徘徊於(yu) 西方和非西方之間的“法治”

——《法律的規則》譯後記

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

時間：孔子二五六六年歲次乙未年五月初九日辛未

           耶穌2015年6月24日

這是一部長達700頁的英文論文集，自其1999年問世以來已有十餘(yu) 年。其問世時，“法治中國”剛剛入憲，改革議程開始緩慢而艱難地接納並轉化嚴(yan) 格屬於(yu) 西方現代性核心構成的“法治”精神及其製度原理。如今，在治理現代化的宏闊議程上，“法治”經由執政黨(dang) 的主題性確認、決(jue) 斷與(yu) 規劃，已進入治國理政的核心話語，開辟了中國改革新三十年的基本道路。值此“法治中國”方興(xing) 未艾之際，重溫這部以法治為(wei) 主題、具有各文明間曆史與(yu) 文化比較對話意義(yi) 的論文集，仍有十分重要的理論與(yu) 實踐意義(yi) 。本書(shu) 中文版亦經筆者精心組織及推動而最終問世。

本書(shu) 是1999年由意大利權威法律學者籌辦的一次大型國際法治比較學術研討會(hui) 的論文合集。這不是一次普通的國際研討會(hui) ，而是在20世紀末舉(ju) 辦的幾乎囊括世界主要文明區域及其代表性法律學者的“文明對話”法律專(zhuan) 場。作為(wei) 西方現代性核心概念的“法治”盡管獲得了理論形式上的完善和國際主流價(jia) 值觀的認同，但在具體(ti) 的價(jia) 值融入與(yu) 製度實踐上，尤其是在非西方的發展中國家語境中，仍然存在某種嚴(yan) 峻的“接受性”障礙，其與(yu) 宗教、文化、政治和民情之間均產(chan) 生了強度不一的張力和適應性衝(chong) 突。這種異質文化共同體(ti) 對於(yu) “法治”的審慎、排斥甚或有限接受具有複雜深遠的民族、宗教、文化、殖民史與(yu) 全球化背景。本書(shu) 諸多論文即圍繞“法治”發生史與(yu) 接受史的基本問題展開曆史、理念與(yu) 製度實踐的比較研究。西方的法治故事呈現在本書(shu) 的第一到第三部分，主要涉及法治的概念、法治與(yu) 相鄰概念的比較、西方內(nei) 部的法治比較（英美法德四國）、法治的當代困境與(yu) 辯論格局、法治與(yu) 政治思想的勾連等。非西方的法治故事呈現在第四到第六部分，主要涉及伊斯蘭(lan) 、印度、中國和非洲的法治曆史與(yu) 轉型經驗。對於(yu) 後者，殖民史與(yu) 法治史的複雜交織以及綿延不絕的文明衝(chong) 突經驗，是法律全球化的重要構成，也是非西方世界法治轉型的基本困境。

這種異質文化共同體(ti) 對於(yu) “法治”的審慎或排斥，來自多元化的理由與(yu) 限定。第一，“法治”的西方色彩與(yu) 殖民曆史相聯係，在知識接受與(yu) 民族情感層麵相對削弱了其所具有的“普適性”，並有可能演化為(wei) 一種政治性的對抗。第二，現代法治主要是啟蒙運動以來理性樂(le) 觀主義(yi) 的產(chan) 物，這一產(chan) 物在實踐中遭遇到了所有現代性要素的普遍性困境——與(yu) “傳(chuan) 統”的關(guan) 係——這一困境在西方尚有“殘留與(yu) 回聲”，何況是非西方的異質文化共同體(ti) 。第三，西方中心主義(yi) 可能帶來的“文明衝(chong) 突”的普遍化和“文明對話”的不足進一步加劇了對“法治”的單一化和形式化的理解，割裂了法治類型與(yu) 文化屬性之間的曆史聯係，造成理念溝通與(yu) 製度安排上的困難。第四，“法治”在非西方文明體(ti) 內(nei) 的傳(chuan) 播，存在“精英化”傾(qing) 向，缺乏大眾(zhong) 社會(hui) 根基，最終導致這一普遍的現代性要素隻被階段性地歸於(yu) 一種“現代精英政治”的附屬物，使得法治移植與(yu) 民族生活產(chan) 生嚴(yan) 重隔離和緊張，這在印度較為(wei) 典型。第五，非西方文明體(ti) 對於(yu) “法治”所根植的西方傳(chuan) 統缺乏一種真正“理性、完整而健全”的理解，也缺乏對本民族政治法律文化的審慎反思，其“法治轉向”大多基於(yu) 外部壓力、曆史偶然或精英野心，從(cong) 而導致這樣一種發生路徑普遍缺乏針對“法治”的民族性理解過程和民主性建構過程，法治不可避免地帶上了政治工具主義(yi) 和功利主義(yi) 的胎痕。

