法治開啟中國新三十年改革

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

           原載於(yu) 《中國評論》2015年4月號

時間：孔子二五六六年歲次乙未年二月廿六日庚申

           耶穌2015年4月14日

2015年兩(liang) 會(hui) 再次成為(wei) 中國乃至於(yu) 世界政治的一個(ge) 焦點，但與(yu) 往年不同的是，它延續並推進的是2014年十八屆四中全會(hui) 奠基的“新法治”主題。2014，法治成為(wei) 年度關(guan) 鍵詞，成為(wei) 中國改革史新的主題與(yu) 曆史節點，成為(wei) 未來三十年中國政治社會(hui) 轉型發展的底線共識與(yu) 秩序基準。這一轉折來之不易，既是改革三十餘(yu) 年社會(hui) 多元化與(yu) 秩序演進的自然要求，也是執政者與(yu) 時俱進、秉持回應倫(lun) 理的適時決(jue) 斷。法治在新中國曆史中的重新確立經曆了艱難曲折的過程，來自於(yu) 對1949、1978兩(liang) 次秩序轉型的理性揚棄與(yu) 綜合。 

1949，“時間開始了”（胡風），六法全書(shu) 盡廢，革命新法製出爐，運動、政策、計劃、領袖、指示、繼續革命、階級鬥爭(zheng) 、國際主義(yi) 等等，完全顛覆了人們(men) 對治理秩序的古典理解與(yu) 對民國法治的短暫體(ti) 驗。“重工業(ye) 優(you) 先發展戰略”（林毅夫）似可成為(wei) 計劃體(ti) 製的理性基礎，革命的剩餘(yu) 激情與(yu) 超國界的抽象國際理想亦一度煥發了中華民族的創造與(yu) 奉獻熱忱，但大破大立之際，法治成就不彰，人權與(yu) 秩序遭受踐踏，革命本身認定的民主平等富裕之價(jia) 值亦被反噬。這是一個(ge) “繼續革命”的時代，一個(ge) 充滿道德理想主義(yi) 而又悲愴哀怨的時代，其正麵絢麗(li) 和負麵陣痛同樣突兀昭彰。

1978，“春天來了”，文革終結，改革當立，道德理想主義(yi) 陡轉為(wei) 經驗實用主義(yi) ，一切的政治思考與(yu) 決(jue) 斷開始重新“接地氣”，從(cong) 中國政治最基本的問題——民生（溫飽）出發，重建國家體(ti) 製與(yu) 合法性。這是一個(ge) “經濟建設”的時代，法治重建的目的隻是為(wei) 經濟“保駕護航”，其自體(ti) 價(jia) 值尚不昭彰。其中，經濟建設之功能不限於(yu) 民生，“國家能力”之麵向日益清晰和主導化，這本身又構成了中國法治的新問題。盡管法治被作為(wei) “助力”和“工具”對待，並繼續擔負著專(zhuan) 政“刀把子”的作用而應用於(yu) 嚴(yan) 打、政治與(yu) 社會(hui) 控製等刑事政策運動，但其內(nei) 在的形式理性與(yu) 啟蒙功能畢竟慢慢複蘇，假以時日竟然成為(wei) 今日治理哲學的最強音。

觀念上的博弈以“法治與(yu) 人治”、“法治與(yu) 法製”的雙重區分為(wei) 典型標誌，前者是法治與(yu) 非法治的路線之爭(zheng) ，後者是法治內(nei) 部的工具主義(yi) 與(yu) 價(jia) 值主義(yi) 之爭(zheng) ，其結果和總體(ti) 趨勢都是加強了法治的規範性優(you) 勢和話語中心地位，使得法治話語正式進入1997年十五大報告和1999年憲法修正案。然而，1990年代末的“法治”入憲未能係統開啟中國法治進程，唯有2014年十八屆四中全會(hui) 關(guan) 於(yu) 法治的“二次決(jue) 斷”才成為(wei) 中國“法治時刻”的真正標誌，這決(jue) 定於(yu) 中國體(ti) 製的政治習(xi) 慣。

