特首地位與(yu) 香港管治

作者：田飛龍

來源：作者授權  伟德线上平台  發布；原載於(yu) 《多維CN》2015年12月號

時間：孔子二五六六年歲次乙未十一月

             耶穌2015年12月

香港管治是中國國家治理現代化的重要挑戰和機遇，而特首又是中央治理香港的主要製度抓手，也是基本法權力架構中的核心角色。因此，特首選舉(ju) 方式及其管治權，往往成為(wei) 中央、香港建製派、香港反對派多方競逐的關(guan) 鍵領域，對基本法實施和央港關(guan) 係互動至關(guan) 重要。2014年發生的香港“占中”運動，其核心爭(zheng) 議即在於(yu) 特首普選是否能夠確保鄧小平1987年提出的“愛國者治港”。中央的白皮書(shu) 和八三一決(jue) 定堅守的底線正是在於(yu) “愛國者治港”。當然，特首是治港的愛國者團隊之首。2015年6月，在中央八三一決(jue) 定的限製以及反對派“捆綁否決(jue) ”的報複性表決(jue) 共同作用下，香港普選機會(hui) 窗口關(guan) 閉，未來重啟政改和繼續民主化之路忽然失去方向感和時間意識。

中央在診斷香港管治危機上得出了三點結論：第一，國家認同薄弱；第二，經濟發展乏力與(yu) 貧富分化；第三，管治體(ti) 製低效。在“後政改”調整期，圍繞這三個(ge) 層麵，中央相繼提出了有關(guan) 對策：第一，以基本法再教育和“去殖民化”（陳佐洱）解決(jue) 認同問題；第二，以聚焦經濟民生和“一帶一路”戰略解決(jue) 發展問題；第三，以激活與(yu) 加強特首“行政主導”解決(jue) 管治效能問題。2015年9月12日，香港中聯辦主任張曉明在紀念香港基本法頒布25周年研討會(hui) 上提出了頗具爭(zheng) 議的“行政主導論”和“特首地位超然論”。

從(cong) 邏輯對應上看，中央的診斷和對策並非不具理性基礎，然而相關(guan) 主張提出的時機不甚恰當，其中所涉及的基本法法理問題亦未充分闡釋清楚，導致香港社會(hui) 產(chan) 生誤讀和反彈。“主導論”提出時距離政改被否決(jue) 不到三月，香港社會(hui) 沉浸在廣場運動後的心理修複期，不宜過度刺激。而且，以“發展”轉移“民主”挫折焦慮的策略也要求暫時不宜過分提及特首和管治體(ti) 製問題。此外，“主導論”與(yu) “超然論”涉及到一係列嚴(yan) 肅的基本法法理問題，雙方之理解存在重要差異，不經由一種法理學共識的生成作為(wei) 理念基礎，相關(guan) 問題很難獲得真正心平氣和的理性商談。

香港基本法建構的政治體(ti) 製的具體(ti) 模式屬性一直存在爭(zheng) 議，即便在內(nei) 地數位權威的“基本法護法”之間亦存在闡釋性差異，有人認為(wei) 是行政主導，有人認為(wei) 是三權分立，有人認為(wei) 是製衡模式。盡管基本法製定過程中港英當局曾向中央推薦過基於(yu) 總督製經驗的“行政主導”，但末代港督彭定康則有意塑造一種類似於(yu) 英國西敏寺模式的“議會(hui) 至上”，也有香港地方人士追求一種美國式的“三權分立”。從(cong) 立法史角度來看，“行政主導”是北京方麵優(you) 選的模式，被認為(wei) 有利於(yu) 香港的繁榮穩定和有效管治。但是從(cong) 基本法本身的條文來看，則具有某種辯證演進的特征：一方麵，基本法規定體(ti) 現了行政相對於(yu) 立法的優(you) 先性和主導性，尤其體(ti) 現在法案提案權和特首特權配置上；另一方麵，基本法內(nei) 置了“雙普選”目標，設定了朝向有限的分權製衡體(ti) 製發展的演進方向。正由於(yu) 基本法本身建構的體(ti) 製具有演變與(yu) 發展的特征，而不是一種相對固化的結構，更由於(yu) 回歸以來香港本身政治生態發展中出現的長期化的“行政主導不能”現象，使得中央和香港反對派在基本法體(ti) 製模式的認知與(yu) 訴求上各執一詞。中央從(cong) 立法原意、香港繁榮穩定與(yu) 有效管治角度，至少在官方層麵一直堅持並意圖強化“行政主導”，相對遲緩或弱化“雙普選”帶來的政製變遷壓力和意義(yi) ，而香港反對派則聚焦於(yu) 對“行政主導不能”的政治歸責並追求盡快實現“雙普選”。正是在這一背景下，才會(hui) 出現張曉明主任堅持“行政主導”，而香港社會(hui) 尤其是反對派認同“三權分立”。

