政法視角與(yu) 法學溯源——2015年度個(ge) 人法治閱讀史

作者：田飛龍

來源：作者授權  伟德线上平台  發布；刪節版發表於(yu) 《法治周末》2015年12月24日，發表時標題改為(wei) “一種個(ge) 人法治閱讀史”。）

時間：孔子二五六六年歲次乙未十一月十四日甲戌

             耶穌2015年12月24日

以“法治”為(wei) 主題的十八屆四中全會(hui) 曾引發“褒貶兩(liang) 極”的意見分歧與(yu) 改革期許。法治是中國邁向現代國家與(yu) “負責任大國”目標的必經階段，甚至是基礎性環節。如以此觀之，則四中全會(hui) 決(jue) 定開啟的“新改革”是否意味著即將過去的2015年就是“法治元年”呢？法治的推進既需要法律製度的精細比較與(yu) 建構，亦需要法治思想甚至超法學範疇知識的合謀、接引、反思與(yu) 共進。一年以來，“法治元年”的期許似乎不夠圓滿，但中國法治的製度進程與(yu) 思想成熟的步履並未停頓。中國法治如今又麵臨(lin) 著民族國家與(yu) 新帝國二元進程的張力塑造，在威權與(yu) 自由之間展開價(jia) 值博弈與(yu) 製度競爭(zheng) ，共同構成整體(ti) 的法治轉型圖景。

這就是中國法治的新常態，它並未停留於(yu) 憲法承諾甚至中央全會(hui) 決(jue) 定，而是以其所根植的改革演進邏輯及中國國家發展的特定時間性為(wei) 依據呈現出循環往複、光怪陸離、多元混雜之勢。因此，對中國法治的整體(ti) 評估必然繼續是“褒貶兩(liang) 極”的，無論訴諸價(jia) 值抑或經驗，都可以同時列出同樣長的“立場性清單”。本文試圖結合2015年個(ge) 人的法治閱讀與(yu) 觀察，對中國法學中“政法視角”的重新形成及法學借助“曆史”的溯源意識的興(xing) 起予以簡要分析，作為(wei) 理解中國法治進程的一種線索。 

“政法視角”的重新形成

中國法學研究日益呈現“教義(yi) 學”取向甚至初步建立了一種“教義(yi) 學霸權”。這在法治轉型時期有其合理性：一方麵，已然通過改革三十年“部門法自治運動”而大體(ti) 成形的部門法教育與(yu) 實踐體(ti) 係基本成熟，可以“去政治化”地進行法學內(nei) 部作業(ye) 並謀求與(yu) 國際同行的無縫接軌，盡管這一部門法對接取向亦存在“本土化”困境，但總體(ti) 而言在國家法治深入及全球化背景下並無正當性之慮；另一方麵，“教義(yi) 學”係統語言對法治實踐理性的改造本身就是國家治理理性化的體(ti) 現，是必要的治理係統分殊和治理技術升級。

然而，公法尤其是憲法領域“教義(yi) 學”的興(xing) 起，則與(yu) 部門法有著十分不同的處境和意圖。由於(yu) 缺乏有效的違憲審查製度依托，憲法學一直有“非法學”的生存性焦慮，對部門法的“一日千裏”常有默默豔羨。於(yu) 是，憲法學便產(chan) 生了一種對“部門法教義(yi) 學”的想象與(yu) 模仿，將憲法學作為(wei) 一個(ge) 新的“部門”來進行學術建設與(yu) 製度呼籲。圍繞“憲法教義(yi) 學”的論文與(yu) 專(zhuan) 著近年來紛紛出現，典型如張翔《憲法釋義(yi) 學》、白斌《憲法教義(yi) 學》以及謝立斌《憲法解釋》。甚至憲法學還主動“向下”展開了與(yu) 部門法的接軌和對話，即“部門憲法”的取徑。憲法教義(yi) 學努力回避著中國憲法中的“政治憲法”與(yu) “決(jue) 斷政治”，但由於(yu) 其缺乏製度依托，相關(guan) 知識生產(chan) 無法直接轉化為(wei) 支撐具體(ti) 憲法判決(jue) 的理由，故其實質性形態便演化為(wei) 一種“憲法教義(yi) 政策學”。這是一種基於(yu) 憲法解釋的公共政策批判與(yu) 設計，較為(wei) 典型的代表是程雪陽博士關(guan) 於(yu) 憲法土地條款的解釋與(yu) 政策設計，見其《地權的秘密》。