從(cong) “繼續革命”到“經濟建設”再到“法治建設”，中國現代化的進程顯示出飽滿的政治意誌與(yu) 自主性。這種性格既來自於(yu) 中華民族千年文明的生生不息與(yu) 堅韌不拔，亦來自於(yu) 執政黨(dang) 曆經20世紀革命與(yu) 建設錘煉出的政治領導與(yu) 決(jue) 策傳(chuan) 統。具體(ti) 路線有別，政治理想與(yu) 領導體(ti) 製巋然不動，這是中國政治連續性的奧秘。但領導體(ti) 製亦成為(wei) 改革對象，黨(dang) 內(nei) 民主法治與(yu) 國家民主法治存在相互模仿與(yu) 競爭(zheng) 的內(nei) 在互動機製，而法治原理日益成為(wei) 黨(dang) 規與(yu) 國法的共同語法。中國法治在取得部門法與(yu) 具體(ti) 法治經驗的同時，亦在儲(chu) 備可反哺於(yu) 憲製層麵的新價(jia) 值與(yu) 技術理性。

向法治的係統推進是十八大以來中央最重大的國家戰略。這一戰略來源於(yu) 如下判斷：第一，維穩型體(ti) 製與(yu) 運動式治理不再符合新時代的治理要求，需要改造升級；第二，中國的係統現代化需要優(you) 先奠定法治秩序，以法治作為(wei) 有序民主的基礎和保障；第三，腐敗壓力與(yu) 日俱增，法治反腐是治本之策；第四，法治是國家理性化、秩序化的核心原理，可以為(wei) 中國的大國崛起奠基。因此，治理現代化的落腳點在於(yu) “法治”而不是任何其他的非法治模式。時代精神已然流連於(yu) 此。

在經驗層麵，法治進程呈現出自上而下的“反腐驅動”和自下而上的“死磕驅動”之複雜麵向，整個(ge) 國家與(yu) 社會(hui) 似乎“不約而同”地在這個(ge) 曆史時刻開展著關(guan) 於(yu) 法治建設的超強動員。 

反腐無疑是2014年的最熱關(guan) 鍵詞之一。腐敗是人類政治頑疾，民主或非民主政體(ti) 均深陷其中，程度不同而已。對腐敗的共同反對構成中國海外反腐與(yu) 刑事司法協助體(ti) 係建構的理性基礎。反腐在中國古典治理中亦屢見不鮮，成為(wei) 執政者重塑政治合法性、溝通天命與(yu) 民意屢試不爽的治理術。新中國建國以來的反腐自1950年代初天津的劉青山、張子善案開始。盡管腐敗形勢因各種體(ti) 製與(yu) 社會(hui) 原因而日益沉重，但執政倫(lun) 理中對腐敗的“零容忍”並未改變。改革開放時期曾有經濟學者從(cong) 功能主義(yi) 角度論證“腐敗”有理，有利於(yu) 克服轉型期的製度短板，搭建經濟發展的非正式製度平台，但從(cong) 政治合法性角度而言，執政者顯然已感到得不償(chang) 失。既往各屆執政者也屢有反腐運動，但力度和持久度均不如此番反腐。原因在於(yu) ，一方麵腐敗日積月累，存在係統化和根深蒂固之勢，在侵蝕國民財富的同時亦可能嚴(yan) 重危及事關(guan) 國家安全之戰略部門的基礎性能力，成為(wei) 國家安全隱患和漏洞；另一方麵，腐敗導致民怨沸騰，嚴(yan) 重削弱政治合法性，敗壞政治體(ti) 基本倫(lun) 理，有亡黨(dang) 亡國之虞。

因此，此輪反腐，有著更新政治體(ti) 合法性並重建民意支持度的戰略意圖。此外，反腐也逐步注意了對法治思維與(yu) 法治方式的運用，強化了紀委的獨立性以及與(yu) 司法程序的溝通性，但並未完成法治轉型，其“威權反腐”的傳(chuan) 統治理特征依然突出，這本身也構成中國法治的重要問題。不過，轉型期法治需要動力和特殊機製，威權的適當與(yu) 合目的運用既無法避免，亦有其情境合理性所在。歲末盤點，周徐蘇令“四虎”伏法，實為(wei) 反腐重大成果，亦突破了“刑不上常委”的政治慣例，至少在法律平等意義(yi) 上向前推進了一大步。中國曆來並非無法，而是特權壓製法律，法律馭民而不馭官，法製片麵實施和高度工具化，既未能實現“一斷於(yu) 法”的法家理想，更無接納轉化法治之價(jia) 值理性的製度通道。

