儒家如何支撐新法理學？

——對秋風北航法學沙龍“天人之際：中國古典法律觀”演講的評議

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

時間：甲午年臘月十六

           西曆2015年2月4日

我下午是來客串的，因為(wei) 我的專(zhuan) 業(ye) 是憲法學，對法理學的宏觀問題缺乏專(zhuan) 業(ye) 性的經驗。剛才在聆聽姚老師對中國法理學的完全不按照內(nei) 部學術話語和理路而從(cong) 自身的知識路徑及學術直感來加以批評和解剖的時候，心裏確實大吃一驚，因為(wei) 我本人沒有這個(ge) 勇氣。但是姚老師是有這個(ge) 勇氣的，因為(wei) 他不在乎法理學內(nei) 部是否會(hui) 對這個(ge) 外部性刺激做出過多的連續性反應，而且這種反應對於(yu) 他本身天馬行空式的尋求文明治理之道的視野與(yu) 事業(ye) 也不構成有效製約，因為(wei) 他本身隻是一個(ge) 外部的批評者。但是這樣一種曠野傳(chuan) 聲是值得法理學界認真對待的，因為(wei) 如果中國法理學不能適度跳脫規範性學術移植的囈語而直麵中國法治轉型的真實經驗與(yu) 問題的話，就隻能是一種非中國的“規範法理學”，而不構成真正的、富有生命力的中國法理學體(ti) 係。這也許是我們(men) 北航法學沙龍倡導“新法理學”的用意之一。在此，很感謝姚老師帶給我們(men) 的思想衝(chong) 擊。但既然是評議，我還必須提出我的問題與(yu) 質疑，以便豐(feng) 富與(yu) 補充這場學術討論。

第一點，你的這樣一個(ge) 整體(ti) 性、論斷性乃至於(yu) 否定性的法理學批評讓我始終有這樣一個(ge) 隱憂，即你對中國現代法治與(yu) 法學的批評有過度之嫌，這種過度實際上會(hui) 影響到我們(men) 法治理性的現代生成。我們(men) 知道大規模法律移植的現象其實隻有在現代的全球化條件下才有可能。在古代也有法律移植，比如說高麗(li) 或者日本派遣唐使到中國，然後把我們(men) 的製度與(yu) 文化引到他們(men) 國家去，至今在他們(men) 國家還有這樣一些移植的痕跡。但是這樣一種移植受製於(yu) 交通、語言、文化交流規模乃至於(yu) 軍(jun) 事投送能力而始終隻能構成一種區域性現象，不可能成為(wei) 一種全球性現象。真正全球性的移植主要是現代西方崛起之後伴隨殖民主義(yi) 而展開的。在這個(ge) 基礎上造成一個(ge) 問題，法律移植不是一個(ge) 孤立的中國現象，整個(ge) 世界都被拖入了西方主導的曆史過程之中，無一幸免。因此西方法律移植與(yu) 本土化的二元悖論不隻是中國法律學者與(yu) 政治家的困境，同樣是所有非西方或者非西方核心文明區的那些國家、民族群體(ti) 下的人們(men) 所遭遇的普遍現象。所以，如果看到這樣的法律移植是全球化運動的一部分，它是試圖構造一個(ge) 超國家秩序或者超文明秩序的這樣一個(ge) 新的世界主義(yi) 的話，這個(ge) 時候你就不能對這樣的一個(ge) 法律移植的具體(ti) 的觀念還有具體(ti) 的製度和技術性的操作有過多的批評，因為(wei) 西方有效建構了一個(ge) 超越任何單一非西方文明的世界“大傳(chuan) 統”並將中國文明“小傳(chuan) 統化”了，如果不是被歸為(wei) 更低一等的“野蠻”的話。我們(men) 整個(ge) 世界都被拖入了這一過程，雖然程度不同，這裏麵沒有哪一個(ge) 國家能夠真正幸免。這個(ge) 時候如果你完全拒絕學習(xi) 西方，拒絕適度學習(xi) 之後配合它、參與(yu) 它這樣一個(ge) 新秩序的話，你就有可能被整合、消滅，或者說亡國滅種都有可能。清末民初有一個(ge) 生存論的問題，我們(men) 學習(xi) 西方不是一個(ge) 文明論意義(yi) 上的理性的價(jia) 值接受，而是一個(ge) 技術模仿意義(yi) 上的生存性的功利接受，而這樣一種接受實際上是有其生存理性所在的，我沒看到世界上任何一個(ge) 被殖民主義(yi) 染指的地方能夠避免這樣一種抉擇。它們(men) 普遍采取的是一種強製性的秩序變遷，而不是西方自身自發性的秩序變遷模式。在強製性的變遷模式裏麵，這樣一種大規模法律移植與(yu) 啟蒙式推行的路徑並沒有更多替代性選項可供比較與(yu) 選擇，不可能非常雍容從(cong) 容地等待自己的文明在學術上完全準備好之後再有相應的製度性表達，而不得不強製性地先把自身文明隱蔽起來，或者否定掉，然後在政治層麵，或者至少在公共領域的層麵完成這樣一種政治或者公共領域的話語和製度再造，從(cong) 而與(yu) 新的世界秩序達成和解與(yu) 溝通，為(wei) 自身提供一種基本的最低限度的現代性。這是一種生存理性支配之下對優(you) 勢文明的“過度消費”式的汲取，如何消化是另外一個(ge) 問題，即保障生存前提下的調整與(yu) 回歸。這樣一種倉(cang) 促上馬的現代性，至少保證了中國在主權或者政治存在意義(yi) 上的連續性，使得我們(men) 沒有“亡國滅種”，但在文化上付出了其至今難以彌合的代價(jia) 。而我覺得這種通過犧牲文化來保全政治跟國族的存在意義(yi) 上的連續性也是一種理性化的選擇，在這個(ge) 意義(yi) 上我們(men) 就不能苛求國共兩(liang) 黨(dang) 的激進派以及改革派對我們(men) 的傳(chuan) 統文化以及社會(hui) 結構的批評與(yu) 改造，因為(wei) 我們(men) 不可避免地作為(wei) 非西方文明需要一個(ge) 強製性秩序變遷的過程。重症要下猛藥，我們(men) 不能埋怨猛藥，當然需要調和，但不能一概否定。我們(men) 在反激進主義(yi) 的同時也要避免以“激進主義(yi) ”的方式對待激進主義(yi) 的遺產(chan) ，否則會(hui) 產(chan) 生更大的曆史斷裂與(yu) 震蕩。

