黨(dang) 規是中國法治轉型的要害 

作者：田飛龍    

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

          原載《多維CN》2016年9月號

時間：孔子二五六七年歲次丙申八月十三日戊戌

          耶穌2016年9月13日

《中國共產(chan) 黨(dang) 問責條例》於(yu) 2016年7月初公布實施，為(wei) 黨(dang) 內(nei) 反腐及責任追究提供了權威的規範依據。如果你翻查任何版本的中國法律法規匯編或者司法考試教科書(shu) ，會(hui) 無法確定這部條例的性質與(yu) 歸屬。你的法學知識的局限和生活經驗的刺激會(hui) 不斷倒逼你去思考：這些被稱為(wei) “黨(dang) 內(nei) 法規”的規範到底是不是法律？是怎樣的法律法規？和憲法及法律之間存在何種關(guan) 係？和法治國家之間是何種關(guan) 係？這些純粹的中國法治“本土資源”將逼迫你暫時擱置比較法的優(you) 越感和傲慢，從(cong) 頭開始思考中國法的體(ti) 係、性質與(yu) 構成問題，而這正是中國法治真正要害的地方。

《問責條例》並非空穴來風，也不純粹是反腐運動的產(chan) 物，而是習(xi) 李新政的“治理現代化”的一部分。在由革命黨(dang) 向執政黨(dang) 、政策治國向法律治國轉變的過程中，國法的規範化固然是重中之重，但如果沒有黨(dang) 內(nei) 法治的同步協調發展，法治建設必然捉襟見肘，一波三折。鄧小平在1978年中央工作會(hui) 議上有過一個(ge) 重要講話《解放思想，實事求是，團結一致向前看》，其中著重提到：“國要有國法，黨(dang) 要有黨(dang) 規黨(dang) 法。黨(dang) 章是最根本的黨(dang) 規黨(dang) 法。沒有黨(dang) 規黨(dang) 法，國法就很難保障。”這裏的論述已經包含了中國法治內(nei) 在的黨(dang) 的領導原則與(yu) 依法治國原則的辯證關(guan) 係，包含了中國法治轉型在觸及黨(dang) 規與(yu) 國法的“規範雙規製”時將遭遇的巨大張力和挑戰。因此，觀察評估習(xi) 李新政在治國規劃上的整體(ti) 屬性與(yu) 趨勢，就必須將2013年的兩(liang) 部“黨(dang) 內(nei) 立法法”（即《中國共產(chan) 黨(dang) 黨(dang) 內(nei) 法規製定條例》和《中國共產(chan) 黨(dang) 黨(dang) 內(nei) 法規和規範性文件備案規定》）和三中全會(hui) 的治理現代化以及四中全會(hui) 的依法治國結合起來，充分意識到這是中國結構性政改的前奏，即明確提出將黨(dang) 內(nei) 法治作為(wei) 整體(ti) 法治工程的一部分進行規劃和建設。

然而，政治決(jue) 斷與(yu) 實踐展開立即提出了一個(ge) 非常棘手的法理學和憲法學問題，即黨(dang) 規的屬性到底是什麽(me) ？與(yu) 憲法有何關(guan) 係？對此問題，1982憲法給出了頗具張力和辯證性的規範框架：一方麵強調黨(dang) 的領導作為(wei) 憲法根本法（序言原則）；另一方麵則規定黨(dang) 需要在憲法法律範圍內(nei) 活動。然而，形式上的憲法至上根本無法保障憲法對黨(dang) 的領導權的實質性規範和約束。真實的中國憲法生活是：黨(dang) 的領導在憲法慣例意義(yi) 上與(yu) 國家職能緊密對接和互動，構成一種支配性的特別法權。這種缺乏法律有效約束以及黨(dang) 內(nei) 規範製約的領導權，常常化約為(wei) 各級具體(ti) 黨(dang) 組織領導人的個(ge) 人意誌，從(cong) 而為(wei) 腐敗和任人唯親(qin) 大開方便之門，也為(wei) 非法幹預行政和司法提供權威性通道。顯然，這種化約為(wei) 個(ge) 人意誌的、異化的黨(dang) 的領導並不符合執政黨(dang) 自身的政治教義(yi) 、理想與(yu) 統治利益，因而也是執政黨(dang) 明確意識並極力尋求克服的治理失範現象。因此，2013年的兩(liang) 部“黨(dang) 內(nei) 立法法”就具有了執政黨(dang) 自身治理轉型的曆史意義(yi) ，明確了依法治黨(dang) 在黨(dang) 內(nei) 治理中的主導性與(yu) 優(you) 越地位，並開展了類似國家法的黨(dang) 內(nei) 立法規劃與(yu) 實施程序。對於(yu) 黨(dang) 規到底是什麽(me) 這樣一個(ge) 獨特的中國法理學問題，執政黨(dang) 仍然采取了相對辯證和模糊的方式，隻是在2014年的四中全會(hui) 決(jue) 定中提出了規範雙軌製問題，而黨(dang) 規與(yu) 國法依然根據自身規範邏輯運行，其程序連接與(yu) 整合原理並不明朗。

