完善香港、澳門《基本法》人大釋法機製的建議

作者：劉海波

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          耶穌2019年7月25日

香港、澳門《基本法》“特別行政區法院提請——人大常委會(hui) 解釋基本法”這一機製的運轉並不暢通。一國兩(liang) 製的複雜性、基本法的框架性、香港法治的特點，聯邦製普通法國家司法權的安排，都說明完善此人大釋法機製對“一國兩(liang) 製”的成功極為(wei) 關(guan) 鍵。完善人大釋法機製，需要比較中國大陸與(yu) 香港法律解釋體(ti) 製的不同，找到銜接難點；借鑒歐洲聯盟類似法律解釋體(ti) 製運轉的情形。本文建議在人大常委會(hui) 建立司法性的法律解釋委員會(hui) ，加上其他措施，使特別行政區法院關(guan) 鍵是香港法院在案件中能夠主動提請釋法。目前條件下，上述建議的實現不存在不可克服的障礙。

一、人大釋法機製的運轉有待完善

《香港特別行政區基本法》與(yu) 《澳門特別行政區基本法》規定了全國人大常委會(hui) 和特別行政區法院對基本法的解釋權（分別為(wei) 第158條和第143條），同時又規定了特別行政區享有獨立的司法權和終審權（分別為(wei) 第19條和第19條）。迄今為(wei) 止，人大常委會(hui) 5次釋法，每一次都引起很大的爭(zheng) 議。

客觀地說，人大釋法機製的運轉並不暢通，主要表現在人大釋法與(yu) 特別行政區法院之間的銜接。無論是香港還是澳門，法院都對基本法做了多次解釋（香港的情況尤甚），但僅(jin) 有一次請求全國人大常委會(hui) 解釋基本法。在香港，哪怕案件審理中的當事人要求法院提請人大釋法，法院也沒有采納。如果說，自兩(liang) 個(ge) 基本法實施以來，竟然隻有一起案件關(guan) 係到中央人民政府管理的事務或關(guan) 係到中央與(yu) 特別行政區關(guan) 係，從(cong) 世界範圍內(nei) 的相關(guan) 司法實踐看，並不令人信服。須知，在美國，法院遇到一個(ge) 普通案件（如兩(liang) 船爭(zheng) 運航線之吉布斯訴奧格登案），而關(guan) 係到聯邦與(yu) 州之間的關(guan) 係，實為(wei) 平常。通過判例累積，美國法院且發展出聯邦與(yu) 州之間關(guan) 係的普通法。香港基本法158條、澳門基本法143條的規定與(yu) 《歐洲共同體(ti) 條約》第234條類似，歐洲聯盟法院受理數量最多的案件就是由成員國法院提交的初步裁決(jue) 申請。通過初步提交和初步裁決(jue) 程序，歐洲法院決(jue) 定了聯盟法律中的某些最重要的原則。

二、完善人大釋法與(yu) 法院銜接機製的至關(guan) 重要性

1、《基本法》的框架性與(yu) “一國兩(liang) 製”實踐的複雜性、細節性

在起草《香港特別行政區基本法》時，鄧小平就曾經講過，基本法不宜太細。《基本法》具有框架性原則性的特點，不可能確定細節，不可能對未來的一切情形進行詳盡完美的規定。這需要在實踐中解決(jue) 所遇到的問題，使整個(ge) 製度體(ti) 係逐步完善。正如《“一國兩(liang) 製”在香港特別行政區的實踐》白皮書(shu) 所言，“一國兩(liang) 製”作為(wei) 一項新生事物，需要在實踐中不斷探索、開拓前進。”

“一國兩(liang) 製”要成功運轉，可不是一件簡單的事情，而是需要高度複雜的安排，維係之需要高度的平衡技巧，避免成為(wei) “裂開房子”的悲劇。魔鬼往往在細節中，深刻影響社會(hui) 生活的是方方麵麵的不起眼規則集合，需要防微杜漸，仔細分類逐項考慮，避免日積月累的侵蝕製度基石傾(qing) 向。

將眼光放長遠一些，我們(men) 應該知道，涉及到中央與(yu) 特別行政區關(guan) 係與(yu) 中央政府管理的事項隻會(hui) 越來越多。在特別行政區，中央政府直接管治的領域並不能局限於(yu) 傳(chuan) 統的國防與(yu) 外交。如果發生國家安全和金融安全的挑戰呢？無論在香港與(yu) 在大陸，香港居民作為(wei) 中華人民共和國的公民權利保障與(yu) 擴展都是一個(ge) 重要問題，而大陸居民在香港也不是外國人。