第二點，我覺得在你的整個(ge) 對法理學的批評裏麵隱含了對這樣一個(ge) 移植法理學的背景的批評，這種背景就是革命與(yu) 現代性。我覺得這樣一種對革命和現代性的過分的批評必然掉入一個(ge) 保守主義(yi) 的路徑，這也是你近幾年的思想取向。這樣的思想取向，比如說您希望我們(men) 的學術研究尤其是法理學研究重新出發的一個(ge) 起點是清末變法，因為(wei) 清末變法是第一次涉及到中國的法秩序的這樣一個(ge) 結構性的變異，或者結構性的突變，你希望還原到那邊重新思考中國法的文明正當性的問題。但問題是你這樣做的話將使我們(men) 喪(sang) 失掉整個(ge) 20世紀我們(men) 非常豐(feng) 富的現代性經驗，你的保守主義(yi) 的傾(qing) 向將使我們(men) 無法調用我們(men) 20世紀裏麵獲得的現代性再造的經驗。基於(yu) 傳(chuan) 統文化的抽象的否定以及保守的設定而導致的對我們(men) 整個(ge) 20世紀飽滿的現代性的否定，將使得我們(men) 無法鏈接到當代的中國社會(hui) 的政治社會(hui) 秩序裏麵來。我認為(wei) 合理的曆史觀要遵循損益規律，過分的保守性設定有可能對合理處理中國的現代性經驗產(chan) 生某種阻隔，當然，我看到您一直在努力處理這裏麵隱藏的巨大張力。

第三點，您這裏講的文明秩序的概念都是過於(yu) 抽象的，而且其實它缺乏一個(ge) 實證的支撐，您講的這種文明是純粹的文明，講的秩序實際上也是一種理想的秩序，甚至在古代社會(hui) 都不是現實化的主導型秩序。因為(wei) 我們(men) 知道關(guan) 於(yu) 主導型的古典秩序，自秦以後法家治理是有著非常強烈的製度影響及其具體(ti) 成就的，即使漢儒的政治努力也不可能在國家製度層麵體(ti) 係性地顛覆法家秦製的基本架構，而隻能在文明教化與(yu) 社會(hui) 自治層麵盡量伸展並與(yu) 法家的國家治理體(ti) 係形成一種“王霸道雜用”的共治格局。在某種意義(yi) 上，我認為(wei) 法家的成就在國家，儒家的成就在社會(hui) ，過分張揚某一維度會(hui) 同時遮蔽曆史真實和思維理性。直到今天，我認為(wei) 儒家的主要價(jia) 值還是在於(yu) 倫(lun) 理教化與(yu) 社會(hui) 治理，如果貿然唐突地“覬覦”國家治理層麵，積極競爭(zheng) 憲政空間，可能會(hui) 因失卻分寸而再遭挫折。這個(ge) 時候你專(zhuan) 講儒家的話可能就是一種不完整的想象，想象的本邦，就會(hui) 造成這樣一個(ge) 狀態：沒辦法真正概括出來中國古代憲製結構的精神構成，因為(wei) 在我看來其實中國古代經過三代、春秋戰國到了秦的話是完成了一個(ge) 政治現代性的建構的，漢代補充了文教和文治，隻有秦漢並舉(ju) 、儒法互補才構成了後世我們(men) 所說的具有連續性的中國古典政治文明，如果尊儒貶法的話，我們(men) 將不能理解整個(ge) 的脈絡是怎麽(me) 生成的。因此，談論新法理學的古典資源問題，不能抽象地談文明，談某一派的“光榮、偉(wei) 大、正確”，而需要回到完整的古典思想世界與(yu) 政治世界去客觀理性地表達真實的思想與(yu) 製度結構，喪(sang) 失這樣一種結構平衡感會(hui) 造成我們(men) “創造性轉化”中的諸多困境。

