保守主義(yi) 的法學來源

作者：馮(feng) 克利

來源：天則雙周論壇

時間：甲午年八月廿五

           西曆2014年9月18日

張曙光：

今天是天則所第507次雙周論壇。今天我們(men) 有幸請到馮(feng) 克利教授，山東(dong) 大學的教授，原來是社科院的。馮(feng) 克利教授主講題目是柏克保守主義(yi) 思想的法學來源，是思想史的題目。今天我們(men) 也請了幾位這方麵研究的大家來一起討論，我想可能是很有意思的。馮(feng) 克利教授講一個(ge) 小時到一個(ge) 半小時，然後四個(ge) 評議人每人15分鍾，然後大家討論。

馮(feng) 克利：

很榮幸有這個(ge) 機會(hui) 來天則所做一個(ge) 講座，交流一下我學埃德蒙•柏克的個(ge) 人體(ti) 會(hui) 。這篇稿子成稿時間非常早，是2012年，當時寫(xie) 了一個(ge) 初稿，因為(wei) 要應付北大國發院的一個(ge) 講座。當時草稿寫(xie) 成，講座以後就放下了。後來到了去年年底，我覺得這個(ge) 題目還是挺有意思的，便又用了兩(liang) 三個(ge) 月時間把它加工了一下。之所以我對這個(ge) 題目戀戀不舍，有這麽(me) 幾點考慮：

第一，現在我們(men) 中國，至少反映到我們(men) 學科上，有一些很有意思的變化。過去保守主義(yi) 在中國現代史上是一個(ge) 比較負麵的，在整個(ge) 思想文化傳(chuan) 播中是一個(ge) 比較被人看低的東(dong) 西，甚至是被人厭惡的一種思想。因為(wei) 咱們(men) 中國從(cong) 五四以後，革命的意識形態，比較激進主義(yi) 的思想占主流，像保守主義(yi) 、傳(chuan) 統主義(yi) 這些東(dong) 西始終處在一個(ge) 很邊緣的位置上。尤其是1949年以後，這種現象更為(wei) 嚴(yan) 重。像柏克這種人，像我過去翻譯斯蒂芬和法國的邁斯特，在咱們(men) 傳(chuan) 統意識形態的光譜裏麵，都是屬於(yu) 極右的、落後的、反動的、阻礙進步力量的人物。但是，最近好象這種現象發生了一些變化，比如說今年年初中組部，就是中國共產(chan) 黨(dang) 的中組部，給我打電話這個(ge) 人說是一個(ge) 副部長委托他，我也沒有問他是什麽(me) 官職，他讓我寫(xie) 寫(xie) 群眾(zhong) 運動的負麵作用。前不久人民日報有一個(ge) 理論前沿的雜誌，過去我和他們(men) 是從(cong) 來不打交道的，也讓我寫(xie) 寫(xie) 關(guan) 於(yu) 保守主義(yi) 思想的文章。所以現在處在很微妙的狀態。還有一個(ge) 類似的例子，就是春天的時候，北京市政府，還是北京市委，讓我給他們(men) 講講勒龐。

當然，我都拒絕了，因為(wei) 我不知道給他們(men) 如何講解這類問題。我實在想象不出來我能用一種什麽(me) 樣的語言讓他們(men) 看著舒服，可能我一寫(xie) 他們(men) 就覺得不舒服。但這也反映了一個(ge) 現象，就是我們(men) 權力體(ti) 製已經從(cong) 一個(ge) 革命黨(dang) 轉化為(wei) 一個(ge) 保守黨(dang) 了。我覺得通過這些例子大體(ti) 能夠說明這麽(me) 一個(ge) 心態的變化。就是他們(men) 現在需要保守。這就有一個(ge) 問題，既然你覺得它是一個(ge) 值得保守的狀態，裏麵這些具體(ti) 要保守的內(nei) 容是什麽(me) ？任何體(ti) 製都不可能一概不做任何變動，一成不變地保持下去，沒有社會(hui) 是這樣的，它總需要一些變化，在變化過程中同時也有一些需要我們(men) 保持的東(dong) 西。那麽(me) ，這個(ge) 需要保持的東(dong) 西是什麽(me) ？所以，從(cong) 這個(ge) 角度講，保守主義(yi) 給我們(men) 提供了一些思考的方式，我們(men) 觀察一個(ge) 社會(hui) ，認為(wei) 它的一些有價(jia) 值的製度因素、思想文化因素，值得我們(men) 保護它，值得我們(men) 延續它，你總得提供一個(ge) 大體(ti) 的標準。