2香港法治的特殊性

基本法規定的人大釋法機製不能與(yu) 大陸的人大常委會(hui) 法律解釋規定等量齊觀。在兩(liang) 個(ge) 特別行政區中，香港的份量又極端重要。香港是中國唯一的普通法（判例法）地區，因此香港法治具有特殊性。除了司法獨立的傳(chuan) 統、法律人特有的職業(ye) 驕傲等之外，一個(ge) 普通法地區，在司法審判中，法院製法是自然而然。對於(yu) 普通法國家的憲法來說，法院製定的憲法法無比重要，是法律學生學習(xi) 憲法的主要內(nei) 容。

確實有一部簡明扼要的《香港特別行政區基本法》，居於(yu) 香港法律的最高位階，盡管全國人大可以修改，可是並不容易，畢竟有當年的中英協議和“一國兩(liang) 製”的承諾。香港的法院，確實有巨大的空間，本身也不缺乏技巧，通過判例發展基本法法，也就是基本法的案例法。結果，香港法院在發展中央與(yu) 特別行政區的關(guan) 係的案例法。關(guan) 係到中央人民政府管理的事務或關(guan) 係到中央與(yu) 特別行政區關(guan) 係的各種複雜問題，如果由特別行政區的法院作為(wei) 最終的裁決(jue) 者，其不合理自不待言，“一國兩(liang) 製”終將受到危害。

香港法治發展的正麵經驗，本來應該被吸納成為(wei) 中國法治建設的一部分，成為(wei) 其中的建設性力量而非顛覆性力量。“一國兩(liang) 製”構想的實踐理性精神，同香港固有的製度精華——普通法法治的氣質與(yu) 技巧，本來應該是相契合而非對立的。全國人大的釋法機製與(yu) 香港法院，本應結合成緊密統一的製度，共同為(wei) 保障“一國兩(liang) 製”的良好運轉做出貢獻，也為(wei) 人類的製度實踐做出探索。在這個(ge) 過程中，香港的法律人也許將學到至關(guan) 重要的東(dong) 西“中國主體(ti) 性”。對於(yu) 中央來說，武力和利益並不缺乏，但是治理香港至關(guan) 重要的是爭(zheng) 取人心，要說道理，人大釋法就是給香港精英以“法言法語”講道理。

3、聯邦製普通法國家司法權是高度統一的

需要注意的是，在聯邦製普通法國家，司法的安排是高度統一的。美國有兩(liang) 套司法體(ti) 係，但在根本上隻有一個(ge) 最高法院，而不是有五十一個(ge) 最高法院。加拿大最高法院、上訴法院和每個(ge) 省的高級法院這些主要的法院的法官是由聯邦政府任命的，費用亦是由聯邦政府支付的。澳大利亞(ya) 同樣也是聯邦體(ti) 製，但其聯邦法院體(ti) 係是非常有限的。

4、其他機製重要但是不足夠

《基本法》也規定了其他機製保障“一國兩(liang) 製”，全國人大常委會(hui) 要對特別行政區立法機關(guan) 製定的法律予以備案審查，中央人民政府任命行政長官。也就是說，人大常委會(hui) 可以事實上否決(jue) 立法會(hui) 法案，中央政府可以對行政長官不予任命。但是，除非出現極為(wei) 緊急的事態，上述權力不宜行使。因為(wei) 對普選產(chan) 生的行政長官不予任命，或者對普選產(chan) 生的立法會(hui) 通過的法案事實上予以否決(jue) ，政治上都具有太大的代價(jia) 。

人大常委會(hui) 在香港法院作出不符合基本法的裁決(jue) 之後，進行釋法，這不僅(jin) 會(hui) 直接推翻香港法院的判決(jue) ，而且人大釋法的規定需到下一輪官司判決(jue) 時才能體(ti) 現，需時長，難免造成社會(hui) 震蕩。

總的來說，這些機製，適於(yu) 解決(jue) 重大的政治問題，但不合適處理影響社會(hui) 社會(hui) 生活具有日積月累效應的製度與(yu) 政策細節，後者卻是香港法院的專(zhuan) 長。