那麽(me) ，以當下香港管治體(ti) 製而論，到底是“行政主導”還是“三權分立”呢？這個(ge) 問題不能一概而論。中央抓住的是立法原意和基本法條文，更看到“後政改”管治對特首能動角色的特殊依賴，希望凝聚關(guan) 於(yu) 香港管治體(ti) 製之“行政主導”的共識並漸次清理妨礙特首主導施政的主要製度障礙，比如立法會(hui) “惡質拉布”和公務員封閉自治，主要思路是修改立法會(hui) 議事規則以及擴大公務員問責製。反對派從(cong) 根本上不相信一個(ge) “小圈子”選出的特首，一方麵開足議會(hui) 內(nei) 外的政治馬力阻撓特首施政以造成“行政主導不能”的現實，另一方麵將管治不能歸咎於(yu) 沒有普選，而以全力追求“真普選”破局，以建構最大限度自治的香港管治權。反對派抓住的是“行政主導不能”的現實以及“雙普選”預期下的新體(ti) 製模式，故有“三權分立”的堅持和認同。這就使得“後政改”管治在基本體(ti) 製共識上無法達成一致，無法同心同德走出香港管治困境。認識上的差異導致改革方向上的差異，特首主導性是加強還是削弱，雙方各有立場，難以兼容。

反對派之理念、想象與(yu) 堅守有著自身的法理學基礎，但相關(guan) 基礎並非無懈可擊，牢不可破。論證香港體(ti) 製之“三權分立”定位的主要法理依據是：第一，香港基本法是小憲法，是香港管治的最高依據，特首是基本法內(nei) 的特首，不可能“主導”或“超然”；第二，香港司法獨立，行政完全無法主導或幹預，相反，司法保持著對行政的完全監督與(yu) 合法性審查；第三，立法會(hui) 民主化不斷發展，議事自治，對政府構成製約、監督和問責，加之反對派“拉布”已形成強有力製衡經驗；第四，特首之行政主導權威在內(nei) 部僅(jin) 限於(yu) “三司十二局”的問責高官，基本無法有效管控或支配香港源自港英的自成體(ti) 係的公務員係統；第五，香港是法治社會(hui) ，法官權威具有主導性，而法官判詞上存在關(guan) 於(yu) 香港屬於(yu) “三權分立”的表述或論證。必須承認，這些法理依據具有一定的合理性基礎，基本體(ti) 現了香港管治失衡在製度機製上的原因，但相關(guan) 依據並不能完全支持香港屬於(yu) “三權分立”的結論。這些法理依據來源於(yu) 一種特定的香港普通法文化，該文化通過長期的法學教育和司法實踐，在香港社會(hui) 確立了一種相對穩定的“普通法自由主義(yi) 基本法法理學”。這種香港地方法理學對基本法進行了全套的地方性解釋和演繹，高度擴張了基本法內(nei) 含的“兩(liang) 製”麵向，而相對限縮或模糊了基本法內(nei) 含的“一國”麵向。“兩(liang) 製”的合法性本來在於(yu) “一國”，而香港地方法理學以“兩(liang) 製”淩駕“一國”不僅(jin) 在法理上不甚妥當，甚至取消了自身的存在合法性，所謂“國”之不存，“製”將焉附？