對於(yu) 包括黨(dang) 章在內(nei) 的黨(dang) 規與(yu) 國法的關(guan) 係問題，主流法學界保持了一定的沉默，理由是雙重的：其一，主流法學界以比較法學作為(wei) 主要的知識來源和工作方法，在理論儲(chu) 備上存在短板，無法有效回應和處理這一結構性的法理學難題；其二，主流法學界在價(jia) 值觀上傾(qing) 向於(yu) 規範主義(yi) 法治觀，對於(yu) 黨(dang) 規的規範屬性及黨(dang) 的領導的作用方式存在一定的排拒，往往視為(wei) 不得不接受的“事實”，而不願意在“規範”層麵嚴(yan) 肅對待。不過，有些法理學者卻積極回應了這一難題，較有代表的就是北京大學強世功教授的“黨(dang) 章憲法論”和中國政法大學柯華慶教授的“黨(dang) 導立憲論”。黨(dang) 章憲法論以法律社會(hui) 學背景和法律多元論進路，將側(ce) 重法律實效檢驗的社會(hui) 學方法應用到憲法學領域，在成功解釋某些憲法現象的同時卻造成了中國成文憲法的觀念危機，也造成了中國憲法之共和原則與(yu) 人民主權觀念的危機，於(yu) 中國法治轉型改革得不償(chang) 失。黨(dang) 章憲法論表現出過強的黨(dang) 國主義(yi) 和實證主義(yi) 傾(qing) 向，與(yu) 中國社會(hui) 日益形成的立憲主義(yi) 共識之間存在嚴(yan) 重的規範性張力，從(cong) 而也很難獲得主流法學界及公民社會(hui) 的價(jia) 值認可。黨(dang) 導立憲論相對科學理性，試圖以“黨(dang) 導法規”作為(wei) 連接黨(dang) 規與(yu) 國法的規範性中介，將傳(chuan) 統上的黨(dang) 規加以內(nei) 部區分，從(cong) 二元論推進到三元論，緩解規範雙軌製的內(nei) 在衝(chong) 突與(yu) 緊張，可以說是對四中全會(hui) 之“規範雙軌製”命題的理論分解與(yu) 推進。不過，黨(dang) 導立憲論關(guan) 於(yu) 中國憲法文本修改與(yu) 製度性變革的具體(ti) 建議還缺乏紮實的國家法學理支撐，其過強的功能主義(yi) 取向以及在黨(dang) 的領導與(yu) 依法治國之間的兩(liang) 相調和，使得其理論本身存在一定的模糊與(yu) 含混。

從(cong) 中國法內(nei) 部視角來看，無法是基於(yu) 功能主義(yi) 的憲法慣例層麵，還是基於(yu) 規範主義(yi) 的憲法文本整體(ti) 性解釋層麵，黨(dang) 規都具有重要的法規範意義(yi) 。不過，這種法規範不是社團法意義(yi) 上的社團規範，因為(wei) 執政黨(dang) 不是普通的政治社團，而是與(yu) 國家相結合的特殊法權主體(ti) 。連接黨(dang) 與(yu) 國家的真正理論中介並非民主理論，從(cong) 而也很難從(cong) 程序民主性角度分析和評估，而是一種實質代表性理論。在憲法思想史上，代表理論先於(yu) 並複雜於(yu) 民主理論，而以程序民主論化約多元的代表理論使之歸於(yu) “一人一票”加多黨(dang) 競爭(zheng) 選舉(ju) 隻是二戰以後民主全球化的政治成果。中國在新一波民主化中並未簡單放棄自身的政治傳(chuan) 統與(yu) 政治存在，而是堅持以實質代表性理論作為(wei) 其合法性結構的內(nei) 核，而以程序代表性理論作為(wei) 合法性的轉換機製。“三個(ge) 代表理論”最為(wei) 典型地代表了執政黨(dang) 的實質代表性原理，是中國憲法學需要嚴(yan) 肅對待和建構的元理論命題。隻有以代表概念的適度複興(xing) 和重構作為(wei) 對“領導”的規範性解釋和建構，中國憲法學才能夠真正在理論上解決(jue) 黨(dang) 規的法律屬性問題。而在目前階段，主流法學界的比較法學範式以及非主流的法社會(hui) 學範式或法律實用主義(yi) 範式，均屬於(yu) 回應此一疑難的不充分理論。當然，人類曆史上並不存在某種現成的代表概念可以直接作為(wei) 中國憲法學的基礎，即便是馬克思主義(yi) 的代表概念也隻是執政黨(dang) 代表性的來源之一，而不是全部。甚至，執政黨(dang) 已經自覺到必須適度克服20世紀帶來的革命激進主義(yi) ，與(yu) 傳(chuan) 統和解，從(cong) 中國文明文化傳(chuan) 統及民族性中尋找新的合法性資源，這就使得中國憲法上的代表概念更加複雜化。

