兩(liang) 岸關(guan) 係無法回避憲製建構

作者：田飛龍

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時間：孔子二五六七年歲次丙申三月初六日甲子

           耶穌2016年4月12日

對兩(liang) 岸關(guan) 係而言，“習(xi) 馬會(hui) ”是個(ge) 象征性高潮，蔡英文勝選則是個(ge) 實質性低潮。2016開春以來，大陸對兩(liang) 岸關(guan) 係的政治焦慮不斷加碼，但也未放棄積極的期待和籌劃。前期的平潭實驗區，近來的王毅“他們(men) 的憲法”論述、十三五規劃中的京台高鐵方案以及中國與(yu) 岡(gang) 比亞(ya) 的恢複建交，無不顯示出大陸從(cong) 政治、經濟諸方麵的思慮與(yu) 策略。遺憾的是，台灣方麵疑慮極多，回應冷淡。

蔡英文勝選以來，兩(liang) 岸關(guan) 係陷入政權交接期的不確定性之中：一方麵，國民黨(dang) 以“看守內(nei) 閣”姿態保證順利過渡，無心亦無力推動兩(liang) 岸關(guan) 係的製度性突破；另一方麵，民進黨(dang) 積極準備政權接盤，但相關(guan) 政策並未明晰，內(nei) 部角力暗流湧動。

我們(men) 無法期待蔡英文“5·20”就職演講中對兩(liang) 岸關(guan) 係作出積極的製度性規劃，對“去中國化”進行必要的遏製，維持現狀依然是其主導性政策選擇。然而，維持現狀不過是懾於(yu) 現狀中的大陸壓力因素，而不是對中華民國憲法的政治忠誠，也不是對和平統一的精神認同。維持現狀與(yu) 否取決(jue) 於(yu) 具體(ti) 政治情勢和條件，因而是缺乏憲製性保障的脆弱性承諾，以拖待變。兩(liang) 岸關(guan) 係若要真正朝著“和平統一”方向前進，就必須設法對“九二共識”之抽象政治原則加以具體(ti) 的憲製性轉化。兩(liang) 岸關(guan) 係無法回避憲製建構，否則所有前期努力都可能在某個(ge) 不利的政治曆史時刻化為(wei) 烏(wu) 有。在中美關(guan) 係的脆弱和局與(yu) 島內(nei) 本土分離主義(yi) 的強勢演進之共同作用下，兩(liang) 岸關(guan) 係很可能不進則退。對此，兩(liang) 岸同胞尤其是法律學者需要聚焦憲製建構議題，澄清誤區和含混，尋找妥切理論方案，甚至需要激發製度想象力進行創造性設計。

“維持現狀”的兩(liang) 麵性

蔡英文以“維持現狀”模糊回應內(nei) 外政策期待，但台獨黨(dang) 綱與(yu) 青年新世代壓力不小，“去中國化”恐將成為(wei) 治療“大陸恐懼症”和慰藉本土主義(yi) 政治想象的一劑毒藥，如同飲鴆止渴。自從(cong) 2014年3月18日台灣“太陽花學運”阻卻服貿協議以來，兩(liang) 岸經貿往來至少在製度性層麵已然停滯，實體(ti) 性發展需求僵死在“兩(liang) 岸協議監督條例”的程序性環節上。勝選之後，民進黨(dang) 冷暖自知，由在野黨(dang) 到執政黨(dang) 的角色轉換使得其必然以理性務實態度處理兩(liang) 岸關(guan) 係，其集聚內(nei) 部力量，變換政治修辭，調整草案表述，目的隻在麵對學運之“作繭自縛”後的自我解套。當然，這一動作恐怕不易，因民進黨(dang) 內(nei) 之本土獨立勢力尤悍，太陽花世代不屈不撓，非民進黨(dang) 大佬精英可輕易操控。