與(yu) 此種法學主流或內(nei) 部生長有別的是中國法學中“政法視角”的重新形成。中國從(cong) 製度傳(chuan) 統而言，一直是一種“政法傳(chuan) 統”，而不是自治性的“法治傳(chuan) 統”。法學家對此痛心疾首，不僅(jin) 要嚴(yan) 格區分“法治”與(yu) “法製”，而且盡量避免使用“政法”而偏好“法政”或“法治”。然而，法治轉型期的法學知識生產(chan) 還必須具有解釋政治過程與(yu) 引導製度轉型的基本能力，既往的“政法傳(chuan) 統”及其理論範式固然式微，但這並不代表一種基於(yu) “政法視角”（the political law）的法學知識傳(chuan) 統不再必要或不再重要。學界近年曾有“規範憲法學/政治憲法學”或“教義(yi) 法學/社科法學”之爭(zheng) ，但其理論分類都不夠完整，誤解與(yu) 口水仗太多，爭(zheng) 論的積極意義(yi) 並不凸顯。施米特在《論法學思維的三種模式》中將法學思維三分，決(jue) 斷論、規範論和具體(ti) 秩序論，分別對應政治（political）、規範（legal）和社會(hui) （social）層麵。這一分類有法學史依據，亦在當代各國法律實踐中有所存在和印證。從(cong) 法學本質而言，法學也大體(ti) 存在三種形態：政治法學、規範（教義(yi) ）法學和社科法學。其中，政治法學關(guan) 注法律的政治本質，教義(yi) 法學關(guan) 注法律的規範本質，而社科法學關(guan) 注法律的社會(hui) （公共政策）本質。施米特的政治法學體(ti) 係是新“政法視角”的理論入門書(shu) ，《憲法學說》是最相關(guan) 與(yu) 最係統的政治法學教科書(shu) 。與(yu) 之可對照閱讀的是本德斯基的《卡爾·施米特：德意誌國家的理論家》，這本書(shu) 堪稱英美世界迄今為(wei) 止最公正客觀而翔實勁道的施米特思想傳(chuan) 記。斯人深植歐洲保守文明傳(chuan) 統，信仰天主教，服膺馬基雅維利和霍布斯，部分接引盧梭，一生與(yu) 革命為(wei) 敵，以思想自負和政治激情相融貫，其對政治與(yu) 憲法關(guan) 係的穿透和建構鮮有可比肩者，對魏瑪民主憲政的愛恨之深亦非尋常法學家所及。戰後有思想雜誌評論他：不曾被納粹同化，也不曾因戰勝國而懺悔，既無法納粹化，也無法去納粹化。波恩基本法製定者對他亦心態複雜，選擇吸收，不可修改的憲法條款、防衛性民主、緊急狀態權等與(yu) 其最為(wei) 相關(guan) 。美國911之後亦出現過“施米特熱”，保羅·卡恩近來的《政治神學：新主權概念四論》就是例證。拋開政治偏見，以思想家的方式對待這位綿長、多麵、驚豔、龐雜而又高度條理化的思想家，一定可以拓寬加深中國公法學術的理論視界。     

筆者的《中國憲製轉型的政治憲法原理》承繼的就是“政治法學”的學術傳(chuan) 統。本書(shu) 是國內(nei) 第一部係統論述政治憲法學與(yu) 政治憲政主義(yi) 思想基礎和製度框架的青年學術專(zhuan) 著。該書(shu) 至少在兩(liang) 個(ge) 層麵上進行著理論上的積極反思與(yu) 探索：一是國內(nei) 政治的經驗層麵，即從(cong) 中國憲政的轉型曆史、主導思想與(yu) 製度結構中探求實證文本的中國屬性，解析中國憲政的自性基礎，以此作為(wei) 構建中國憲法科學的真實起點；二是憲法知識反思層麵，即從(cong) 世界憲政思想的比較考察中發現憲政轉型的政治之維，撥開被“司法憲政主義(yi) ”所掩飾、遮蔽與(yu) 過度形式化的憲法思想迷霧，展現憲法創製與(yu) 守護的創造性曆史與(yu) 生動活力。這些努力構成了一種相對獨立的憲法學術形態與(yu) 憲政世界觀，還原了憲法創製與(yu) 守護的政治原理。當然，這隻是一種從(cong) “政法視角”探討中國憲法與(yu) 憲製轉型的初步嚐試，自己也不滿意，所以有繼續前行的理由。