當然，威權反腐的問題並不因立竿見影的反腐成效而被取消。這實際上提出了一個(ge) 嚴(yan) 峻的反腐深度法治化問題，即為(wei) 了使反腐獲得長效機製和持久動力，如何將威權反腐的機製與(yu) 方法製度化和程序化。反腐的另一麵向是道德歸責的興(xing) 起，比如“通奸”情節的引入，顯示了“德治”麵向。此外，獵狐行動式的海外反腐與(yu) 刑事司法協助，有效開辟了反腐的第二戰場，將與(yu) 人類利益為(wei) 敵的腐敗分子置於(yu) 無可逃遁之境。

民間麵向，“死磕”現象在中國刑事司法過程的興(xing) 起並非偶然，社會(hui) 與(yu) 官方應該漸然適應。“死磕派律師”之所以有市場，在於(yu) 中國司法過程的合法性存在漏洞，法官行為(wei) 在程序上存在缺陷，有刺可挑。如果法官嚴(yan) 格依法裁判，則律師無處“死磕”。問題的症結在於(yu) ，中國司法的地方化和行政化導致案件審判的利益牽連過於(yu) 複雜，常常發生偏離程序和枉法裁判之事，造成眾(zhong) 多冤假錯案，引發涉訴信訪。“死磕派律師”抱團跨區辯護，乃一外生護法力量，成為(wei) 破壞地方利益的攪局者，盡管為(wei) 地方權力所不喜，但執政者與(yu) 中央權力應基於(yu) 法治統一和權威性的整體(ti) 利益而予以理解和支持。這種公益與(yu) 理想取向的法律人群體(ti) 在歐美法治轉型中亦大有作為(wei) ，成為(wei) 法律變遷與(yu) 完善的重要社會(hui) 機製。這是法治建設不可或缺之代表性力量，其出現與(yu) 作為(wei) 表明中國法治已獲得勃勃之社會(hui) 生機。至於(yu) 司法係統關(guan) 於(yu) “擾亂(luan) 法庭秩序罪”的擴容提議，則是司法權不自信和自我威權化賦權之舉(ju) ，與(yu) 法治社會(hui) 精神不盡符合。其實，司法權威尚有另外一種“自發”型增長模式，比如近期病故的上海高院副院長鄒碧華就以精湛的司法技藝以及與(yu) 律師合法合理溝通的實踐技巧而贏得了包括律師在內(nei) 的整個(ge) 法律共同體(ti) 的認可與(yu) 尊重。權威發自內(nei) 心認可才最為(wei) 持久鞏固。對於(yu) 司法權威而言，我們(men) 需要更多的“鄒碧華”，而不是更多的體(ti) 製性賦權式的法律“刀把子”。事實上，如果法官更像法官，律師也必然會(hui) 更像律師，“死磕”現象興(xing) 起所提出的真問題似乎並非司法製度權威不足的問題，而是法官自我規範化的問題。“死磕派”律師群體(ti) 的出現，既表明了中國“法律人共同體(ti) ”深度建構的理性自覺，亦體(ti) 現了律師以法律程序倒逼法官規範司法從(cong) 而整體(ti) 建構中國法治傳(chuan) 統的正當期待。對於(yu) 死磕現象，中國的法院、法官與(yu) 司法體(ti) 製應多些反思與(yu) 改進，少些對抗與(yu) 壓製，以公正司法服人。 

當然，新三十年的“法治建設”尚屬於(yu) “普通法治”層麵，側(ce) 重司法權規範建構和普通法律標準化實施，尚未直接或根本觸及“憲製”層麵。在中國改革的法治優(you) 先論與(yu) 民主優(you) 先論長期爭(zheng) 執不下之際，十八屆四中全會(hui) 的依法治國決(jue) 定似乎給出了明確答案，即法治優(you) 先建設，以法治保障民主有序改革和發展。因此，在法治所開啟的新三十年改革中，一方麵要防止法治在安全、威權、工具主義(yi) 、功利主義(yi) 等國家理性因素作用下倒退回“法製”，成為(wei) 商韓法家之法，成為(wei) 威權統治更理性化和更有效率的工具；另一方麵要注意在法治建設中逐漸歸類和正名法治的“價(jia) 值理性”，建立護衛法治的規範價(jia) 值係統，包括對自由與(yu) 人權的肯定，對公開和參與(yu) 的支持，對司法自主性的守護，對憲法與(yu) 法律權威的尊重，對正當程序的追求。在法治體(ti) 係日漸鞏固之時，應逐步開放民主政治領域，因為(wei) 沒有民主的法治很容易與(yu) “威權”纏綿，喪(sang) 失正當性標準和周期性檢驗機製。法治不可能完全吸納民主，行政也不可能完全吸納政治，否則香港就不會(hui) 發生為(wei) 追求普選而以中度違法為(wei) 特征的“占中”了。在一個(ge) 健全治理體(ti) 係中，政治的歸政治，法律的歸法律，政策的歸政策，由憲法統攝之，以公民美德監督之。當然，在憲製改革與(yu) 民主化結構性展開之前，在法治體(ti) 係深度建構之時，各種民主的基本設施建設亦不可人為(wei) 拖延或擱置，需知民主政治與(yu) 公民參政技藝不是一天煉成的。基層自治與(yu) 基層選舉(ju) 、人大代表專(zhuan) 職化、立法公開與(yu) 參與(yu) 、行政民主、參與(yu) 式績效評估、人民陪審製改革等等，皆為(wei) 民主訓練與(yu) 公民養(yang) 成之所。隻有在法治秩序下循序漸進，民主化才不會(hui) 是秩序崩盤的災難，而是政治轉型與(yu) 合法性再造的福音。 