三、大陸法律解釋體(ti) 製對銜接機製的不利影響

在中國大陸，實行以全國人大常委會(hui) 的解釋權為(wei) 核心和主體(ti) 的各機關(guan) 分工配合的法律解釋體(ti) 製。基於(yu) 法律解釋的主體(ti) 可分為(wei) 立法解釋與(yu) 行政解釋、司法解釋。前者解決(jue) “法律本身的問題”，後者解決(jue) “具體(ti) 應用法律的問題”。法律解釋的效力等級是清晰的，立法解釋的效力最高，其他國家機關(guan) 對法律的解釋效力低於(yu) 立法解釋，與(yu) 立法解釋抵觸的無效。最高人民法院的司法解釋在中國大陸的司法實踐中地位極為(wei) 重要。

在大陸所有的法律解釋都具有普遍效力。最高人民法院的司法解釋，即使是“批複”，都是“立法性”的。但法律解釋可以區分為(wei) 涉訟的法律解釋和非涉訟的法律解釋，這個(ge) 區別極端重要。不僅(jin) 是最高人民法院的“批複”，是涉及訴訟的，相當於(yu) 一個(ge) 案件的法律審。人大常委會(hui) 的法律解釋可能因為(wei) 普通訴訟的一個(ge) 案件引發，既具有普遍效力，又能夠當下事實上決(jue) 定一個(ge) 案件的判決(jue) 結果。比如，法官在辦案時發現法律的含義(yi) 有多種解釋，就中止案件審理，報告所在法院，由所在法院報告最高人民法院，由最高人民法院根據《立法法》向全國人大常委會(hui) 提出解釋要求，再由全國人大常委會(hui) 進行解釋和做出決(jue) 定，最後，法院根據全國人大常委會(hui) 的決(jue) 定，恢複對案件審理和做出判決(jue) 。不過，僅(jin) 僅(jin) 理論上是這樣，這種情形沒有實際發生。涉及訴訟的法律解釋，更接近於(yu) 對不涉及事實問題的對案件的法律審，其性質與(yu) 其說是立法性的，不如說是司法性的。全國人大常委會(hui) 作為(wei) 一個(ge) 議會(hui) 性質的機構，沒有充分的程序上和人員上的準備來從(cong) 事這一工作。

大陸的法律解釋體(ti) 製，由於(yu) 並非普通法地區，由於(yu) 黨(dang) 的領導的整合作用，由於(yu) 法院一般都講政治講大局，由於(yu) 最高法院司法解釋和案例指導的作用，在運轉中沒有發生類似《基本法》釋法機製的問題。

普通法地區遵循的是一種獨特的分權邏輯，特別是政治權力和司法權力的分立。普通法法院保持高度獨立，對於(yu) 案件有壟斷的和最後的裁判權，法律解釋是法官審判活動的一個(ge) 部分，有時是法官為(wei) 求得案件判決(jue) 結果而使用的一種修辭技巧。無論法官怎麽(me) 樣解釋法律，其效力僅(jin) 限於(yu) 他所審理的案件，而不能具有普遍的效力。但由於(yu) 遵循先例製度的存在，法院特別是最高法院在具體(ti) 案例中法律解釋，在實際上具有和立法幾乎同樣的效果。