“政法視角”的憲製底線

盡管筆者自身身處“政治法學”脈絡，但對這一脈絡的可能危害並非沒有覺察和戒備。就像政治法學學者擔憂教義(yi) 法學導致“去政治化”或政治的”過度法律化”一樣，教義(yi) 法學學者也有理由擔憂政治法學導致法律的“過度政治化”。然而，取消“決(jue) 斷政治”或“主權政治”，完全訴諸“憲法主權”或司法主權，這不僅(jin) 對民主政治有害，對法治亦有害。以“法治理性”完全吸收“國家理性”是一種極端意義(yi) 上尋求法治客觀性與(yu) 最大性的理想，值得期許，但並不真實，亦不可能成為(wei) 一種成熟的實踐理性。故而，法律與(yu) 政治各有其邊界，憲法並不完全處於(yu) 狹義(yi) “法律”的領地，憲法也不是普通的“部門法”，而是“眾(zhong) 法之法”，是“王之法”，亦是“法之王”。“政法視角”亦有其因堅守的規範性底線，突出者為(wei) 人民主權與(yu) 共和原則。

不過，可能造成以“政治”化約“法律”的“政法視角”也是存在的，需要加以適當批判矯正。這裏突出的代表就是北京大學法學院的強世功教授2015年8月發表於(yu) 《文化縱橫》雜誌的《黨(dang) 章與(yu) 憲法：多元一體(ti) 法治共和國的建構》一文，該文以“法律多元論”和“不成文憲法論”為(wei) 法理支撐，雜糅使用“政治法學”和“社科法學”方法，論證了一種特定的“黨(dang) 章憲法論”。此論一出，學界嘩然，可謂“法治元年”思想紛爭(zheng) 的一個(ge) 高峰。實際上，如該文所示，四中全會(hui) 決(jue) 定遠未就中國法治的全部要害問題作出明晰的“決(jue) 斷”，在理論上亦非圓滿成熟。不過，該文對“政法視角”的規範底線還是有所突破，不得不予以澄清和批評。顛覆共和國從(cong) 顛覆共和國的法理開始，需要警惕。四中全會(hui) 決(jue) 定是妥協產(chan) 物，總體(ti) 上是改革綱領，是黨(dang) 規向國法的接近，但也有反複糾結和多種塑造引導方向。近期律師維權困境就是一種反複。強文的理論建構以法律社會(hui) 學上的法律多元主義(yi) 重構黨(dang) 國關(guan) 係，以古典政治哲學理念塑造新天道，是對中國憲政法治進程的一種現實固化和方向反動，造成了中國成文憲法與(yu) 法治國家的觀念危機。由於(yu) 四中全會(hui) 主動將“黨(dang) 規”法治化的問題提出來，黨(dang) 國關(guan) 係的憲法定位就變得敏感而緊迫，這本是政治憲法學論述的核心題域，但意見與(yu) 解讀紛繁，理論麵目駁雜，容易引人誤解。討論此根本問題需嚴(yan) 肅相關(guan) 前提：第一，作為(wei) 嚴(yan) 格共和國原則的人民主權；第二，作為(wei) 嚴(yan) 格法律體(ti) 係特征的成文憲法；第三，作為(wei) 嚴(yan) 格治理範式的國家法治；第四，作為(wei) 嚴(yan) 格正當性基礎的公民權利；第五，作為(wei) 嚴(yan) 格改革原則的憲法法律至上（黨(dang) 在憲法法律範圍內(nei) 活動）；第六，作為(wei) 憲製設計共享科學理性的功能性分權與(yu) 結構配置（孟德斯鳩的經驗定律和康德的哲學證明）。黨(dang) 的領導權威化、科學化、民主化和法治化必須以上述六條為(wei) 憲製建設與(yu) 改造方向，更加符合現代憲製常識原理，更加理性辨識與(yu) 整合革命與(yu) 改革曆史經驗和製度方法，而非反向而行。強文反映了法律社會(hui) 學運用於(yu) 憲法論述上的規範性與(yu) 知識性缺陷，理論或有建構，憲法解釋實不嚴(yan) 肅和嚴(yan) 謹，亦未必為(wei) 尚有改革意誌的中央所認同，聊備一解。政治憲法學以守護人民主權法理和共和主義(yi) 憲法觀為(wei) 底線，以解釋和建構中國憲製生命結構原理與(yu) 正確演進路徑為(wei) 職誌，仍處於(yu) 艱難的理論探索之中，但既不選擇食洋不化般教條，亦不接受事實優(you) 先的描述主義(yi) ，審慎觀察分析，以期貢獻對曆史和常識負責的憲法智識。

