曆史法學的公共理性關(guan) 懷

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

時間：孔子二五六六年歲次乙未臘月十四日甲辰

           耶穌2016年1月23日

（注：本文係作者2016年1月14日在《曆史法學》十卷出版學術座談會(hui) 上的發言，根據速記稿整理而成，作者係北航高研院講師，法學博士）

很高興(xing) 受邀參加《曆史法學》十卷出版座談會(hui) 。歲末年終，各種圖書(shu) 評比和頒獎安排鱗次櫛比，動輒年度十大圖書(shu) 或百佳圖書(shu) ，熙熙攘攘，來來往往，商家矚意銷量，媒體(ti) 關(guan) 注熱點，而推薦者亦有迎合鼓搗兼露臉之心理，未必認真讀了或認真評了，其商業(ye) 化與(yu) 營銷氣氛頗為(wei) 濃厚，反而衝(chong) 淡了本就稀薄的當代社會(hui) 知識氛圍。不過，大眾(zhong) 讀書(shu) 熱終歸是好事，媒體(ti) 與(yu) 學者推薦熱捧亦是一種大眾(zhong) 化的閱讀階梯和索道。我個(ge) 人則更喜歡閱讀富有知識含量的著作，《曆史法學》集刊是一個(ge) 不錯的選擇。我先總體(ti) 談談對曆史法學在德國與(yu) 中國之間的曆史因緣及整體(ti) 命意。

德國曆史法學誕生於(yu) 立法改製的重大曆史時期，圍繞法典化爭(zheng) 議展開，其背後是追溯、秉承何種民族傳(chuan) 統及以何種形式展開的嚴(yan) 峻問題。薩維尼於(yu) 此貢獻甚大。雖說曆史傳(chuan) 統千年賡續，不因一時一地的政治衝(chong) 動立法而截斷，然政治立法畢竟事關(guan) 傳(chuan) 統承載與(yu) 實踐塑造的大問題，不能任由技術官僚或專(zhuan) 家任意壟斷，而必須展現為(wei) 一樁公共事業(ye) ，以公共理性連接傳(chuan) 統資源與(yu) 立法決(jue) 斷。曆史法學恰在德國立法改製關(guan) 鍵時期孕育成熟，可謂在傳(chuan) 統與(yu) 現代之間架設起了一座理性橋梁。事實上，但凡具備審慎節製美德，對啟蒙理性之狂飆突進的創造性狂熱保持幾份清醒者，都會(hui) 對立法的曆史維度與(yu) 傳(chuan) 統背景加以維護和留連，18世紀中後期的英國保守主義(yi) 大家柏克亦如是。我在翻譯英國諾曼議員的《埃德蒙·柏克：現代保守政治教父》（北京大學出版社，2015）時深有體(ti) 察。曆史法學既然承擔如此重任，便不可能如職業(ye) 化的教義(yi) 法學一般汲汲於(yu) 法學內(nei) 部的概念叢(cong) 林和邏輯堂奧，而必訴諸法學與(yu) 法律的曆史背景而對教義(yi) 的實體(ti) 基礎加以反複辨認、澄清與(yu) 守護。曆史法學是偏於(yu) 保守主義(yi) 的，對曆史傳(chuan) 統秉持一種溫情與(yu) 敬意，對政治立法的周期性衝(chong) 動保持必要的清醒度與(yu) 戒備心理，同時對教義(yi) 法學的極簡主義(yi) 風格與(yu) 遮蔽效應亦有警惕。因此，曆史法學之公共理性屬性便更益突出，既是政治立法的監察官，也是教義(yi) 法學的諍友，如此張力關(guan) 係，正是法學與(yu) 法律文明保守演進的慧根所在。

