民法典編撰應充分體(ti) 現傳(chuan) 統和民意

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

原載《檢察日報》2016年9月13日，略有刪節。

時間：孔子二五六七年歲次丙申八月十三日戊戌

          耶穌2016年9月13日

從(cong) 政治決(jue) 策、專(zhuan) 家參與(yu) 到大眾(zhong) 關(guan) 注，民法典編撰已成為(wei) 當代中國法治進程的一道絕美風景。民法學者自然奮身其中，唯恐在此曆史關(guan) 頭錯失角色與(yu) 貢獻，於(yu) 是各家草案版本明麵較勁，暗裏互參。憲法學者亦不甘寂寞，不僅(jin) 在民法學者預防針式的“憲法依據說”爭(zheng) 議中迎頭而上，更是以憲法至上、基本權利與(yu) 教義(yi) 學功底試圖結構性切入這一民事立法過程，也符合憲法學界自身在體(ti) 製化瓶頸下尋求以“部門憲法”路徑別開生麵的發展謀略。民法以權利本位和私法自治為(wei) 圭臬，對規製性行政國家保持本能戒備，因此與(yu) 熱衷行政規製研究的行政法學也難有太多默契。甚至法律史學亦感覺到自身邊緣化之危機，以文明複興(xing) 為(wei) 政治正確憑據試圖打破主流法學界的知識壟斷和話語霸權，提示中國民法典需奠基於(yu) 本土傳(chuan) 統並親(qin) 和民意，不可純憑理性自負而數典忘祖，孤傲強行，造成對本土生活方式的殖民化並與(yu) 實踐為(wei) 敵。

從(cong) 曆史來看，各國民法典之編撰皆難以擺脫理性立法與(yu) 傳(chuan) 統基礎之爭(zheng) 議。1804年法國民法典成為(wei) 法律現代性的奠基石，按美國學者泰格的說法是現代法律意識形態的凝結，但熟悉法國立法史的人都知道，其中也存在理性與(yu) 傳(chuan) 統之爭(zheng) 。在法國模範刺激下，19世紀初的德國啟動民法典編撰工程，刺激薩維尼創立曆史法學並發起路線爭(zheng) 論，將理性立法與(yu) 傳(chuan) 統基礎的張力顯著化。1930年代，國民政府亦開始編撰民法典，麵臨(lin) 同樣困境，以啟動民事習(xi) 慣調查及開展一定範圍公議作為(wei) 科學工作程序，但成形法典對本土傳(chuan) 統甚至民意習(xi) 慣的吸納依然有限。

從(cong) 現代法律史來看，盡管疑慮重重，爭(zheng) 議不斷，但民法典已成為(wei) 一國法律體(ti) 係的標準配置，成為(wei) 指導民事基本生活與(yu) 良好公共秩序的規範基石，成為(wei) 市民社會(hui) 的基本法。甚至有較為(wei) 激進的觀點認為(wei) ，根據法律史以及民法的價(jia) 值優(you) 越性，民法是當然的母法，有“民法根本說”。不過，在人類告別城邦自治走向大國共和的進程中，立憲理性逐步超越並吸收民法的自治理性，憲法成為(wei) 政治國家的根本法，成為(wei) 籠罩民法秩序的立體(ti) 法律秩序，對此亦不可不察。

因此，當民事立法或民事製度改革與(yu) 憲法依據存在衝(chong) 突時，我們(men) 仍需仔細檢討憲法規範的原旨及其解釋空間，不可徑憑學者的啟蒙衝(chong) 動與(yu) 隱藏的自然法無意識而回避或曲解憲法依據。2006年物權法草案違憲爭(zheng) 議沸沸揚揚，十年後民法典編撰已大有改觀，根由在於(yu) 改革共識深化了，對憲法秩序內(nei) 涵的理解更新了，但這並不意味著嚴(yan) 肅的民事立法合憲性問題一勞永逸解決(jue) 了。

民法典編撰不僅(jin) 有合憲性的一麵，還有實質正當性的一麵。這裏的實質正當性，主要係於(yu) 傳(chuan) 統和民意。民法典不僅(jin) 涉及財產(chan) 保護和交易便利，還涉及民族傳(chuan) 統傳(chuan) 承、民間習(xi) 慣保護與(yu) 生活方式維係，涉及對市民社會(hui) 中個(ge) 體(ti) 與(yu) 社群之意義(yi) /行為(wei) 的詮釋和引導，因此其立法過程必須代入傳(chuan) 統和民意。傳(chuan) 統是整體(ti) 法律秩序的曆史基礎和價(jia) 值內(nei) 核。民意則是當代存在的民事習(xi) 慣與(yu) 共同生活偏好。