最後一點，援用中國古典資源的“新法理學”表達的製度意義(yi) 問題。我的導師張千帆教授今年也出了一本關(guan) 於(yu) 中國古典政治哲學的書(shu) ，叫《為(wei) 了人的尊嚴(yan) 》，他企圖利用中國古代典籍中的概念替換西方的概念，即用“尊嚴(yan) ”替換“權利”，證明我們(men) 有非常豐(feng) 富的憲政倫(lun) 理的資源。但是他卻拒絕討論這種置換對於(yu) 現代製度的安排也就是“用”的層麵有怎麽(me) 樣的具體(ti) 影響。我剛剛發表在香港《二十一世紀》上的大概5000字的書(shu) 評，對他的道德本體(ti) 置換與(yu) 憲政體(ti) 用重構的方案與(yu) 邏輯進行了一係列批評，認為(wei) 僅(jin) 有“價(jia) 值論”的重置，而無“製度論”的嚴(yan) 肅思考，甚至價(jia) 值重置本身已經預設了“堅硬”的製度性前提，從(cong) 而呈現出濃重的“意圖倫(lun) 理”，在一定意義(yi) 上削弱了典籍考察與(yu) 學術論證的獨立價(jia) 值和規範意義(yi) 。我覺得這種困境在您這兒(er) 也有，以您的大部頭著作《華夏治理秩序史》為(wei) 例，如果略去您引用的經疏部分，我是看不出那是研究中國古代典籍的人寫(xie) 的書(shu) 的，完全是普適性的現代社會(hui) 科學的分析性表達。那麽(me) 經過這樣一大圈的典籍考察以後完成的到底是什麽(me) 樣的工作呢？就是我們(men) 證明了在我們(men) 古代的或更古遠的地方存在一個(ge) 跟西方共通的文明的表述，後來在行進過程中遺失掉了，實際有另外一種可能性，通過您想象的本邦，我們(men) 可以實現跟西方無縫的對接，於(yu) 是中國的憲政可以經由對秦漢以後的“邪路”的批判與(yu) 遺忘而將三代之治與(yu) 西方憲政主脈在價(jia) 值與(yu) 製度理想上扣合起來。但問題是您這種普遍主義(yi) 的信心卻恰恰可能喪(sang) 失掉了秦漢以後的政治儒學的有效性，您用西方社會(hui) 科學的基本理論和方法把中國古代政治本身的經驗消解掉了，完成的是概念性、解釋性的對接，是一種非常高級的文明資源的移植與(yu) 論證工作。這樣一種高級版的學術操作對我們(men) 自身的經驗和傳(chuan) 統會(hui) 不會(hui) 產(chan) 生一些結構性的傷(shang) 害呢？這也就涉及到您的知識路徑問題，由普通法本身進入到中國的禮治，這樣的路徑您覺得很順暢，您覺得很慶幸您沒學羅馬法，因為(wei) 中國大部分法學家是羅馬法思維下的，不適合理解禮治的普通法品格。但是如果英國隻是有普通法，而沒有現代議會(hui) 的崛起，或者受羅馬法影響下的製定法的影響的話，現代的英國是不能成立的。所以在這個(ge) 程度上，您這個(ge) 禮和國家的法的秩序有點類似於(yu) 英國憲製構造過程中的普通法跟議會(hui) 製定法，實際上有一個(ge) 與(yu) 普通法不同的政治的覺醒與(yu) 政治領域公共性的建構問題。

所以總體(ti) 而言，能否將儒家憲政主義(yi) 完滿解釋進您的“普通法憲政主義(yi) ”的普適框架之中？儒家憲政主義(yi) 是否充分代表了中國古代憲製的完備傳(chuan) 統？這些都還是您不能輕易跳脫或論斷的大命題，也是所謂的接引“中國性”的新法理學無法回避的結構性問題。

（本文係作者對姚中秋教授北航法學沙龍“天人之際：中國古典法律觀”（北航法學沙龍總第43期暨“新法理學”專(zhuan) 題沙龍第1期，2012年10月31日）主題演講的評議，根據速錄稿整理而成。作者係北航高研院講師，法學博士）

責任編輯：姚遠