論及基本法條文，中央信心滿滿，但論及相關(guan) 的法律解釋及其法理學體(ti) 係，則棘手萬(wan) 分。這裏主要存在三個(ge) 方麵的製度性短板：第一，內(nei) 地法學教育和法治建設尚處於(yu) 發展之中，缺乏足夠的法學基礎對基本法進行教義(yi) 學轉化；第二，基本法將終審權下放給香港地方，切斷了內(nei) 地司法機構與(yu) 香港法院的製度性聯結，使得香港法院實質壟斷基本法解釋權與(yu) 法理學建構機會(hui) ；第三，中央治港雖“言必稱基本法”，但主要依據條文、小平論述和執政領導人指示與(yu) 決(jue) 斷來解釋或實施，而且高度依賴一種非正式的“協商政治”，即便被倒逼出來的人大釋法也是偶一為(wei) 之的危機管理，無法產(chan) 生係統化的官方基本法法理學。所以，每每遭遇央港憲製性衝(chong) 突，典型如占中運動中的係列爭(zheng) 議，中央常常指責香港反對派無視基本法，但真實含義(yi) 是“不懂政治”，即不懂作為(wei) 基本法背景規範與(yu) 解釋權威的小平論述，而反對派則常常要求中央就某種政治提法或標準給出基本法上的明確依據或正式解釋，暗含對中央“不懂法律”的指責。盡管基本法已經在港實際實施十八年，但內(nei) 地官方的基本法法理學還基本上是一種政治法理學或政策法理學，而香港地方早已發展出完備的普通法法理學。當香港法官和律師經過職業(ye) 化努力將基本法建構發展為(wei) 普通法體(ti) 係之一部分時，北京的官方法理學的語言精細度和概念化程度則可能相距較遠。即便在政治或政策法理學的層麵，北京的官方版本也是較為(wei) 粗疏的。正是意識到對港工作中的法律理論不足和法理學短板，中央近些年大大加強了官方基本法法理學的研究和建構，2014年6月推出的白皮書(shu) 就是這一新官方法理學的雛形。白皮書(shu) 貌似對過去十七年治港的經驗總結，實則上更是一種新法理學框架，其中提出了憲法與(yu) 基本法的共同基礎論、對港“全麵管治權”、“愛國愛港”、“主權、安全與(yu) 發展利益”以及基本法解釋多軌製等一係列概念。這一發展官方基本法法理學的出發點無論是基本法實施還是中央權威鞏固，都是可以理解的。遺憾的是，這一新法理學以國家主義(yi) 和實證主義(yi) 為(wei) 基礎，更多表彰的是基本法上的“一國”的主權內(nei) 涵與(yu) 中央管治權威，而較少吸收轉化香港地方的普通法自由主義(yi) 法理學，於(yu) 是所產(chan) 生的實際治理效果不是彌合分歧並凝聚共識，而是擴大分歧並升級衝(chong) 突。白皮書(shu) 盡管在基本架構和表述上與(yu) 以往並無多大差別，但卻是在占中前夕發布，而且是第一次以如此係統的形式展開，一下子惡化了香港人對中央“五十年不變”之承諾的穩定預期，惡化了香港人在普選議題上對中央的基本信任。白皮書(shu) 之後，香港占中運動的動員加速，而八三一決(jue) 定似乎更是坐實了香港人的憂慮和恐懼。白皮書(shu) 的主權性宣告，有點類似英國議會(hui) 1719年對愛爾蘭(lan) 、1766年對北美的《宣言法案》，後者宣稱英國議會(hui) 對有關(guan) 殖民地享有“全麵主權”。央港關(guan) 係當然不可同日而語，憲法性質亦大為(wei) 不同，但依然具有“非聯邦製的二元憲製”屬性。中央的主權宣告盡管有其特別的國家理由，但終究是對“一國兩(liang) 製”的一種收緊信號，反而不利於(yu) 香港管治困境的實質解套。

張曉明的“行政主導論”體(ti) 現了中央治港的傳(chuan) 統思路，這一思路確實有著小平論述、基本法條文的依據，而且加強特首行政主導就等同於(yu) 加強中央管治香港的主要抓手，這樣可以抓得更加順手。然而，香港管治現實告訴我們(men) ，基本法條文上的“行政主導”已經受到香港議會(hui) 民主、司法獨立、公務員自治及社會(hui) 運動的有力牽製而無法施展，占中運動和普選爭(zheng) 議也透露出香港反對派和相當數量之民眾(zhong) 對改善管治的更高民主化共識。同時，基本法內(nei) 部亦包含著從(cong) 行政主導向有限的分權製衡體(ti) 製發展的安排和預期。從(cong) 張曉明言論的香港社會(hui) 反彈以及特首實際管治績效來看，堅持剛性的“行政主導”隻能陷入一種僵化保守的管治泥潭，因此必須超越既往的“特首依賴症”，尋求一種彈性化、結構化的管治新思路。

新的治港思路大體(ti) 可以循如下要點展開：

第一，  特首的主導性循基本法內(nei) 部秩序予以適當強化，推動立法會(hui) 議事規則修改和公務員擴大問責；

第二，  全麵充實基本法上的中央管治權權能及其行使實踐，不單純依賴特首，而是以製度性聯結確立穩定、日常化的中央對立法會(hui) 、法院的監督程序與(yu) 互動機製；

第三，  深研香港地方的普通法自由主義(yi) 基本法法理學，合作開展案例研討、學理探討、司法交流以建構一種共識型基本法法理學，夯實依法治港的法理基礎；

第四，  在適當時機以適當方式明確香港重啟政改的法律基礎和政治條件，包括八三一決(jue) 定的內(nei) 部利用空間和外部修改空間；

第五，  穩定和強化十八大以來內(nei) 地治理現代化和依法治國的決(jue) 斷及其製度進程，提升內(nei) 地政治治理的民主法治規範性與(yu) 行為(wei) 理性，逐步消除兩(liang) 製間過大的價(jia) 值與(yu) 製度差異，改善國家形象，增強港人對內(nei) 地體(ti) 製的改革優(you) 化預期；

第六，建立多層次的“兩(liang) 製”互動機製，開放香港青年參與(yu) 國家事務和國家發展的製度通道，以公平參與(yu) 和價(jia) 值分享培育香港人的國家認同。

（作者係香港大學法學院訪問學者，著有《香港政改觀察》）

責任編輯;梁金瑞