在這一實質正當性場域，通常被稱為(wei) 民法專(zhuan) 家的立法工作者無法形成有效的知識和判斷，而執政者又不適合直接作出代表性決(jue) 斷，因此需要開放給公認的科學立法程序：

其一，民事習(xi) 慣調查與(yu) 整理，即將有效的本土民事經驗吸納入民法典，擴大民法典與(yu) 民事生活的交融度與(yu) 親(qin) 和性；

其二，議題性公眾(zhong) 參與(yu) ，即在涉及具體(ti) 製度選擇與(yu) 方案構造時，專(zhuan) 家理性有不充分性，需要開放公眾(zhong) 參與(yu) 以吸納公眾(zhong) 知識，矯正專(zhuan) 家偏頗，以立法民主性提升民法典的民意合法性，而具體(ti) 工作方式上不宜太過粗放地搞一次性草案意見網上征集，而需要根據具體(ti) 議題舉(ju) 行公眾(zhong) 聽證會(hui) 、座談會(hui) 等，確立說明理由與(yu) 意見吸納情況公示機製，以多形式交叉反饋的方式增強立法公眾(zhong) 參與(yu) 的實效性，不搞走過場；

其三，價(jia) 值基礎的反思與(yu) 拓寬，即中國民法典不能僅(jin) 僅(jin) 以西方各國民法典或一般民法價(jia) 值為(wei) 完全基礎，而需要接納本土價(jia) 值，比如將“家”作為(wei) 正式民事主體(ti) ，不僅(jin) 作為(wei) 契約主體(ti) ，而且作為(wei) 倫(lun) 理與(yu) 治理主體(ti) ，再比如在夫妻財產(chan) 製上需要體(ti) 現對家庭整體(ti) 性的保護，糾正2010年婚姻法司法解釋（三）的價(jia) 值失衡；

其四，立法謙抑性與(yu) 對未來創新開放，即中國不是普通民族國家的標準轉型，而是作為(wei) 世界曆史民族的體(ti) 係性崛起，其內(nei) 政意義(yi) 上的民主法治國與(yu) 新黨(dang) 國交互建構，而在外向維度上以一帶一路、亞(ya) 投行等創新機製開辟超國家共同體(ti) 秩序並暗含著更加遠大的天下主義(yi) 製度抱負，這一宏觀曆史進程必然包含民事價(jia) 值與(yu) 製度的超越和創新，民法典編撰是否能夠在規範性、前瞻性和謙抑性上保持平和均衡，也是一個(ge) 挑戰。

然而，以上設想皆為(wei) 程序性理想，具體(ti) 成效如何筆者並不樂(le) 觀。以民國民法典編撰為(wei) 例，其中不乏民事習(xi) 慣調查、社會(hui) 公眾(zhong) 參與(yu) 等科學方法之運用，但最終結果並未如人意，假想的本土民事生活方式存在太多零散、衝(chong) 突、矛盾之處，短時間內(nei) 無法進行理論上的調理和製度上的優(you) 化，在麵臨(lin) 立法選擇時隻能整體(ti) 追從(cong) 西方法典模範。任何帶有商談性質的公共理性過程都有一個(ge) 嚴(yan) 格的前提限製，即時間邏輯，具體(ti) 而言就是立法是政治任務和政治程序，越理想化的工作程序其成效越低，命運越是不堪。我們(men) 當然希望製定一部綜合古今中西的最優(you) 民法典，但這種窮盡一切的立法思想本身就是一種理性的自負，是不可能的幻想。

時下民法典編撰中亦有學者強烈提出民事習(xi) 慣調查、會(hui) 通古典資源等要求，比如大陸新儒家代表人物秋風先生就對民法典編撰指導思想的“專(zhuan) 家化”以及民法典總則草案的“西化”有著直接的批評，甚至提出了基於(yu) 儒家立場的直接修訂。然而，以目前法學界的知識結構及立法的時間限定，民法典的“儒家化”基本不可能，即便可能亦未必可欲，理由是中國民法典不可能背離中國全球化的現實而擺脫法律現代性的基本概念與(yu) 框架，而且大陸新儒家的政法研究和現代轉換並未成熟完成，中國法學亦未能有效承擔尊重和轉化本土民事習(xi) 慣的理論工作，大的結構性突破在理性基礎上尚不充分。