還有一個(ge) 考慮，就是這個(ge) 保守主義(yi) 是一個(ge) 挺麻煩的主義(yi) ，它沒有係統的理論，它是一個(ge) 很龐雜的體(ti) 係。就以我們(men) 今天要講的埃德蒙•柏克這個(ge) 人來說，除了他早期兩(liang) 篇還算是正經的學術著作，一個(ge) 是《論美和崇高的哲學思考》，還有一本就是《為(wei) 自然社會(hui) 辯護》，那是他早年的東(dong) 西，20多歲，不到30歲寫(xie) 的東(dong) 西。後來他當了貴族的幕僚以後，基本上就不寫(xie) 這個(ge) 東(dong) 西了。今天我們(men) 看到他大部分東(dong) 西,都是議會(hui) 的發言，關(guan) 於(yu) 一些時政問題的小冊(ce) 子，還有一些私人信件。這些東(dong) 西都不成係統，都不是我們(men) 今天所理解的那種嚴(yan) 肅的學術著作，所以解釋柏克就麵臨(lin) 著很麻煩的問題。我們(men) 看從(cong) 19世紀中期莫利這些人開始比較係統的梳理埃德蒙•柏克的思想以來，有大量的對柏克思想的解釋。比較有代表性的基克，美國的保守主義(yi) 者，還有更係統完整的解釋柏克的斯坦利斯，還有卡納萬(wan) ，還有我們(men) 更熟悉的列奧•斯特勞斯，他們(men) 都解釋過柏克。但是每個(ge) 人的解釋都和其他人解釋有很大差別。這一方麵反映了解釋者站在自己的學術傳(chuan) 統脈絡裏去對柏克的特殊視角的一種選擇性解讀。另外，也他們(men) 所處的時代有關(guan) 係，再一個(ge) 就是和柏克本人的思想特點有關(guan) 係。

今天我就想簡單的介紹一下我理解的柏克，我不能說柏克就是英國法律傳(chuan) 統中人，但是他是受英國法學傳(chuan) 統非常大的影響。因為(wei) 埃德蒙•柏克從(cong) 來沒有專(zhuan) 門寫(xie) 過法學著作，提到他的著作的特點是，他想借別人思想來表達自己觀點的時候，他也從(cong) 來不做嚴(yan) 格的引述，你隻能猜測蛛絲(si) 馬跡，或者通過對思想史上其他人的了解去對比他們(men) 的思想。所以，這就對我們(men) 理解埃德蒙•柏克到底受了英國法學多大的影響，帶來了很大麻煩。所以，我這篇東(dong) 西最後寫(xie) 的很長，已經三萬(wan) 多字了還意猶未盡，但不能再寫(xie) 了，再寫(xie) 可能任何雜誌都不想用了。

因為(wei) 時間關(guan) 係，我做了一些簡化，今天下午的時間可能還是不夠。我就選出我覺得其中最重要的部分給各位介紹一下我研究的心得。

我們(men) 知道埃德蒙•柏克是愛爾蘭(lan) 人，他在愛爾蘭(lan) 都柏林三一學院（音）畢業(ye) 以後，他父親(qin) 把他送到倫(lun) 敦的律師會(hui) 所（Inns of Court）讀法律。我們(men) 現在看到這張地圖就是他在倫(lun) 敦上學的地圖，這個(ge) Inns of Court，可能學法律的人都知道，它是倫(lun) 敦很有名的四個(ge) 律師學院，我更願意把它翻成律師會(hui) 所，因為(wei) 它已經有600年曆史，在英國它曾經被人稱為(wei) 第三所名校。也就是說它在英國教育史上的地位僅(jin) 次於(yu) 牛津和劍橋，專(zhuan) 門有一本書(shu) 就叫“英國第三所大學”，就是專(zhuan) 門介紹這幾所律師所的。