當然，“政法視角”還有相關(guan) 法理學者和公法學者介入論述且具有一定的建設性。柯華慶的《論立憲黨(dang) 導製》（《戰略與(yu) 管理》2015.7）是對黨(dang) 政關(guan) 係憲法化的一種積極探索，堅持了人民主權原則，將中國法律體(ti) 係中的有效法規分為(wei) 黨(dang) 內(nei) 法規、黨(dang) 導法規和國家法規，進一步明確且限定了黨(dang) 的領導的憲法界限與(yu) 方式，追求的是一種介乎“黨(dang) 政一體(ti) ”和“黨(dang) 政分離”之間的“黨(dang) 政互動”憲製模式。在全麵深化改革逐步觸及黨(dang) 的領導權的憲法規製問題時，這種“中間道路”式的設計思路不失為(wei) 一種參考圖景。當然，該論的具體(ti) 論證和製度設計框架還較為(wei) 粗疏，需要進一步發展。與(yu) 之相應，宋功德教授的《黨(dang) 規之治》亦提出了一種黨(dang) 規與(yu) 國法的整合路徑。國法高於(yu) 黨(dang) 規，黨(dang) 規嚴(yan) 於(yu) 國法。這一辯證而特殊的中國法律體(ti) 係構成特征曆來在中國法學視野之外，而黨(dang) 的十八屆四中全會(hui) 嚐試性地將之納入法律體(ti) 係之中，挑戰著傳(chuan) 統法學的一係列基本假定和理論範式。這是真正的中國法問題，而且是最要害的問題。宋功德教授不避險難，以其深厚學理和實務經驗，努力呈現這一問題的千絲(si) 萬(wan) 縷，提問與(yu) 解答兼具，開辟了一個(ge) 非常重要的“黨(dang) 規法”領域。

當然，這一領域的法治演化也出現過了某種思想混亂(luan) ，比如單純強調“義(yi) 務本位”對黨(dang) 員權利和法治原理可能造成嚴(yan) 重傷(shang) 害。憲法是社會(hui) 契約，黨(dang) 規是特別身份契約，黨(dang) 員在社會(hui) 契約之外再受特別身份契約約束，基於(yu) 意誌自由並不違反法治原理。但問題在於(yu) 黨(dang) 員的消極自由減少，積極自由就會(hui) 多嗎？與(yu) 黨(dang) 紀黨(dang) 規嚴(yan) 厲化相對應的應當是黨(dang) 內(nei) 民主化，否則就隻有規矩，沒有權利，沒有參與(yu) ，也沒有黨(dang) 性和黨(dang) 員美德，不能形成對群眾(zhong) 的普遍吸引力並擴大執政基礎。另外，再嚴(yan) 厲的黨(dang) 規也需要最低限度的法治標準和程序。權利本位的公民法和義(yi) 務本位的黨(dang) 員法、自由主義(yi) 的國家法和共和主義(yi) 的黨(dang) 規法，兩(liang) 兩(liang) 存在張力，這種規範雙軌製帶來了中國法律體(ti) 係自洽性和規範整合的難題，這個(ge) 真正要害的中國法領域亟需嚴(yan) 肅的法治理論研究的關(guan) 注與(yu) 介入。

以曆史看法律

“法治元年”最有爭(zheng) 議性的概念仍然是“憲政”。對此概念的爭(zheng) 辯，無論是官方還是民間，常常陷入“大詞陷阱”而不能訴諸理性。程漢大教授不必險難，在2015年推出力作《西方憲政史論》。憲政不隻是憲法條文和法院判例，而有著曆史、政治與(yu) 文化的深厚背景。憲政源自西方，卻不獨善於(yu) 西方，就如同四大發明出自中國卻澤被西方一樣。程漢大教授潛心研究和講授西方憲政史多年，以發生學與(yu) 觀念史的雙重進路展現西方憲政的篳路藍縷和百轉千回，對國人透徹理解西方憲政源流、價(jia) 值及於(yu) 本國現代化的切實意義(yi) ，可謂再啟蒙之作。

青年學者於(yu) 明也同期推出《司法治國：英國法庭的政治史》一書(shu) 。該書(shu) 以“政法視角”和“曆史視角”聚焦司法權與(yu) 司法政治功能。司法憲政主義(yi) 是普通法的核心特征與(yu) 製度成就。本書(shu) 以司法的政治功能與(yu) 技藝理性為(wei) 考察重點，呈現出英國普通法及其司法機製在塑造法治國家層麵的精微與(yu) 恢宏，是近年來英國法律史研究領域難得一見的力作。司法本身就是國家權力的有機構成，將司法與(yu) 國家或權力對立是一種法律的神話或分權的技藝。實際上，司法必然成為(wei) 現代國家權力的一張隱秘麵孔。達瑪什卡的《司法和國家權力的多種麵孔》來得也很及時。各國法律製度對司法角色及其與(yu) 政治關(guan) 係有不同的處理模式，對這些模式的比較分析與(yu) 研究能夠展現出各國法治體(ti) 係的價(jia) 值取向和技術偏好。達瑪什卡教授的這部專(zhuan) 著包含此一雄心且做出了高度原創性的努力。