國民黨(dang) 麵對九合一地方選舉(ju) 和總統選舉(ju) 的連番慘敗，內(nei) 部更經曆令人痛心與(yu) 撕裂的“換柱”鬧劇，其政治上的浴火重生將困難重重。其植根於(yu) 日益本土化的台灣社會(hui) ，正統性的“中國論述”固然不至於(yu) 遭遇直接的體(ti) 製壓製，但在民間社會(hui) 與(yu) 傳(chuan) 媒網絡間難免受氣，而地方民主的本土化效應更可能逼迫其日益萎縮“中國國民黨(dang) ”之實體(ti) 政治意誌而降格為(wei) 一個(ge) 具有溫和親(qin) 中色彩的台灣地方性政黨(dang) 。島內(nei) 民主政治周期更迭，世代傳(chuan) 遞，走向的是一種精神上的本土分離主義(yi) 和功利上的維持現狀主義(yi) ，和平可得，統一難求。台灣與(yu) 大陸政治隔離的曆史時間愈久，島內(nei) 的統派力量愈益薄弱，本土分離主義(yi) 以“民主+民粹”麵目挾持執政者或維持現狀，或伺機公投獨立。這一分離主義(yi) 幽靈，國民黨(dang) 政府無法打破，民進黨(dang) 政府更不可能。如今，保證兩(liang) 岸關(guan) 係大體(ti) 和平及台獨受限的決(jue) 定性力量並非國民黨(dang) 之統派，不是中華民國憲法，更非民進黨(dang) 的理性力量，而是大陸的政治地緣壓力以及中美關(guan) 係的脆弱和局。

就蔡英文的政治利益計算而言：其一，她沒有積極追求統一的政治情感和動力，不會(hui) 主動謀求兩(liang) 岸在經濟協議之外的政治協商；其二，按照地方民主選舉(ju) 的“本土化規律”，民進黨(dang) 無法與(yu) 本土主義(yi) 切割也無需切割，這是其立黨(dang) 之本與(yu) 選舉(ju) 之基；其三，蔡英文需要做的隻是原則上回應和支持本土主義(yi) 的“去中國化”要求，但會(hui) 將其限製在不明顯刺激大陸反彈和損害兩(liang) 岸和平的限度之內(nei) ；其四，蔡英文至少在政治理想上並不排斥台灣在適當情勢下謀求公投獨立，因為(wei) 這是其黨(dang) 綱目標和政治民主化成就，而不像國民黨(dang) 那樣背負著“中國”負擔而視台獨為(wei) 政治新原罪。所以，維持現狀對蔡英文之政治理想與(yu) 利益考量而言均為(wei) 上策，是民主政治的利益最大化規律之要求，此為(wei) 這一策略的一個(ge) 麵向。

維持現狀的另一個(ge) 麵向是，台灣以實質享有的“治權”長期與(yu) 大陸分離，維持現狀就是維持分離，而台獨不過是對這一狀態的法理背書(shu) 與(yu) 正名。從(cong) 而，維持現狀就具有了“消極台獨”的政治意涵。蔡英文不願意直接接受“九二共識”而與(yu) 國民黨(dang) 立場並軌，在積極意義(yi) 上可以解釋為(wei) 民主政治壓力，在消極意義(yi) 則可解讀為(wei) 一種“消極台獨”。2005年的《反分裂國家法》曾經訂明，長期化的“維持現狀”若造成統一的根本困難，也可解釋為(wei) “分裂”行為(wei) 。

兩(liang) 岸關(guan) 係的憲製定位

關(guan) 於(yu) 兩(liang) 岸關(guan) 係的憲製定位與(yu) 製度性建構，僅(jin) 僅(jin) 停留於(yu) “九二共識”顯然是不行的。蔡英文以維持現狀模糊消解九二共識固然是兩(liang) 岸關(guan) 係的倒退標誌，需要嚴(yan) 厲針對，而另外一種“維持現狀”可能就是在九二共識基礎上無所作為(wei) ，隻享受經濟優(you) 惠，不承擔憲製建構義(yi) 務，不推動九二共識的具體(ti) 製度化。以此衡量，馬英九先生在2012年競選連任以來倒是對兩(liang) 岸關(guan) 係的憲製溝通進行了一定的理論性探討，盡管囿於(yu) 政治情勢無法推展，但對於(yu) 未來兩(liang) 岸之憲製定位與(yu) 建構仍然具有重要意義(yi) 。兩(liang) 岸關(guan) 係亟需積極、正麵、實在的憲製性關(guan) 係建構與(yu) 製度框架想象，而不能在政策行話和利益誘導的低位長期徘徊。