埃德蒙•柏克就在其中的中殿律師會(hui) 所讀的法律，但是他在這裏沒有讀完，隻念了兩(liang) 年書(shu) ，沒有拿到律師執照就走了。他覺得在這個(ge) 地方很無聊、很無趣，說自己是一個(ge) 很失意的人。研究埃德蒙•柏克傳(chuan) 記的人，對他這兩(liang) 年學習(xi) 時光也找不到多少成文的記錄。隻有一些二手的零零碎碎的東(dong) 西，所以對他這兩(liang) 年學習(xi) 生活的內(nei) 容是什麽(me) ，文獻非常少。但是從(cong) 後來柏克的一些文字裏可以看到，他這兩(liang) 年並不是沒有學習(xi) ，而且他不但學習(xi) ，還學得非常認真。我這樣說是有證據的。所以，我想通過這篇東(dong) 西，把埃德蒙•柏克的保守主義(yi) 思想和他早年所受的法學教育，所獲得的英國普通法的知識更緊密的聯係起來，埃德蒙•柏克這種保守主義(yi) 有別於(yu) 其他保守主義(yi) ，因為(wei) 保守主義(yi) 這個(ge) 概念是很含糊的，很難定義(yi) 的一個(ge) 概念。甚至我覺得埃德蒙•柏克並不像一些人說的那樣，是現代保守主義(yi) 的創始人。我們(men) 看到很多政治學教科書(shu) 裏麵提到埃德蒙•柏克的時候，就把他當作現代保守主義(yi) 的奠基者，但是你看他很多保守主義(yi) 言論和法學的密切關(guan) 係，不能認為(wei) 他是創始人或始作俑者。

我覺得任何思想家的曆史地位都會(hui) 因後人的新的經驗和新的認識不斷的受到重新評估，如果要給柏克思想重新做一個(ge) 定位的話，我覺得對他一個(ge) 更恰當的評價(jia) ，就是他在觀察和評論當時正在發生的政治事件，特別是法國大革命這個(ge) 曠世之變，在評論這些事情，觀察這些事情的時候，他充分運用了自己早年教育中打下的堅實基礎的普通法知識，尤其是其中的曆史觀。他這種努力使保守主義(yi) 在此後政治話語中變成了一個(ge) 具有高度自覺性的意識形態，我覺得從(cong) 思想史的角度講，這已經是一項非常了不起的貢獻。就是你不必非把他說成是一個(ge) 重要的學科或者是一種學派的創始人。

我這樣說的根據在什麽(me) 地方？我們(men) 從(cong) 他早年的一篇東(dong) 西講起。埃德蒙•柏克寫(xie) 了《論崇高與(yu) 美的哲學思考》以後，市場銷量不錯，出版商就邀請他再寫(xie) 一本書(shu) ，他就寫(xie) 了《英格蘭(lan) 簡史》，但是這本書(shu) 沒有寫(xie) 完。所以我們(men) 現在看到的是一個(ge) 殘稿。就在《英格蘭(lan) 簡史》這本書(shu) 的最後有一篇文章，和前麵的曆史敘述沒關(guan) 係，叫“英格蘭(lan) 法律史片論”，我們(men) 現在看到這個(ge) 文字就是“英格蘭(lan) 法律史片論”這篇東(dong) 西的其中一節。從(cong) 這段文字裏我們(men) 可以看出他對英國法的喜愛。（PPT）

今日已成洶湧洪流，澆灌和滋養(yang) 著整個(ge) 民族的法學，當初如同涓涓清泉，起於(yu) 幽暗微末之間。你可以看到，正義(yi) 的原則最初如何湧出，混雜著迷信，被暴力所玷汙，它流經漫長的歲月，在有利的環境下使自身變得清澈：法律有時受戰火騷亂(luan) 的蹂躪而消失，有時被強梁壓倒，但它還是取得了對暴政的凱旋，變得更加強大而澄明，施害於(yu) 它的暴力，反而讓它變得更加果決(jue) ；可能致它徹底滅亡的外族征服者，使它變得更加豐(feng) 富；它因和平與(yu) 信仰而日趨柔和成熟，商業(ye) 和社交使它得到改進與(yu) 提升。——最有教益的研究，可有過於(yu) 這門啟人心智、誠實無欺的大學問者？