中國語境下，其現代化進程曆經百餘(yu) 年革命激進主義(yi) 衝(chong) 動，以曆史虛無主義(yi) 心態與(yu) 行動展現大無畏的革命創造精神，可歌可泣之餘(yu) 亦遍處誤傷(shang) ，一地零亂(luan) ，於(yu) 文化文明盡行破壞之餘(yu) 竟無所根本創造以慰藉人心，安頓鼎沸人生，導致社會(hui) 道德滑坡，秩序崩壞，治理成本不斷飆高，催逼出警察國的維穩政治與(yu) 技術中心主義(yi) 的治理現代化，但治標不治本，效果難彰。職業(ye) 化的教義(yi) 法學固然可以徐圖替代政治運動而建立日常秩序，但究竟因過於(yu) 理性化和形式化地與(yu) 曆史、政治、文化做嚴(yan) 格切割而不可能關(guan) 照億(yi) 萬(wan) 本土生靈的意義(yi) 秩序與(yu) 群體(ti) 倫(lun) 理的重新締造，局限十分顯著。於(yu) 此，曆史法學亦伴隨革命、改革與(yu) 治理現代化而漸然發生，在秩序大變動時代肩住政治運動與(yu) 法學職業(ye) 化雙重壓力而一如既往以“法學宏大敘事”尋求漢語法律文明的重建。許章潤教授及其眾(zhong) 弟子們(men) 的“曆史法學”誌業(ye) 命意於(yu) 此，對百餘(yu) 年秩序巨變與(yu) 人心離散做積極的價(jia) 值重整與(yu) 曆史收束。如今，惶惶十卷問世，曆時亦近十年，打造了一係列於(yu) 中國秩序變遷緊密相關(guan) 的宏大命題、概念與(yu) 理論群落，以中國曆史本身的複雜性而日益超越了薩維尼時代的德國曆史法學視界，其目標顯然不是德國曆史法學的技術性平移，而是中國曆史法學（漢語法學）的構造與(yu) 定型，事關(guan) 中國法學與(yu) 法律守護何種意義(yi) 秩序的要害問題。《漢語法學論綱》可謂“中國曆史法學”的學術宣言，而“自由民族主義(yi) 的王道共和法理”正是其學術建構的終極目標，盡管該目標因內(nei) 在稍顯含混及多重張力壓迫而不可能是最終成熟的學術總概念。《曆史法學》十卷因而構成了一個(ge) 有意義(yi) 的學術建設節點，抵達了中國曆史法學的半山腰或小蠻腰的敏感位置。

今天是漫談，也沒有特別準備。第一次聽許老師講座還是2005年，那時自己隻是南大法學院的一個(ge) 不滿足於(yu) 課堂而醉迷於(yu) 各式大家講座的本科生。那時的許老師念叨著書(shu) 生事業(ye) ，無限江山，曆數中國近現代數代法律人知識風貌與(yu) 榮辱沉浮，頻頻扼腕中又暗自期許甚至自戀，其風格美學大勝一般法學課堂內(nei) 的刻板呆滯，難怪這些年許老師門下高徒輩出，男女粉絲(si) 不一而足。現在看來，自己那時的知識漫遊習(xi) 慣竟然延續至今，蔚成自身的閱讀與(yu) 寫(xie) 作風格，好壞很難去想。其實，曆史法學的踐行者亦然，必需要某種知識漫遊的慣習(xi) ，需要狹義(yi) 法學之外的知識坐標以構成一種寬徑的理論自我對話，否則以太過偏狹的專(zhuan) 業(ye) 門徑和太過局促的知識情懷必然不能匹配或承載那些宏大學術命題。聽完講座之後我一直心裏有念想，對曆史法學開始有意無意閱讀，也進一步關(guan) 注許老師的書(shu) ，但並未嚴(yan) 格走近。後來自己在北大攻讀行政法學碩士和憲法學博士，選擇“政治法學”路徑，走上一條學術的荒野開拓之路。不過，“政治法學”與(yu) “曆史法學”共同關(guan) 注製度生成機理，共同拒斥封閉性的法學風格，在學術議題與(yu) 理論抱負上常有交叉重疊。曆史法學包含著非常多的無法為(wei) 法學傳(chuan) 統範疇所容納、理解並生成的訴求和立意。今天看《曆史法學》十卷，深有感慨。我覺得《曆史法學》曆經民族國家、法製與(yu) 法意、憲法愛國主義(yi) 、國家理性、優(you) 良政體(ti) 、法學曆史主義(yi) 、世俗秩序、人的聯合與(yu) 立法者諸般主題之後，2016年初以“家國天下”為(wei) 第十卷主題落地，終於(yu) 完成了在中國的完全場景化與(yu) 理論紮根，這是可喜可賀的事情，表明中國曆史法學已然“斷臍”墜地，在德國曆史法學胎記、中國曆史傳(chuan) 統與(yu) 大地共同構成的“新氛圍”中開始一種新的生命存在與(yu) 意義(yi) 生產(chan) 。曆史法學的起承轉合，使其區別於(yu) 其他法學流派仍然流轉於(yu) 知識移植和製度呼籲、無法在中國紮根的惶惑狀態，而從(cong) 容於(yu) 觀念上的中國曆史性重建，盡管從(cong) 觀念真實到實踐真實仍有長遠距離。