2015年對美國憲法新視角與(yu) “林肯憲法”的關(guan) 注也是一個(ge) 亮點。曆史學者王希的《原則與(yu) 妥協：美國憲法的精神與(yu) 實踐》近年再次推出增訂版，進一步明確了美國憲法敘事的“政法視角”，與(yu) 美國本土學者阿克曼的“我們(men) 人民”係列論述形成對照協同。“林肯憲法”在王希與(yu) 阿克曼的框架中均占據突出位置。“政法視角”相對突出“非常政治”時刻，戰爭(zheng) 就是一個(ge) 基本場景。維特的《戰爭(zheng) 守則：美國戰爭(zheng) 法史》深化了“林肯憲法”的非常政治意涵。戰爭(zheng) 是和平與(yu) 舊秩序的破壞，又是新秩序的創造動力。戰爭(zheng) 釋放出的邪惡人性如何獲得最低限度的約束，如何使戰爭(zheng) 的破壞最小化，如何保留戰爭(zheng) 中人性回歸和平與(yu) 人類道德的常態？這些都是“林肯守則”的處境和目標。戰爭(zheng) 法是人類文明與(yu) 製度變遷的重要守護者。本書(shu) 呈現的“林肯守則”是對戰爭(zheng) 法現代化麵向的精致而開闊的呈現，值得深讀。

回到中國語境。隨著中國經濟成長、國家發展與(yu) 民族自信恢複，儒家不再安守“心性儒學”低端，而是意誌飽滿地尋求“重新公共化”的契機，“政治儒學”乃至“憲製儒學”應運而生並呈日益擴展之勢。杜維明、姚中秋、任鋒等人合著的《儒家與(yu) 憲政論集》在2015年的出版或許可以視為(wei) 一次重要的文化與(yu) 法治事件。無論未來之儒家在製度上如何落定，既往由西方背景下之左右分享的法治思想格局恐怕要有改變。儒家以“曆史正統”身份要求現代正名及製度落實，有合理性，但也可能矯枉過正。這是中國法治麵臨(lin) 的自身保守主義(yi) 問題。如何理解飽含曆史意蘊與(yu) 傳(chuan) 統智慧的保守主義(yi) 在中國法學與(yu) 法製中的意義(yi) ，傑西·諾曼的《埃德蒙·柏克：現代保守政治教父》或許可值參照。當然，深沉敏銳的中國法理學者對此繁複的法治思想格局早有預感和思慮，比如許章潤的《漢語法學論綱》就有開闊統合之氣象，其“自由民族主義(yi) 的王道共和法理”已然承認中國法治背景思想的多元性並謀求其內(nei) 在一致邏輯，當然相關(guan) 理論進程遠未終結。     

2015是不典型的“法治元年”，第一個(ge) 憲法日的興(xing) 奮與(yu) 激情在第二個(ge) 憲法日似乎已然冷卻，中國法治將要繼續經受“褒貶兩(liang) 極”的評價(jia) 和煎熬。顯然，中國法治自有其思想淵源與(yu) 演進節奏，歡呼或詛咒都無濟於(yu) 事。法治是中國如此紛繁複雜的曆史、政治、文化之現代進程中的一個(ge) 分支，不可能由法學家孤立塑造而成，更不可能經由某種單一的“法學流派”而底定，其必然成為(wei) 一種民族性的政治事業(ye) 。“政法視角”的重新形成盡管有其危害可能，但絕非反動，亦非無益，而是麵向製度轉型的正當知識生產(chan) 機製。法學的曆史溯源意識的興(xing) 起也是尋求深厚文明根基與(yu) 智慧的體(ti) 現，不可輕易否定。2014—2015並未給出中國法治的完整理想圖景，但無疑深化了關(guan) 於(yu) 中國法治的政治與(yu) 曆史視界。中國法學與(yu) 法治需要認真對待這種廣義(yi) 的“法學”資源結構和心智圖景，才能更加從(cong) 容高效地理解和推進法治現代化進程，使文明有所托身，國家有所支撐，個(ge) 人有所安頓。

 責任編輯：梁金瑞