柏克不光是一個(ge) 政治家，一個(ge) 思想家，他也是一個(ge) 文體(ti) 大家。從(cong) 這段文字裏可以看出來他這種文筆上是非常講究的，我盡可能譯的漂亮一點，但譯文可能還不是太理想。這段文字讓我們(men) 看到甚至有一點濫情，用今天的話講就是比較煽情。但是，這不是柏克為(wei) 了迎合讀者的一時衝(chong) 動，也不是故意炫耀，他這個(ge) 文字背後麵表現對法學的愛好和推崇，可以說伴隨了他的一生。他雖然在學校裏隻待了兩(liang) 年，但是離開中殿以後，他在從(cong) 政期間仍然不時寫(xie) 一些有關(guan) 法學著作的評論。我們(men) 在網上可以看到當時一本《年鑒》，一開始是他主編，後來他從(cong) 政以後時間不夠，轉給別人，那個(ge) 東(dong) 西一直出了三四十年，他經常在年鑒上發表一些關(guan) 於(yu) 法學著作的評論。

另外，在1774年有關(guan) 美洲稅收的一篇著名演講中，他又像當年寫(xie) “英格蘭(lan) 法律史片論”一樣，盛讚“法律堪稱人類學問之至尊，它至為(wei) 高貴，強化與(yu) 提升理解力，比其他學問加在一起還要強”。從(cong) 這些語言地麵可以看出來他對法學的推崇。1780年他向一位友人表白說我自年少時就喜歡閱讀和思考我們(men) 的法律和憲法這個(ge) 問題。幾年之後，他在議會(hui) 演說中自稱“畢生經常研讀各種法律典籍，我對法學大師的崇敬這裏無人可及。”這都是他的原話。諸如此類的言論表明，埃德蒙•柏克青年時代雖然不想把自己塑造成一個(ge) 法律人，但是他非常看重自己在中殿學到的法學知識，他討厭的可能是法律人的那種職業(ye) 性偏想，一般法律人都比較古板。做事有板有眼，他可能天生就有愛爾蘭(lan) 人比較浪漫、文學性的氣質，他不喜歡這種生活。但是他對英國普通法的基本裏麵總是壞有神深的敬意。

在“片論”中，就是他早年的這篇法學殘稿裏麵，反複出現了一個(ge) 主題，就是自由製度在英國的發展，其中最具象征意義(yi) 的，他認為(wei) 是1215年貴族迫使約翰國王簽下了大憲章。他說，這個(ge) 文獻剝奪了王室不受限製的權力，為(wei) 英國的自由奠定了基礎。然後他讚揚大憲章的神聖性，認為(wei) 法學研究與(yu) 至高統治者（就是上帝）聯係在一起。類似這樣的東(dong) 西，也讓很多研究柏克的人把他的思想和基督教信仰聯係在一起，但是很多保守主義(yi) 者，包括比他稍晚一點的邁斯特，宗教信仰的程度更大，包括我們(men) 今天的美國保守主義(yi) 大師基爾克，他們(men) 都有深厚的宗教情懷，這是很多保守主義(yi) 者的共性。但是,埃德蒙•柏克所謂的種至高無上的力量，人類為(wei) 這種高貴的力量所付出的平衡的努力,是來自於(yu) 普通法的一種曆史的解釋。英國的法律人，一般來說他們(men) 不把自己叫做保守主義(yi) 者，柏克之前當然更不可能，因為(wei) 那時候沒有保守主義(yi) 這個(ge) 說法。保守主義(yi) 作為(wei) 一個(ge) 很複雜的譜係，肯定不是所有的保守主義(yi) 者都有法學知識，邁斯特是有法學知識的，其他保守主義(yi) 者多沒有受過法學訓練。但保守主義(yi) 者有一個(ge) 共同特點，這個(ge) 東(dong) 西和英國普通法有很密切的聯係,就是保守主義(yi) 者都相信某種曆史主義(yi) 。這種曆史主義(yi) 的特點是什麽(me) 呢？它不以普世於(yu) 人類的抽象原則作為(wei) 思考政治的出發點，而是從(cong) 具體(ti) 的曆史中尋找規範政治生活的可靠原則。這是保守主義(yi) 不同於(yu) 古典政治學，就是希臘羅馬政治學，最突出的一個(ge) 方麵。英國的普通法很早就形成了一套獨特的曆史主義(yi) 話語，這種曆史主義(yi) 既有傳(chuan) 統主義(yi) ，又有高度技術化的特點。同時它的正義(yi) 原則可以透過時間——因為(wei) 曆史總是在時間中發生的，沒有時間不可能有曆史——加以發現，持有一種堅定的信念。埃德蒙•柏克的保守主義(yi) 雖然也有一些形而上學的，或者是神學的因素，這些東(dong) 西他是與(yu) 歐洲近代很多保守主義(yi) 者所共享的。隻有普通法的曆史觀才為(wei) 柏克提供了一種具有曆史縱深感的眼光，使他與(yu) 其他保守主義(yi) 有了鮮明的區別。