於(yu) 興(xing) 中老師說十卷之後需要介入中國場景和對當下法政轉型做出積極回應，我極為(wei) 讚成。中國曆史法學之學院派的理念層麵有了前十卷的精細操練，中國曆史法哲學的理論基礎才相對鞏固，才有可能在十卷之後為(wei) 實踐性介入提供一個(ge) 非常好的學術方法的框架。因此，前十卷和後十卷，確實是擔負了不同的使命，而且不能顛倒順序。問題意識固然重要，但在理論準備不足的前提下直接切入問題，往往後勁不足，進退失據，無所依傍，自毀天資，這方麵的學術教訓不少。所以《曆史法學》第十卷以“家國天下”為(wei) 主題，既是對既往各卷的理論總結，也是對今後發展的暗自期許，從(cong) 而今天的會(hui) 議和這一卷本身就有了非常強的標誌性意義(yi) 。

就我本人對法學和中國法治的研究來說，很多主題、很多想法跟《曆史法學》是非常契合的。我一直在思考一個(ge) 問題，就是法學作為(wei) 建構現代中國的一套主要理性技術，它所使用的語言如何成為(wei) 一種公共語言和文明語言？這一點我覺得是至關(guan) 重要的。公共化的法學語言使得法學和法律在中國不能單純成為(wei) 某一知識集團或者某一職業(ye) 集團的專(zhuan) 利，而成為(wei) 民族性的公共財產(chan) 、共同語法和公共理性。固然非法律職業(ye) 者不可能具備精細精到的法學專(zhuan) 業(ye) 知識和職業(ye) 技能，但其所稟有的價(jia) 值偏好與(yu) 行為(wei) 理性當與(yu) 職業(ye) 法律人群體(ti) 大致無二，二者分享著具有相當公共性的法學語言與(yu) 法律理性，否則無根的法學反對、淩駕、淩辱乃至於(yu) 殖民生活世界，就不是正當的現代法治，而是一種新專(zhuan) 製。強調法治轉型中法學語言的公共性與(yu) 中國的法治移植情景有關(guan) ，這裏沒有原發型現代法製體(ti) 格，不似西方法治發達國家之法學與(yu) 法律融貫演化，渾然一體(ti) 。當代中國法學與(yu) 法律總體(ti) 來自於(yu) 外來文明的植入，本身就有與(yu) 本土的法政傳(chuan) 統和文化係統相對接的需求，所以必須經過一個(ge) 較長的公共性打造的階段。在這樣一個(ge) 特定的打造階段，我覺得法學與(yu) 法律以及本國的現代化進程需要充分論辯與(yu) 綜合，展現真實的公共理性，而不宜過早地封閉自足。所以我一直對接引非常強的規範法學或教義(yi) 法學保持著一定的警惕和一定的距離。不是說那樣一套知識體(ti) 係在整體(ti) 世界法學的文明進程中不能在邏輯上自洽，而是在曆史上無法有充分的正當性與(yu) 合理性，無法成為(wei) 一種有著曆史質地的公共語言和文明語言。這也是中國當下法學內(nei) 部存在多種流派的原因。