當然，基於(yu) 特定曆史條件下的生存理性和決(jue) 斷需求，帶有建構現代政治目標的“法治”構造，其倉(cang) 促操作與(yu) 功利趨向也情有可原。但務必謹記，“法治”的真正“落地生根”必須經過“民族性理解”和“民主性建構”，需要得到民意持續穩定的接受個(ge) 維護。在常態法治國家，法律是凝固的民意，民意是湧動的法律，由此構成民意變遷對法律變遷的某種周期性互動機製。在發展中國家，法律與(yu) 民意之互動還具有了轉型語境所特定化的現代啟蒙意義(yi) 。這就需要在總體(ti) 的現代政治的前提下具有清醒的“補課”意識，在法治吸納政治的同時亦需要十分謹慎而智慧地吸納、回應甚至引導民意，使法治與(yu) 司法成為(wei) 國家政治與(yu) 社會(hui) 民意的規範性與(yu) 權威性的溝通中介，兩(liang) 向輸出法言法語和法治理性。這必然是一個(ge) 複雜艱難甚至時有反複的實踐過程，需要耐性、智慧和高超的議題操作與(yu) 引導技藝。在此意義(yi) 上，法治建構亦成為(wei) 一種嚴(yan) 格的國家與(yu) 政治建構事業(ye) ，無論其披上的是“複雜形式的政治話語”外衣還是“去政治化”外衣。

針對上述種種關(guan) 於(yu) “法治”的核心理念與(yu) 製度實踐的“接受性”障礙，本書(shu) 似乎代表了一種“文明間對話”的努力，作者群體(ti) 也具有大致的文明代表性。來自歐美背景的學者自然對於(yu) “法治”的理念與(yu) 製度了然於(yu) 胸，呈現出知識傳(chuan) 統上的深厚積澱與(yu) 傳(chuan) 承，但也逐漸開始抱持一種對非西方文明的開放對話的態度。來自非西方文明背景的學者一方麵表現出對西方“法治”基本價(jia) 值與(yu) 功能的認同，另一方麵又盡力呈現本民族獨特的政治法律文化與(yu) 製度經驗對於(yu) “法治”框架的補充甚至矯正的功能，為(wei) 本民族的“法治轉型”的漸進性和階段性進行學理上的說明和主要麵向西方的“對話性”的嚐試。所以，本書(shu) 所收錄的各篇論文以“法治的曆史、理論與(yu) 製度發展”為(wei) 核心內(nei) 容，大致按照西方和非西方這兩(liang) 條敘事線索，典型地呈現當代世界的法治理解水平與(yu) 實踐狀況。

西方的法治故事對於(yu) 非西方背景的學者乃至於(yu) 政治家和社會(hui) 大眾(zhong) 理解和思考“法治”顯然具有進一步的知識與(yu) 經驗上的“參照”（而非“啟蒙”）意義(yi) 。因為(wei) 這些非西方區域的民族國家的建立與(yu) 政治/法律係統的移植大體(ti) 就是西方啟蒙運動向外擴展的結果，在目前情況下也都大致具有了以憲法為(wei) 基礎的現代法律體(ti) 係，其“法治”重點已經轉移到如何完善既有法律體(ti) 係，如何打通本民族政治/法律經驗重新融入“法治”體(ti) 係的相關(guan) 障礙，使“法治”實踐真正麵向普通民眾(zhong) 並逐步獲得社會(hui) 共識基礎。

對於(yu) 非西方國家而言，所謂的“法治史”常常成為(wei) 自身“殖民史”的一部分，法治的建構滲透著政治上的屈辱、價(jia) 值上的強迫和製度上的功利。但無論如何，殖民過程在客觀上還是為(wei) 殖民地留下了重要的法律概念和法製遺產(chan) ，後者成為(wei) 20世紀非殖民化浪潮中殖民者撤退之後保留下來的、關(guan) 於(yu) 宗主國與(yu) 殖民地之間無法割舍的“製度性紐帶”，也成為(wei) 新獨立國家的政治家既要守護更要改革的主要對象之一。印度和非洲的幾內(nei) 亞(ya) 的例子很有典型性。伊斯蘭(lan) 世界則更為(wei) 複雜，其教會(hui) 法體(ti) 係的強大生命力與(yu) 現代法治的強勁擴張力之間的對抗效果甚至具有了亨廷頓所謂的“文明衝(chong) 突”的意義(yi) 。