其實回顧晚清民國之際的法律現代化包括民事立法，當時儒家未衰而西方法學未興(xing) ，最後仍主要以西方為(wei) 模範，其中包含了一個(ge) 基本的理智性判斷：中國在法律上學習(xi) 西方的進程剛剛開始，傳(chuan) 統和民意皆具有本土性的保守質地，不宜過度張揚。即便放置今日，我們(men) 固然在物質成就和政治心理上已然自信，但難言對西方法律充分把握，亦難言對自家傳(chuan) 統與(yu) 活的習(xi) 慣已善加詮釋與(yu) 轉化，而政治立法時不我待，故很可能重演舊時故事。

總體(ti) 上，中國民法典的當代編撰，其基本工作在理性基礎上仍然難以擺脫西方法律現代性框架，這種暫時的容身和進一步的學習(xi) 是必要的，正當的，但我們(men) 亦要有清晰的文明意識與(yu) 自主意識，在上述理想性會(hui) 通程序中勉力做出些貢獻，引起必要的改進。至少，我們(men) 不再敵視作為(wei) 中國文明核心意識的“家”，也不再武斷地要“全盤西化”，而是綜合西方眾(zhong) 家之長為(wei) 我所用。我們(men) 也需要為(wei) 中國的超國家發展給出法律引導和空間，為(wei) 互聯網經濟和金融創新提供激勵。我們(men) 也絕對不可以放棄此次編撰過程的法律啟蒙與(yu) 文明啟蒙的雙重意義(yi) 。中國的大改革、大發展、大轉型還在激烈進行中，因此我不認為(wei) 本次民法典編撰可以窮盡或主要表達關(guan) 於(yu) 民事法律秩序的中國經驗。實踐本身未充分展開或完成，立法隻能是提供部分預測和引導。

我很看重此次民法典編撰的科學性、民主性與(yu) 開放性，如此可以形成民事生活習(xi) 慣的輸入與(yu) 對話、民事立法目標的學習(xi) 與(yu) 商談以及民事法律秩序的官民雙向建構，逐步打破20世紀形成的立法中心主義(yi) 中權力與(yu) 知識的隱秘共謀與(yu) 利益互持。

概言之，中國民法典而不是任何其他轉型國家的民法典，應當是人類民事法律文明的一次曆史綜合，應當保持立法的審慎與(yu) 謙抑，確立“文明高於(yu) 立法”的時代意識，認識到優(you) 良立法是對文明傳(chuan) 統及其實踐理性的尊重、模仿與(yu) 合宜的損益，堅持有限理性觀下的有限建構論，為(wei) 經驗和演化留下空間。中國民法典應有自覺的文明負擔與(yu) 合題取向，應通過科學工作程序恰當地、盡可能地吸納合理的傳(chuan) 統因素與(yu) 民意成分。

民法典的當代使命在於(yu) ：其一，重建社會(hui) 價(jia) 值與(yu) 社會(hui) 秩序，反擊激進主義(yi) ，節製政治恣意，限定專(zhuan) 家理性，尋求和解及維護民事生活本有的秩序和智慧；其二，肯定家的民事主體(ti) 地位及其倫(lun) 理與(yu) 治理功能，提供製度性確認與(yu) 保護；其三，必要的遲延決(jue) 斷，既為(wei) 時代轉型提供價(jia) 值和製度指引，又為(wei) 創新變革保留必要空間；其四，合題取向，即民法典是一次曆史綜合，需對古典傳(chuan) 統和近現代經驗同時給出“同情的理解”和智慧的溝通，既不固守激進主義(yi) 遺產(chan) 下的立法恣意，也不落入文化化約主義(yi) 和複辟主義(yi) 的窠臼，把握民事立法的曆史性與(yu) 時代性的平衡。這實際上超越了具體(ti) 民事立法的政治任務或工程意義(yi) ，涉及到深層次的中國法律史與(yu) 活的中國法傳(chuan) 統問題。

民法典要秉持大曆史觀，放寬理性判斷的時間尺度和經驗範圍，立足比較法和中國法兩(liang) 個(ge) 基礎。要有活的中國法傳(chuan) 統的自覺。羅馬法可以複興(xing) ，中國法也可以，但複興(xing) 不是簡單複辟，而是尊重、接通、對話與(yu) 整合。中國法律史研究要有“救死扶傷(shang) ”的責任感與(yu) 緊迫感，對民族生活傳(chuan) 統做出診斷、治療與(yu) 固本。中國法律史要作為(wei) 民法典的背景規範與(yu) 理性來源。這些要求與(yu) 理想規劃並不苛刻，而是內(nei) 在於(yu) 立法和法律成長的自身邏輯之中。

具體(ti) 的民法典將如期完成，民法典與(yu) 傳(chuan) 統和民意的深切對話一如既往。

責任編輯：柳君