相比於(yu) 自然法學、實證法學、社會(hui) 法學而言，曆史法學可能是比較好的一個(ge) 路徑，去保持法學與(yu) 曆史、政治、文化資源的對話實踐與(yu) 融貫性建構，保障法律介入中國現代建國過程的曆史正當性，溫情而敬意地對待和轉化傳(chuan) 統，克服掉法治國家過早封閉性的法律人實踐及因反對本民族的政治文化與(yu) 實踐理性而造成的嚴(yan) 峻衝(chong) 突。同時它又可能對曆史和政治文化這樣一種寬泛的本國文明演進係統開放，從(cong) 而達成多重和解。這對於(yu) 奠立法學、法律在當下秩序中的正當性是至關(guan) 重要的。所以這些年我也在從(cong) 事政治憲法學乃至於(yu) 政治法學的研究，從(cong) 這樣一個(ge) 路徑必然容納曆史的視角去考察中國製度形成的正當性或者製度形成的曆史理性。我認為(wei) 《曆史法學》的知識和主題，包括它的意圖，在當下能夠為(wei) 中國法學建構成真正的中國自身的現代學理，做出它知識上的貢獻。這是《曆史法學》有助於(yu) 法學界，有助於(yu) 中國國家建構，使法學成為(wei) 公共文明的一種語言的必要性所在。

與(yu) 我本人的聚焦有關(guan) 的，《曆史法學》如果說在下麵十卷裏有所著力、有所作為(wei) 的話，聚焦點還在於(yu) 政治上。我指的是比較寬的曆史法學，包含政治維度的曆史法學。這就要求新十卷的曆史法學必須回應或者解釋現代中國發生的過程、原理、合理性與(yu) 正當性，而不是泛泛地談論與(yu) 古典文明、民間觀念、多元思想主張之間的張力和邊界。那樣一種原理性處理仍然重要，也還需要適當深入，因為(wei) 那樣一種處理是進一步勘定和明晰法學、法律與(yu) 當代國家進程之間精細邊界的基礎性工作。不過，聚焦點有所收縮，才能使曆史法學這一批隊伍，對中國法學支撐國家進程做出更切實的貢獻。所以新曆史法學要麵對在政治法學角度提出的一些嚴(yan) 峻的結構性命題。這樣的一些命題，我覺得至少包括北大陳端洪教授基於(yu) 政治憲法學提出的雙重代表製問題。盡管翟誌勇也編過《代議製的基本原理》，我們(men) 也一起討論過代表製的各種理論，但是這樣一種理論鋪墊，在我看來還不能非常完滿地解釋中國政治框架中的代表問題。所以《曆史法學》似乎還得瞄準中國這樣一個(ge) 獨特的代表問題，去破解中國憲法的真實政治結構。

另外在中國目前法治進程中，已經有一個(ge) 領域，有個(ge) 現象值得高度重視，就是黨(dang) 內(nei) 立法與(yu) 黨(dang) 規的領域。這個(ge) 領域以後會(hui) 成為(wei) 中國憲法、法理、公法必然聚焦的領域，也是中國曆史法學、政治法學真正能夠取得觀念與(yu) 理論突破的領域。不對這樣一個(ge) 問題做處理，我認為(wei) 中國的法學和法律的聚焦分析都是有結構性欠缺的。

近些年，尤其引人矚目的是從(cong) 紀委反腐脈絡提出來的中國兩(liang) 套法律體(ti) 係的辯證法，所謂國法高於(yu) 黨(dang) 規，黨(dang) 規嚴(yan) 於(yu) 國法。它嚴(yan) 於(yu) 國法，附加給黨(dang) 員的超法律義(yi) 務，不能在《憲法》上和正當程序上展開討論，不能妄議，以至於(yu) 在中國隨著這樣一種係統性反腐的嚴(yan) 厲化，製度之籠的嚴(yan) 密打造，有可能造成“對人民民主、對黨(dang) 員專(zhuan) 政”的奇特法製現象出現，使得黨(dang) 內(nei) 立法與(yu) 國家法之間形成一種二律背反，從(cong) 而在精神與(yu) 實踐上對國家層麵的民主法治進程構成非常嚴(yan) 峻的挑戰。我曾在《法治國家進程中的政黨(dang) 法製》（《法學論壇》2015年第3期）中長文論述此題，近期又在一篇待刊的海外專(zhuan) 欄中討論《製度性話語權的戰略支撐與(yu) 挑戰》。曆史法學對此應有聚焦體(ti) 察。當然，許老師的《重申共和國這一偉(wei) 大理念》一文已有所觸及。