中國則比較特殊，它明顯不同於(yu) 印度、非洲和伊斯蘭(lan) 世界：與(yu) 印度/非洲的差別在於(yu) 其“半殖民性”；與(yu) 伊斯蘭(lan) 世界的差別在於(yu) 其依據西方主流傳(chuan) 統之外的一種“反現代性的現代化理論”（即馬克思主義(yi) ）進行了相對徹底的政治與(yu) 社會(hui) 革命，奠定了一個(ge) 相對平等的社會(hui) 與(yu) 一種富強取向的國家理性。傳(chuan) 統曆史敘事一般會(hui) 忽略完全殖民地和半殖民地的區別，實際上這一區別對於(yu) 理解中國政治與(yu) 法治至關(guan) 重要。完全殖民地表明該文明體(ti) 的政治主權完全被摧毀，整體(ti) 治理秩序被納入西方宗主國的帝國體(ti) 係之內(nei) ，由帝國總督和殖民政府通過“殖民法律”（通常不得不以部分的本土司法機構和習(xi) 慣法作為(wei) 補充，但這不具有“主權”意義(yi) ）進行統治。半殖民地通常與(yu) “不平等條約”相聯係——“不平等”是非西方民族精英的政治敘事和受壓迫民族的直觀感受——但在法理形式上卻仍然屬於(yu) 主權國家間的國際法關(guan) 係。中國就是世界殖民史中“半殖民性”的典型，盡管因為(wei) 領事裁判權、租借地和海關(guan) 托管的存在而喪(sang) 失了部分的涉外司法主權和貿易主權，但卻保有了內(nei) 地的政治主權，並可通過以本民族的政治精英為(wei) 主體(ti) 的知識探索和政治動員進行民族性的政治與(yu) 社會(hui) 改革。在此處境下，中國最大限度地基於(yu) 本民族的利益保持和恢複了“主權”的完整性，從(cong) 而具有了完全殖民地國家不可能複製的關(guan) 於(yu) 現代政治與(yu) 法治的豐(feng) 富探索和自主建構過程——而這一區別來自於(yu) 數代政治精英和普通大眾(zhong) 的奮鬥犧牲，我們(men) 應當感激而珍惜。由此，中國憲法與(yu) 政治就具有了十分突出的自主性格與(yu) 尊嚴(yan) 邏輯，不充分理解這一點就無法客觀公正地解釋和評價(jia) 延續至今的中國主體(ti) 政法傳(chuan) 統及其法治建構路徑。

2009年8月，筆者應邀赴瑞士弗裏堡大學聯邦製研究所做短期交流，在研討班上遇到了一位來自非洲烏(wu) 幹達的作家，他在課堂講演中不加區分地將中國和其他非西方國家歸於(yu) “殖民地”範疇。我當即要求發言，指出了中國在世界殖民史上作為(wei) “半殖民地”的特殊性及其政治/法律影響，指出了內(nei) 地“政治主權”的保持對於(yu) 中國現代轉型的政治自主性的意義(yi) ，他當麵給予了認同和讚賞，並隱現羨慕之意。地理距離、文明演化程度以及民族體(ti) 量造成了中非在殖民主義(yi) 時代的曆史差異，今日我們(men) 又以初步成功的發展中國家的經驗和經濟力量通過各種形式援助非洲國家的現代化建設，非洲國家也對中國的經濟成功和政治法律經驗表現出日益濃厚的興(xing) 趣——這多少讓人感慨曆史的捉摸不定。不過，我們(men) 也不能誇大“半殖民性”的曆史效用，我們(men) 今天所遭遇的“法治現代性”乃至於(yu) “法治後現代性”的問題依然是一個(ge) 偉(wei) 大民族關(guan) 於(yu) 治理框架的結構轉型問題，“傳(chuan) 統”盡管沒有被“殖民”所完全打斷，但卻被“革命”所嚴(yan) 重隔斷，一定意義(yi) 上同樣需要找回“傳(chuan) 統”，並與(yu) “法治”相粘合。某種恰當表述和創造性轉化的憲製儒學值得期待，但前提是對普遍主義(yi) 法治原理及其製度原則的總體(ti) 肯定。

本書(shu) 各篇完成於(yu) 1999年，當時的中國剛剛通過憲法修正案的形式將“法治國家”納入憲法文本，這不僅(jin) 僅(jin) 是巧合，而是表明中國的當代發展日益呈現出一種以自主性的形式進入理性化與(yu) 國際化軌道的趨勢。這是一個(ge) 偉(wei) 大民族曆經百年屈辱和奮鬥犧牲之後重新自信站立並穩健邁向現代化的豪邁身影，十八屆四中全會(hui) 關(guan) 於(yu) 依法治國的決(jue) 定進一步提升了這一民族性與(yu) 現代性相交織的改革主題之正確性和可欲性。法治事業(ye) 未竟，法治原理、經驗及其文明間比較正當其時。期望這部“對話性質”的法治論文集能夠為(wei) 中國法治之路帶來更多知識與(yu) 經驗上的啟發。

（作者係北航高研院助理教授，法學博士，本書(shu) 中文版主譯者，評論書(shu) 目為(wei) 【意】皮特羅·科斯塔、達尼洛·佐洛主編：《法律的規則：曆史、理論及其批評》，田飛龍等譯，上海三聯書(shu) 店2015年4月版）

責任編輯：葛燦燦