中國法律人普遍沒文化，沒能力製定民法典

作者：秋風

來源：澎湃新聞

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時間：孔子二五六六年歲次乙未年六月初七日己亥

           耶穌2015年7月22日

中共十八屆四中全會(hui) 提出，加強市場法律製度建設，編纂民法典，法學界立刻積極行動起來。近些時日，有名法學家發布了自己起草的民法典草案。還有更多學者和機構埋頭起草民法典全部或局部之草案。

我想對這些法學家和立法者說：現在製定民法典，我反對。我當然人微言輕，但不能不表達這個(ge) 立場。可以分解為(wei) 兩(liang) 句話：

第一句話，我反對於(yu) 當下這個(ge) 時代製定民法典。

以後，中國或許應當製定民法典——其實也未必，英國、美國都沒有民法典，所以，有沒有民法典，跟法治程度之間，沒有直接關(guan) 係。

即便中國要民法典，現在也不是合適的時機，因為(wei) ，中國尚處在大變動過程中，民法典基本上沒有多大意義(yi) 。

舉(ju) 例來說，土地產(chan) 權恐怕是相當重要的權利，但誰能保證未來在這方麵不會(hui) 有較大變化？如果你堂皇地頒布了一部民法典，但沒過幾年，關(guan) 於(yu) 土地的若幹重要權利發生重大變化，這部偉(wei) 大的法典該怎麽(me) 辦？如果你不修改，最後還不是政策比法律重要？

第二句話，即便你認為(wei) ，中國的社會(hui) 秩序目前已相對穩定，客觀情勢允許製定民法典，我要說，以我有限的觀察，當下中國之法學，根本沒有能力製定民法典。

相比較而言，民法典跟憲法性法律有很大不同。憲法之主體(ti) 是政府組織法，說實在話，政府，你想怎麽(me) 組織都是可以的。

民法典與(yu) 此不同，它規範國民的生活方式。不，與(yu) 其說民法典規範國民的生活方式，不如說，它隻是表達國民的生活方式。製定民法典的法學家，其工作性質類似於(yu) 科學家：物理學家、化學家不是發明物體(ti) 運動的規律（law），而是發現其中的規律。法學家的工作，也是發現國民生活中之法律（law），而以相對規範、連貫的法律語言表達。

在此過程中，法學家之法律理性當然發揮重要作用。但，法律理性是在給定的生活之基礎上發揮作用的，它隻是一台顯微鏡而已，法學家借助這件工具，體(ti) 認、理解、探究國民之生活，也即特定情境中的人際關(guan) 係，在這種關(guan) 係中蘊含著各人之權利、義(yi) 務。最多，它是一把修剪刀，仿佛園藝工之於(yu) 園林：花草樹木自有其生命，園藝工隻是讓它們(men) 看起來更加優(you) 美而已。

而國民之生活方式絕不是平麵鋪開的，不是奇跡般降臨(lin) 的。內(nei) 涵著法律規則的國民生活方式是曆史地形成的，且呈現為(wei) 立體(ti) 結構，而各種關(guan) 係又形成縱橫交錯的網絡。如何理解內(nei) 嵌於(yu) 這一結構-網絡中的個(ge) 體(ti) 之權利、義(yi) 務？回到塑造它的本源，或許是最為(wei) 簡單的辦法。

換言之，製定民法典的法學家必須對塑造國民之文化，包括對於(yu) 旨在表達這文化的義(yi) 理，有深切理解，同情的理解，即便不是這方麵的專(zhuan) 家。而這恰恰是今天的法學界、法律界嚴(yan) 重匱乏的。

首先，當代中國法學家、法律人群體(ti) 普遍沒有文化。這不能怪法學家，這是時代的悲劇：今日主流法學家，全部受教育於(yu) 全盤破壞中國文化之文化大革命期間，或反傳(chuan) 統思想甚囂塵上之八十年代，因而完全沒有接受過關(guan) 於(yu) 中國文化的基礎教育，相反，反傳(chuan) 統的政治和文化運動長期包圍著他們(men) 。由此，他們(men) 的心智，最好的情況，是對儒家、對中國文化無知，並在情感上冷漠；更普遍而糟糕得多的情況是，對儒家、對中國人幾千年創造、累積的文明，不加反思地持有全判否定態度。

由此我們(men) 看到了奇異的景象：很多法學家在積極推動法治時，總不忘激烈抨擊中國文化一番，他們(men) 相信，中國文化是法治的重大障礙；很多法學家之所以熱衷於(yu) 製定民法典，僅(jin) 僅(jin) 因為(wei) 他們(men) 相信，通過民法典，可以改造國民性。

當然，並非法學家如此，整個(ge) 知識界、差不多所有精英，都是如此。但這種狀況，在法學領域的負麵影響比較顯著而嚴(yan) 重。我不能不說，世界上恐怕再也沒有任何一個(ge) 時代、任何一個(ge) 國家的法學家群體(ti) ，對自身文化傳(chuan) 統，對自己國家源遠流長的觀念、知識和製度，如今日中國法學那樣隔膜、無知、冷漠，而充滿怨恨之情。

最奇異的，即便是那些研究英美普通法的法學家，其對中國文化之態度，也沒有一點點保守主義(yi) 情懷。知識與(yu) 情感的這種背離，著實令人震駭。

縱向對比一下，即便是五六十年代的中國法學家，也不是這樣的：畢竟，他們(men) 從(cong) 小在家裏接受過中國文化之教養(yang) 。

我的疑問是：總體(ti) 上對中國文化持有負麵看法的法學家，以及受他們(men) 影響、或者與(yu) 他們(men) 同流得立法者，能製定出好的民法典嗎？我的回答是：絕無可能，沒有一絲(si) 一毫的可能。