進一步的問題就是司法製度作為(wei) 現代理性治理中承載公平正義(yi) 的一種貫通性製度在中國也非常關(guan) 鍵，但問題是法學家與(yu) 當政者共同推進的限定性的司法改革正麵臨(lin) 著係統性的失敗。這一結論的非常明確的檢測指標，就是司改導致司法精英的嚴(yan) 重流失。司法責任的加強是必要的，但司法職業(ye) 保障和司法獨立性更加重要，這個(ge) 必須進行結構性調整，否則司法就不能承擔在中國常規國家成長當中定紛止爭(zheng) 的法治馴化與(yu) 衝(chong) 突轉移作用，司法權成熟與(yu) 司法權威塑造的任務就無法完成。這個(ge) 任務不能承擔，就意味著它不能有效地剝離大部分的社會(hui) 權利衝(chong) 突，會(hui) 導致整個(ge) 政治係統始終處於(yu) 高強度的維穩壓力之下而不能有效地思慮現代國家的分權治理和規範治理的問題，使得這個(ge) 國家從(cong) 非常政治經由轉型政治而落實日常政治的進程出問題。近些年對國家安全尤其是反恐主義(yi) 立法的製度建構，可能會(hui) 進一步加強，從(cong) 而弱化在法治進程中經由常規司法和法治所能提升和保障的公民自由和權利。對維權律師的打擊導致律師辯護權與(yu) 職業(ye) 權利保障也成為(wei) 嚴(yan) 重問題，短期內(nei) 難以修複。司法改革是嚴(yan) 格的憲法議題和法治變遷的結構性議題，曆史法學不能錯失。此外尚有儒家憲政、互聯網秩序、基層治理、信仰安排等嚴(yan) 峻的實踐性課題。

還有一個(ge) 問題是我近兩(liang) 年的關(guan) 注，涉及國家結構形式和優(you) 良政體(ti) 。優(you) 良政體(ti) 的問題許老師的書(shu) 中也提到了，是其中一卷的主題。我一直在思考一國兩(liang) 製，這是我們(men) 處理中心與(yu) 邊緣秩序的一種新的憲法思維，但它是否是一個(ge) 優(you) 良的憲製秩序是有疑問的，它在多大程度上來源於(yu) 中華帝國古典治理或英帝國殖民治理也是不清晰的。基於(yu) 對香港政改中占中運動的觀察（《香港政改觀察》，香港商務印書(shu) 館，2015），我越來越懷疑一國兩(liang) 製能不能作為(wei) 中國憲法的結構性原則，因為(wei) 它在主權原理和政治原理中都有雙重的背離，它建構了一種介乎聯邦製和邦聯製之間的非聯邦的二元憲製。我們(men) 考察大英帝國的憲法史，看曾經18世紀英國與(yu) 愛爾蘭(lan) 的關(guan) 係，以及後來英國與(yu) 北美的關(guan) 係，再後來的自治領，我們(men) 就會(hui) 發現非聯邦的二元憲製不足以構成一個(ge) 國家。曆史法學的優(you) 良政體(ti) 論可否落實到具體(ti) 的中國政體(ti) 與(yu) 國家結構議題上來展示理論優(you) 勢，如何進行非常嚴(yan) 謹的理論和製度的分析與(yu) 批判，是一個(ge) 考驗。

總之，我認為(wei) 經過前十卷理論的打造，許門的曆史法學是有能力對上述我所展示的政治維度的中國國家建構諸般問題或者憲法建構問題給出一個(ge) 較為(wei) 圓滿的答案的。“家國天下”，根基於(yu) “家”（內(nei) 含個(ge) 人）之鄉(xiang) 土傳(chuan) 統，聚焦於(yu) “國”之理性法度，眺望“天下”之包容和平，期待曆史法學在提煉公共理性、開闊法理視界、助成秩序和平轉型中做出更大貢獻。

責任編輯：葛燦