馬英九先生在2012年就職演說和後續的國際比較法協會(hui) 研討會(hui) 上對這一問題進行了積極的但也富於(yu) 爭(zheng) 議性和開放性的論述，其要點如下：（1）“一中各表”的具體(ti) 化，明確表述為(wei) “一個(ge) 中華民國，兩(liang) 個(ge) 地區”；（2）從(cong) 操作模式上思考兩(liang) 岸統一問題並提議借鑒兩(liang) 德統一模式，引出了兩(liang) 岸統一的具體(ti) 憲政框架問題；（3）文化構成上的優(you) 越性宣言與(yu) 隱在的文化繼承權訴求；（4）兩(liang) 岸議題結構上開始逐步修正“經熱政冷”的格局，適當提升政治議題的地位。

在這個(ge) 表述版本中，“一國兩(liang) 區”是一個(ge) 試圖取代大陸版的“一國兩(liang) 製”模式的未完全理論化與(yu) 建製化的框架。如何填充這一框架呢？馬英九先生對兩(liang) 德統一模式產(chan) 生了濃厚的興(xing) 趣。但兩(liang) 德模式相對兩(liang) 製模式更不可取，是國與(yu) 國之間的模式，且預設了台灣政製優(you) 越性，而一國兩(liang) 製模式中的部分合理的經驗要素實際上更有研討和借鑒的價(jia) 值，特別是該種模式中的“一個(ge) 主權，多個(ge) 治理體(ti) 係”的憲政框架，既不是單一製，也不是聯邦製，而是帶有一定的古典帝國模式的現代大型政治共同體(ti) 的初級建構模式。

不妨將“一國兩(liang) 區”的平等融合的訴求與(yu) “一國兩(liang) 製”的彈性化的處理並合起來，稱之為(wei) “一國兩(liang) 區兩(liang) 製”。其中的“一國”不是具體(ti) 國號或政府意義(yi) 上的，而是憲法主權意義(yi) 上的，可以具體(ti) 解釋為(wei) “中國”，其唯一正當的主體(ti) 是“中國人民”。“兩(liang) 區”隻是對兩(liang) 岸政府治權狀態的一種事實性描述，因為(wei) 對於(yu) 雙方的憲法文本與(yu) 憲法學理而言，無論是大陸的中華人民共和國政府，還是台灣的中華民國政府，其代表中國人民所行使的憲法權力在法理上均及於(yu) 中國全境而絕不限於(yu) 台灣地區或大陸地區。這裏特別需要注意區分事實狀態和規範狀態，前者指向治權，與(yu) 實際統治有關(guan) ，後者指向主權，與(yu) 原始政治主體(ti) 及其政治意誌有關(guan) 。在此意義(yi) 上，馬英九先生試圖懸隔主權、以治權解釋或置換主權的論述就存在比較嚴(yan) 重的憲法學理瑕疵了，也會(hui) 對政治實踐產(chan) 生不利影響。“兩(liang) 製”是指大陸的社會(hui) 主義(yi) 製度和台灣的資本主義(yi) 製度可以並行不悖，其具體(ti) 前途與(yu) 融合程度留待未來的世代與(yu) 實踐予以解決(jue) ，在此之前，兩(liang) 岸作為(wei) 一個(ge) 主權之下的兩(liang) 個(ge) 治理體(ti) 係可以在憲政安排上進行一定的製度區隔，而不必罔顧實際的政治差異而追求激進的政治一體(ti) 化（無論是民主化還是社會(hui) 主義(yi) 化）。“一個(ge) 主權、多個(ge) 治理體(ti) 係”可以成為(wei) 兩(liang) 岸統一之後普遍描述整體(ti) 中國框架內(nei) 的大陸、台灣、香港、澳門的中央與(yu) 地方關(guan) 係的憲政模式。

當然，從(cong) 經驗上講，一個(ge) 現代政治共同體(ti) 的團結凝聚需要在承認個(ge) 體(ti) 自由和地區性治理體(ti) 係之治理權的基礎上不斷生產(chan) 出屬於(yu) 整個(ge) 政治共同體(ti) 的共同生活經驗和曆史命運休戚感，即不斷生產(chan) 出共同體(ti) 憲政統一所依賴的政治公共性，從(cong) 而不斷激活更加豐(feng) 厚的民族文化價(jia) 值，鞏固憲政統一。這是自由與(yu) 秩序、分立與(yu) 融合的辯證法。這種政治公共性的生產(chan) 可以體(ti) 現在以下相關(guan) 維度：（1）對外層麵：通過共同的國家維權鞏固共同體(ti) 利益，比如兩(liang) 岸聯合進行釣魚島或南海維權，這是一個(ge) 界定他者的過程，因而也是一個(ge) 自我建構的過程；（2）對內(nei) 政治層麵：不斷供給製度安排來落實各治理體(ti) 係及其人民對中央事務的參與(yu) 權，通過政治參與(yu) 實踐實現人民的自我立法，鞏固政治團結；（3）對內(nei) 社會(hui) 文化層麵：通過政策引導和製度安排促進各治理體(ti) 係的平等交流與(yu) 競爭(zheng) ，使共同體(ti) 文化具有活力，並能夠滋養(yang) 共同體(ti) 本身應對各種外部挑戰和內(nei) 部張力。