四、歐洲聯盟法律製度運轉所揭示之問題

歐洲聯盟的司法機構有設在盧森堡的歐洲正義(yi) 法院。歐洲共同體(ti) 條約規定：歐洲正義(yi) 法院應保證法律在本條約的解釋和應用中獲得遵守。保證歐洲聯盟法律在成員國的統一解釋和適用是歐洲法院的重要職責，歐洲法院的初步裁決(jue) 是其中非常重要的途徑。《歐洲共同體(ti) 條約》第234條（前177條）特別規定，當成員國法院遇到與(yu) 對《條約》的解釋有關(guan) 的問題時，法院可以中止訴訟程序，並請求歐洲正義(yi) 法院對《條約》的正確解釋做出初步裁決(jue) 。如果該國法院是終審法院，則它必須請求歐洲法院做出初步裁決(jue) 。裁決(jue) 一旦做出，即發回國內(nei) 法院，國內(nei) 法院再以此為(wei) 基礎對相關(guan) 案件進行裁定。由此，成員國法院和歐洲法院成為(wei) 了一個(ge) 統一的司法體(ti) 係。從(cong) 表麵上看，《條約》第234條，並非授權歐洲法院代替各成員國法院去決(jue) 定案件，它是成員國法院的訴訟程序中的一個(ge) 步驟。它僅(jin) 闡釋案件所涉及的聯盟法律，然後由成員國法院結合歐洲法院的“初步裁決(jue) ”和案件事實，做出最終決(jue) 定。但是，在實踐中初步裁決(jue) 留給國內(nei) 法官做出最後裁決(jue) 的自由裁量權和靈活性少得可憐。歐洲法院受理數量最多的案件是由成員國法院提交的初步裁決(jue) 申請。通過初步提交和初步裁決(jue) 程序，歐洲法院決(jue) 定了共同體(ti) 法律中的某些最重要的原則。從(cong) 歐洲聯盟法律製度運轉的情況看，成員國法院的初步提交和歐洲法院的初步決(jue) 定乃是一個(ge) 非常巧妙的程序，運轉十分成功。何以如此？本文認為(wei) 一個(ge) 必須的條件是初步提交的對象乃是法院，以司法程序來得到初步裁決(jue) 。相反，一些政治性的議題，盡管以訴訟的形式出現，卻無法在法院有效解決(jue) 。

我國人大釋法機製運轉不暢的是與(yu) 法院的銜接方麵。本文以為(wei) ，不能籠統地談論人大常委會(hui) 對基本法的解釋權，分明有兩(liang) 種性質迥異的基本法解釋：立法性的和司法性的，前者應當和17條的立法否決(jue) 權歸為(wei) 一類；後者是來自法院的提請，此類法律解釋工作的性質如果參考歐洲法院初步裁決(jue) 的情況，可以明了為(wei) 司法性質的。

五、完善人大釋法機製的具體(ti) 辦法

1、全國人大常委會(hui) 需要完善程序和機構。本文建議，可以單獨成立7—15人規模的全國人大法律解釋委員會(hui) ，專(zhuan) 門負責具體(ti) 案件中的由法院提交的法律解釋問題。這個(ge) 委員會(hui) 事實上以法院的方式運轉，但其裁決(jue) ，以人大常委會(hui) 的名義(yi) 發布，與(yu) 英國上院司法委員會(hui) 運轉的方式類似。

2、完善人大釋法機製，人大常委會(hui) 程序上和人員上的準備僅(jin) 是一個(ge) 方麵，另一個(ge) 方麵是特別行政區法院的主動提請。本文建議強硬與(yu) 溫和兩(liang) 種辦法供參考。

強硬的辦法是人大常委會(hui) 解釋《香港特別行政區基本法》第158條與(yu) 《澳門特別行政區基本法》第143條。規定在特別行政區終審法院案件審理中，無論是關(guan) 係到中央與(yu) 特別行政區關(guan) 係、關(guan) 係到中央管理事項，還是這種關(guan) 係並不確定，隻要當事人請求，法院應該主動提請人大釋法。

溫和的辦法是促使澳門的法院在完善人大釋法機製方麵做出示範性貢獻。如果澳門特別行政區終審法院，在案件審理中，除了那些非常明顯隻關(guan) 係到澳門特別行政區自治範圍內(nei) 事務外，隻要案件關(guan) 係到中央人民政府管理的事務或關(guan) 係到中央與(yu) 特別行政區關(guan) 係，或者是否存在這種關(guan) 係有爭(zheng) 議，就主動提請全國人大常委會(hui) 進行基本法解釋。那麽(me) ，一方麵，將促使人大常委會(hui) 完善基本法解釋的程序和機構；另一方麵，將對香港特別行政區法院形成示範效應。香港和澳門的特別行政區自治製度，在中國的政治法律製度中，可以單獨歸為(wei) 一個(ge) 大類。香港運行的普通法，著重於(yu) 案件事實的分類，在許多案件中，發生在香港或澳門這個(ge) 事實的區別並不重要，可以歸為(wei) 同類案件。一如在美國關(guan) 係到聯邦政府權力界限的案件，發生在羅得島州還是紐約州並不重要。澳門案件引發的人大常委會(hui) 基本法解釋，不是說自動適用於(yu) 香港，而是形成一種強烈的示範效應，促使極為(wei) 自信的香港法院自省。

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