下麵，我簡單介紹一下和這種普通法的曆史主義(yi) 有關(guan) 的幾個(ge) 重要人物。第一個(ge) 是布萊克頓，布萊克頓的著作據我所知現在沒有翻譯。他是十三世紀的一個(ge) 英國學者，《英格蘭(lan) 的法律和習(xi) 俗》據說是英國最早係統記述英格蘭(lan) 法律的，寫(xie) 於(yu) 大憲章之後不久。梅特蘭(lan) 曾經把布萊克頓這本書(shu) 譽為(wei) 中世紀法學皇冠與(yu) 奇葩，直到布萊斯通出現之前，無人與(yu) 之匹敵，可見梅特蘭(lan) 對這本書(shu) 評價(jia) 非常高。他這本書(shu) 主要是對普通法進行分類和編排，寫(xie) 成文字以方便記憶。布萊克頓曾經研究過羅馬法，在歐洲大陸受過教育，他對歐洲大陸法學是不陌生的。但是他對英格蘭(lan) 法律習(xi) 俗的整理不像羅馬法學家那樣是一個(ge) 係統法典的編撰工作，他的主要意圖是為(wei) 法律實務提供一些方便，所以這個(ge) 書(shu) 裏最重要、最大的篇幅給了兩(liang) 千多個(ge) 法院的判例。他關(guan) 注的重點是英格蘭(lan) 境內(nei) 日常發生的事實和事件，可以讓這些從(cong) 事訴訟的人獲得關(guan) 於(yu) 訴訟形式和令狀，英國法律沒有令狀不成訴訟，令狀是訴訟發生的前提，最近大陸出了一本專(zhuan) 門講英格蘭(lan) 令狀的著作，要是有興(xing) 趣可以專(zhuan) 門看看。所以布萊克頓特別強調英國法不同於(yu) 其他地方的特點，他說其他幾乎所有國家都采用法條和寫(xie) 成文字的權利，唯獨英格蘭(lan) 在其境內(nei) 采用不成文的權利和習(xi) 俗。布萊克頓認為(wei) 法律有效性不是來自於(yu) 演繹和推理，而是來自於(yu) 日常生活正當性當中，人的日常生活正當性來自於(yu) 實踐的觀念，這種觀念取決(jue) 於(yu) 實際司法過程積累的大量案例。所以斯金納這位劍橋學派的著名人物，在談到布萊克頓這個(ge) 人的時候這樣說，英國人對羅馬法和教會(hui) 法學家對歐洲大陸法的民族主義(yi) 歧視，可以追溯到布萊克頓在13世紀為(wei) 習(xi) 俗所做的辯護。埃德蒙•柏克在一次議會(hui) 演說中也講布萊克頓是得到人人認可的傑出權威。下麵我們(men) 還會(hui) 看到，當柏克抨擊法國的人權觀時，他認為(wei) 英國人的權利自有來源，要比法國人所炫耀的人權可靠和優(you) 越得多，他所提供的理由和布萊克頓不主張用羅馬法取代英國法的理由是一樣的。

