(yu) 基本法秩序。我們(men) 當然期待香港司法在曆經“占中判決(jue) ”、“旺角判決(jue) ”的習(xi) 慣性輕判和人權法理學的自我局限之後能夠有所自覺和調整，但人大釋法也必須預作準備，在香港司法無力作為(wei) 時進行法治補強和矯正。人大釋法的工作準備至少應澄清如下議題：第一，第23條授權條款賦予香港的是安全立法的憲製性義(yi) 務而不是自治權的一部分，立法應在合理期限內(nei) 完成，長期不作為(wei) 違背授權目的，應對有關(guan) 機構和官員加以問責；第二，國家安全法不屬於(yu) 香港自治權範圍，是可列入基本法附件三的全國性法律，何時列入視乎時機成熟；第三，港獨行為(wei) 違反基本法，香港法院在解釋相關(guan) 基本法條款時應充分考量基本法對主權與(yu) 領土完整的保護性功能，對特區政府采取的反港獨措施的審查應審慎權衡有關(guan) 法益。以人大釋法倒逼和支持香港法治積極反港獨及完善自身的法律體(ti) 係與(yu) 法理學，是中央堅持依法治港、捍衛香港核心價(jia) 值觀及維護香港繁榮穩定不可推卸的憲製性責任。

責任編輯；柳君