總之，中國法治的自主性與(yu) 經驗層麵的獨特性、多樣性決(jue) 定了2014年開啟的未來三十年中國法治進程不可能照搬任何外來經驗，也不可能複辟任何舊有經驗，而必然是一個(ge) 建構“新法治”的改革創新過程。執政者、法學家、法官、民眾(zhong) 甚至死磕派律師均為(wei) 這一過程的奠基性力量。新年伊始，我們(men) 共同守望共和國“新法治”的美好時代。盡管法治與(yu) 革命相互反對，各有其正當邏輯與(yu) 適用範圍，但在理想性上均為(wei) 對某種規範體(ti) 係的認知與(yu) 實踐。二十世紀是革命的世紀，中國與(yu) 世界皆然。因此，“告別革命”就不僅(jin) 僅(jin) 是改革初期中國政治進程的局部自覺，而是一種貫穿世界曆史的時代精神。二十一世紀的中國，法治儼(yan) 然是“告別革命”的邏輯結果與(yu) 理性選擇，是一種新生的生機盎然的時代精神。順之逆之，各有選擇，但時代進步潮流不可逆轉。

比較而言，在政治轉型中，秩序基礎差、政體(ti) 脆弱的國家易於(yu) 發生“顏色革命”，在法治未形鞏固之時匆匆“民主化”，結果造成秩序崩盤和無窮盡的政治周期性震蕩，“顏色革命”諸多國家有此不幸。而在威權秩序井然、執政者保有政治自信與(yu) 改革意願的條件下，法治優(you) 先奠基恰恰體(ti) 現了一種政治改革與(yu) 民主轉型的自主性格與(yu) 審慎品質。福山所謂的現代國家三大支柱因素“國家能力、法治、責任製（民主）”框架盡管不完全或主要不是提取自中國經驗，但對於(yu) 解釋中國發展轉型路徑深具潛力。以十八屆四中全會(hui) 決(jue) 定及整體(ti) 中國曆史發展而言，似有“循序漸進”式的福山框架與(yu) 曆史邏輯貫穿其中。在主要依據內(nei) 部政治決(jue) 斷與(yu) 自主選擇而進行的政治現代化過程中，法治顯然成為(wei) 規訓威權、重構秩序、保障自由、推進有序民主的中樞性係統。而今日由法治開啟之中國新三十年的“製度建設”階段，實為(wei) 中國政治現代化最最關(guan) 鍵的一大環節，是威權政體(ti) 轉向民主政體(ti) 的理性通道，其成效與(yu) 前景自然要相對優(you) 越於(yu) 外力主導下的跳躍式“民主化”。當然，這一過程必然充滿曲折反複，價(jia) 值之爭(zheng) 與(yu) 製度博弈將日趨激烈，國家與(yu) 社會(hui) 關(guan) 係發生結構性重整，公民權利意識與(yu) 民主意識日益高漲，而治理技術與(yu) 公共話語體(ti) 係亦將發生重大變遷。成功接受並適應這一必然到來的曆史性挑戰，以法治鞏固國基，更化秩序，提升文明，保障自由，是中國順利應對“三千年未有之變局”及平穩渡過“曆史三峽”的不二法門。

（原載《中國評論》2015年4月號，作者係北航高研院講師，北京市人民政府行政複議委員會(hui) 專(zhuan) 家委員）

責任編輯：葛燦燦