英國法下麵一個(ge) 很重要的人物，非常幸運的是它的英文版和中文版在大陸都可以買(mai) 到，就是福特斯丘的《論英國的法律和政治》。這本書(shu) 實際上是兩(liang) 本小冊(ce) 子，篇幅都很小，加起來不足10萬(wan) 字。成書(shu) 於(yu) 15世紀，當時那個(ge) 時候在整個(ge) 歐洲地區，尤其是西歐地區，亞(ya) 裏士多德的複興(xing) 已經蔚為(wei) 大觀，這裏麵可以看到亞(ya) 裏士多德的影響，福特斯丘說，法學研究的對象是普遍真理，它的基礎是不證自明的正義(yi) ，是適用於(yu) 每個(ge) 人的自然法。這種說法就和歐洲大陸法學家是一樣的語言。但是福特斯丘被人記住，並不是因為(wei) 他這種和歐洲大陸法學家一致的語言。福特斯丘不否認自然法的普世性或者至上性，但是他接下來說，自然法的命令要落到實處，必須有人的法律將其轉換為(wei) 一個(ge) 特定民族的生活規範，就是普遍和特殊的結合問題。所以換成我們(men) 今天的說法，我們(men) 既要承認普世價(jia) 值，又要承認普世價(jia) 值在特定民族文化環境中的落實、實踐，這兩(liang) 者不可偏廢。他這個(ge) 論證方式很有意思。在福特斯丘看來，就合乎自然法而言，英格蘭(lan) 和其他國家的法律是一樣的，但是你隻著眼於(yu) 這種一致性，就沒法區分不同國家法律的優(you) 劣，因為(wei) 它們(men) 都是一樣的，都符合自然，都符合上帝，那麽(me) 它的優(you) 劣標準就區分不出來了。他研究英格蘭(lan) 法的目的是為(wei) 了證明他有不同於(yu) 其他法律體(ti) 係的特點。所以他有一段話很典型的話反映他這種思想：

“在這些民族及其國王的整個(ge) 時期，該王國就像今天一樣，不間斷地受著同樣的習(xi) 俗的支配，假如這些習(xi) 俗不是最好的，有些國王出於(yu) 正義(yi) 的目的，或是出於(yu) 任性，本可對其進行修改，或是把它們(men) 完全廢止，尤其是被羅馬人，因為(wei) 他們(men) 用自己的法律對世界的幾乎所有其他地區做出裁斷。同樣，上述那些國王中的另一些人，是以刀劍占有了英格蘭(lan) 王國，他們(men) 本可以用權力毀滅它的法律。其實，無論是因為(wei) 許多世代的習(xi) 慣而有深厚根基的羅馬民法，還是威尼斯人的法律——以其古老而聞名於(yu) 世，雖然在布立吞人起源時他們(men) 的島上尚無人居住，羅馬也未建立——或任何基督教王國的法律，都沒有如此古老的起源。因此不可否認，亦無正當理由懷疑，英格蘭(lan) 人的習(xi) 俗不但是好的，而且是最好的。”

我們(men) 看最後兩(liang) 行，他前麵講了一套他要論證英格蘭(lan) 優(you) 越的理由之後，最後兩(liang) 行他說不可否認，也無正當理由懷疑，英格蘭(lan) 的習(xi) 俗不但是好的，而且是最好的。他認為(wei) 英格蘭(lan) 法在所有歐洲他了解到的法律環境裏是最好的最優(you) 秀的東(dong) 西。用我們(men) 今天的話說，就是他充滿了理論自信、道路自信、製度自信。這個(ge) 話有點吹牛，因為(wei) 英格蘭(lan) 畢竟在14世紀並不是歐洲最先進的地區，可能歐洲很多國家，像西班牙、像意大利，比它要先進、發達得多，當時英格蘭(lan) 按照意大利人來看，應該算是一個(ge) 蠻荒之地。

他為(wei) 英格蘭(lan) 法所提供的優(you) 越性的證明，不是說他符合抽象意義(yi) ，不是他符合自然法。而是他比當時的羅馬法甚至威尼斯法律還要古老，就是它的曆史久遠性是決(jue) 定它的優(you) 越性的條件。更重要的是，他認為(wei) 英格蘭(lan) 這種以習(xi) 俗作為(wei) 基礎的法律不斷的得到適用，沒有中斷過。它不但曆史悠久，還是在不斷適用的法律體(ti) 係。福特斯丘認為(wei) ，相繼到來的國王和征服者盡管有機會(hui) 改弦更章，但是他們(men) 卻樂(le) 於(yu) 遵守當地的法律，正是這種觀點，使福特斯丘在英國曆史法學形成中占有舉(ju) 足輕重的地位。關(guan) 於(yu) 英國法有一些爭(zheng) 論，就是諾曼征服之前和征服之後的法律，是不是有根本性變化？或者變化內(nei) 容是不是使普通法不能再追溯到諾曼占領之前，有很多爭(zheng) 論。像福特斯丘他就認為(wei) 諾曼征服也好，其他民族對英格蘭(lan) 的入侵也好，都沒有改變英格蘭(lan) 的習(xi) 俗。我們(men) 下麵會(hui) 講到的庫克，很著名的法學家，他建立他的曆史法學一個(ge) 最重要的根據，就是來自於(yu) 福特斯丘。他認為(wei) 英國有一部超出記憶的憲法，大憲章隻是對它的肯定，而不是它的源頭。