對自身文化無知，則無以把握國民之生活方式；對自身文化怨恨，則必以法律為(wei) 改造國民生活方式之利器。這些年來，我們(men) 一次又一次看到，法學家的文化無知、冷漠、怨恨，讓他們(men) 在諸多法律中，完全無視國民之生活方式，而以他們(men) 自以為(wei) 先進、進步、現代的觀念，憑空構造法律，強加於(yu) 十幾億(yi) 國民。

如是，堂堂國家之法律，不再是維護公共秩序之公器，而成為(wei) 某些人強製推行一己之觀念的私器。這樣的法學家不是在謙卑地法律國民的生活秩序，而是以國民的改造者、解放者自居，且洋洋得意——費孝通先生早在三十年代就指出過這個(ge) 問題，不幸，今天仍然嚴(yan) 重存在。

法學家群體(ti) 主流心智如此，照我看，還不如不製定民法典。沒有民法典，國民尚可生活下去；有了民法典，國民反而要從(cong) 頭學習(xi) 生活，中國人之間形成秩序的難度反而增大，社會(hui) 治理成本反而更高。

極端而言，過去三十多年來，中國之所以有一輪經濟繁榮，社會(hui) 也還有一些生機、秩序，很有可能正是因為(wei) ，法律還不完善，因而民眾(zhong) 在生活中尚可按照日用而不知的習(xi) 俗和本乎人心之自然正義(yi) 行事。而每當嚴(yan) 格執法之時，經常是民眾(zhong) 遭到普遍而嚴(yan) 重的傷(shang) 害。

我絕無意於(yu) 貶低法律的作用。中國曆史上，每個(ge) 王朝建立，與(yu) 民更始，必定頒布成套法律，且可行之數百年。本人也研究過七八年法學，尤其是英格蘭(lan) 普通法在十六、十七世紀之交英格蘭(lan) 現代秩序生成過程中之作用，由此我深知：法治至關(guan) 重要。

正是這一研究，引領我思考一係列先設問題：誰來製定法律？憑什麽(me) 製定法律？以什麽(me) 心態製定法律？我的看法是：頒布良好法律的前提是，法學足夠謙卑，法律順承國民之生活，僅(jin) 予以美化、提升。反觀今日之中國法學，不夠謙卑，兼以無知，故不足以製定好的民法典。

或許，未來會(hui) 有新一代法學家成長起來，他們(men) 對中國文化有所體(ti) 認，肯定中國人的生活方式。這樣的法學家群體(ti) 或有能力承擔為(wei) 中國人製定民法典之責任。在年輕法學家中，已可看到變化的明顯跡象，但還不足夠。

所以，今天占據著權威地位的法學大家們(men) ，與(yu) 其忙著東(dong) 拚西湊民法典草案，還不如運用自己掌握的資源，全麵改造中國的法學教育。核心環節是，把中國文化帶入法學教育中，訓練法學研習(xi) 者尊重、體(ti) 認中國人的行為(wei) 模式和生活方式。今天中國之法學教育，完全沒有文化的維度；由此也就完全沒有倫(lun) 理的維度。其結果是，學生隻是法律的工程師，十分類似於(yu) 秦製下的刑名吏。如此法學教育源源不斷地生產(chan) 出沒有文化的法律人，真可怕。

假定到了製定民法典的合適時機，恐怕還需要再做一個(ge) 基礎性工作：展開大規模的民事行為(wei) 習(xi) 慣調查。晚清製定民法，還做了相當大規模的民事行為(wei) 習(xi) 慣調查。主張做調查，當然不是說，把調查所得之各地習(xi) 慣直接變成法律，但至少法學家、立法者應當了解，各地國民是如何生活的，這對於(yu) 法律製定具有重要參考價(jia) 值。更一般地說，民事習(xi) 慣調查可以讓法律起草者們(men) 對國民的生活有直觀把握，掌握民情、民風、民氣。這些或許用語言難以清晰表達的東(dong) 西，但彌漫於(yu) 法律構思之全過程，而對法條有導範作用。

同時，調查展開的過程，也是國民對自身生活方式自覺、反思的過程，這未嚐不是一場很好的法律教育活動。經過這樣的過程，國民對於(yu) 法律會(hui) 有親(qin) 和之感。

令人失望的是，今天，立法機關(guan) 好像有隻爭(zheng) 朝夕的心態，法學家們(men) 忙著做草案，而沒人提出，做一次哪怕是小範圍的民事習(xi) 慣調查。由這一嚴(yan) 重缺失，可見今日法學家與(yu) 立法者之心態：製定民法典，僅(jin) 關(guan) 乎知識和權力，國民無與(yu) 焉。

好吧，你夠任性。但是，如此製定出來的民法典，你憑什麽(me) 要求國民遵守、乃至於(yu) 信仰呢？經常有法學家痛心疾首地說，中國人不尊重法律，問題是：你在起草法律草案的時候，正眼看過國民的生活麽(me) ？如果你根本沒有敬畏國民生活之心，為(wei) 什麽(me) 要國民敬畏你的所謂法律？據說，製定民法典是一件盛事。可今天，有幾個(ge) 法學圈以外的人知道此事、且感興(xing) 趣？國民對民法典的冷淡，難道不值得法學界和立法者深思麽(me) ？

法學脫離自家文明，法律淩駕國民生活之上，吾不知其可也。

責任編輯：葛燦