當然，在實質性代表理論暫時缺位、無法簡單突破的條件下，尋求溝通黨(dang) 規與(yu) 國法的程序中介還是可行的。事實上，2013年的黨(dang) 內(nei) 立法法提供了這一程序通道，即《中國共產(chan) 黨(dang) 黨(dang) 內(nei) 法規與(yu) 規範性文件備案規定》。黨(dang) 內(nei) 立法法有對2001年國家立法法（2015年已修正）的體(ti) 係與(yu) 技術性模仿，但也有自身的創新和特性。備案包含審查，包含規範的清理與(yu) 係統化，這是中國複合法治工程在形式上的最低要求。權從(cong) 法出，權依規行，這種形式主義(yi) 的法治觀已經在黨(dang) 內(nei) 和國家層麵共通共識，“打造製度之籠”出於(yu) 同樣的治理自覺。目前狀況是，黨(dang) 內(nei) 法規按照黨(dang) 內(nei) 備案審查程序保障其合憲合法性，國家法律法規按照國家立法法程序予以監督，但兩(liang) 種程序都存在共同弱點：其一，缺乏作為(wei) 法律程序的最低標準，即可用性、公開性和效力保障；其二，兩(liang) 種程序缺乏必要的連接與(yu) 整合，從(cong) 而對某些“聯合發文”的規範文件難以有效監督，也缺乏建構統一的、籠罩黨(dang) 規與(yu) 國法的違憲違法審查製度的明確規劃和預期；其三，兩(liang) 種程序都主要作為(wei) 一種縱向的科層製監督模式存在，強調上級機關(guan) 對下級規範的監督，而不是作為(wei) 一種具有分權製衡意義(yi) 的同位權力監督模式，這就導致黨(dang) 內(nei) 法規中的中央法規和國家法中的人大法律事實上處於(yu) 無法審查的地位。不過，我們(men) 仍然可以期待程序性審查優(you) 先取得突破，從(cong) 而也為(wei) 實質性代表理論的建構提供更多的經驗性素材和基礎。

總之，黨(dang) 規納入中國法治體(ti) 係是中國法治轉型的必經階段和必然命題，但理論證成存在溝壑與(yu) 困難，需要代表概念的重構。不過，程序性審查及其整合建構，可以作為(wei) 溝通黨(dang) 規與(yu) 國法之“規範雙規製”的優(you) 先的實踐性步驟。備案審查程序的真正“程序化”和公開性是治理現代化的一個(ge) 嚴(yan) 格的製度性瓶頸，如何突破考驗執政黨(dang) 的改革智慧與(yu) 政治決(jue) 斷力。

程序之外，黨(dang) 的領導法治化還存在兩(liang) 個(ge) 限定性的實體(ti) 難題：其一是公民黨(dang) 員的美德實踐強度難題或“理想護衛者困境”，其表現就是“義(yi) 務本位”的原則性及其限製問題，避免“契約奴隸”式的純粹義(yi) 務論；其二是執政黨(dang) 作為(wei) 領導黨(dang) 的決(jue) 斷取向與(yu) 作為(wei) 法治黨(dang) 的合規取向存在規範性張力，決(jue) 定了執政黨(dang) 自身追求的法治化存在一定的限度，需要實現一種決(jue) 斷與(yu) 合規、政治與(yu) 法治複雜互動的辯證法權，以法治化為(wei) 基本方向又不可能完全法治化而容留一定的整體(ti) 性代表權和決(jue) 斷餘(yu) 地，小組政治與(yu) 法理官僚製的長期博弈競爭(zheng) 就是顯例。 

責任編輯：柳君