製定《兩(liang) 岸關(guan) 係法》

台灣方麵因法治化程度相對較高，在九二共識落定之時，兩(liang) 岸人民關(guan) 係條例亦已成法，其法律基礎是1991年的憲法增修條文——“自由地區與(yu) 大陸地區人民權利義(yi) 務關(guan) 係及其他事務之處理，得以法律為(wei) 特別之規定。”從(cong) 兩(liang) 岸人民的法律地位來看，條例以超低國民待遇和超低正當程序標準對待“大陸地區人民”，有明顯的限製與(yu) 歧視傾(qing) 向。

條例之立法思想反映出兩(liang) 岸關(guan) 係在九二共識之下的深層次衝(chong) 突：（1）憲法思想上的正統論，條例以中華民國為(wei) “正統”與(yu) “正朔”，不承認大陸地區的憲法及其法統正當性，以“淪陷區”、“不自由”等予以定位，這顯示出條例仍然籠罩在1948年戡亂(luan) 法案及冷戰意識形態之中；（2）立法宏觀設計上的主權治權區分論，條例懸隔主權爭(zheng) 議，在承認治權的前提下對民事、行政與(yu) 刑事關(guan) 係予以調整，體(ti) 現了法律與(yu) 政治適度分離的理念與(yu) 技術；（3）以“一國一製論”為(wei) 預設的“一國兩(liang) 區論”，與(yu) 前述正統論相關(guan) ；（4）冷戰思維的影響，條例內(nei) 含之反共意識形態得到冷戰思維及後冷戰思維的共同強化。

當然，除了政治層麵的嚴(yan) 正區分之外，條例還是秉持了理性務實的立場，以行政委托模式推行兩(liang) 岸關(guan) 係協議化，以行政裁量模式推行兩(liang) 岸法律問題個(ge) 案化，由此構成了以該條例為(wei) 基本法的兩(liang) 岸關(guan) 係法體(ti) 係。不過，這種行政協議模式在太陽花學運之後已然式微。

在兩(liang) 岸關(guan) 係撲朔迷離之際，為(wei) 了及時穩固既有政治成果及維護兩(liang) 岸和平統一進程，需要製定《中華人民共和國兩(liang) 岸關(guan) 係法》，正麵建構並提升兩(liang) 岸關(guan) 係法製基礎。大陸目前的對台法律基礎主要是憲法、反分裂國家法以及大量的政策性文件，其中憲法僅(jin) 具有原則宣示功能，反分裂國家法主要是一部從(cong) 否定意義(yi) 上建構兩(liang) 岸關(guan) 係的緊急狀態法，大量的政策性文件則具有零散碎亂(luan) 、規範化程度與(yu) 權威性不足的缺陷。與(yu) 台灣的條例相比，大陸缺乏一部在統一前較為(wei) 全麵地調整兩(liang) 岸關(guan) 係的基本法律。從(cong) 立法的現實基礎來看，大陸已有的大量政策性文件以及大陸積極推動的近20項兩(liang) 岸關(guan) 係協議可以作為(wei) 實踐基礎，大陸關(guan) 於(yu) 兩(liang) 岸關(guan) 係的相關(guan) 政策及法律理論可以作為(wei) 指導思想。這部新法律既可以與(yu) 反分裂國家法形成互補與(yu) 配套，又可以倒逼台灣蔡英文當局從(cong) 整體(ti) 上回應兩(liang) 岸關(guan) 係新格局的建構問題，遏阻“去中國化”思潮與(yu) 衝(chong) 動，同時向國際社會(hui) 展示大陸以法治與(yu) 和平方式處理兩(liang) 岸關(guan) 係的正麵姿態，還可給廣大台商及台灣同胞以穩定可預期的法治保障，一舉(ju) 而數得。

 責任編輯：姚遠