這種英國法律史的假說，實際上埃德蒙•柏克是很熟悉的。我們(men) 雖然找不到他早年留下的讀書(shu) 筆記之類的東(dong) 西，但是他在學習(xi) 法律的期間，對這種所謂英國有一部遙不可及的古老憲法的說法，他就熟記在心，而且後來在《法國革命論》有出色的運用。他在“片論”中曾經指出，英國的法律有一種根深蒂固的信念，認為(wei) 英國法自古至今並無根本變化。它在本民族中形成和生長，即使羅馬人或外國法律試圖滲入其中，它總是有足夠的力量將其抖掉，恢複其原始憲法的純潔性，這是埃德蒙•柏克在“英格蘭(lan) 法律史片論”裏麵的一段話。

另外一個(ge) 值得注意的福特斯丘的思想特點是，他盡管沒有提出司法獨立的主張，但是他的論證方式已經預示著我下麵就會(hui) 提到的愛德華庫克這個(ge) 人的思想。福特斯丘以法律的古老性作為(wei) 理由，對普通法傳(chuan) 統的捍衛，就明確表達了抵製君主肆意幹預司法的傾(qing) 向。當埃德蒙•柏克後來抨擊法國大革命對法律踐踏時，將年代之久遠作為(wei) 製度具有正當性基礎的理論，將英國憲法視為(wei) 祖宗留下來的寶貴遺產(chan) ，便是福特斯丘這種思想傳(chuan) 統在18世紀的延續。

愛德華•庫克，這些年法學界有很多人在研究和討論他，有很多博士甚至碩士都在寫(xie) 他。埃德蒙•柏克在法國革命論裏麵將庫克稱為(wei) “我們(men) 法律的偉(wei) 大先知”，為(wei) 什麽(me) ？因為(wei) 他是第一個(ge) 係統的、完整的堅持英國有一部古代憲法的人。他留給我們(men) 今天的主要有兩(liang) 部著作，篇幅都很浩大，其中《案例報告》他死的時候都沒有編完，是他助手編完的，另一部著作就是《法律總論》。從(cong) 這兩(liang) 部著作裏麵可以看到他為(wei) 捍衛英格蘭(lan) 這種記憶遙不可及的憲法，做出持續不斷的努力。愛德華•庫克拒絕承認11世紀諾曼征服是英格蘭(lan) 法的源頭，甚至置事實於(yu) 不顧，認為(wei) 英格蘭(lan) 法律從(cong) 未受益於(yu) 征服者的慣例。他這兩(liang) 本書(shu) 裏麵虛構的不尊重曆史的文字比比皆是，比如他說羅馬人對英格蘭(lan) 法毫無影響，另外我們(men) 稍微知道一點常識的人就知道，陪審團製度就是諾曼人帶到英格蘭(lan) 的，諾曼人沒有去英格蘭(lan) 之前英國是沒有陪審團製度。

但是，庫克一再重複福特斯丘的說法，倘若不是英格蘭(lan) 法優(you) 於(yu) 其他地方，征服者本來可以對其加以廢止和修改，可是他們(men) 並沒有這樣做。英格蘭(lan) 法和諾曼人的習(xi) 慣有很多相同的地方，庫克認為(wei) 這是英格蘭(lan) 法包容了諾曼法，而不是相反。英格蘭(lan) 法律體(ti) 係就是從(cong) 遙遠無可考的時代流傳(chuan) 下來的，所以大憲章不是英格蘭(lan) 憲法的起源，而是它的結果。庫克就像福特斯丘一樣認為(wei) 英格蘭(lan) 自古就有優(you) 秀的法律。所以他這位國王的首席大法官，地位非常高，經常說一些國王愛聽的話，但是他說國王是正義(yi) 和恩惠之源，卻不說他是司法之源，不說他是法律之源。雖然字麵上我們(men) 覺得區別不大，但是實際上這個(ge) 意義(yi) 非常大。

他列舉(ju) 英格蘭(lan) 法律是三個(ge) 部分組成，普通法、習(xi) 慣法和議會(hui) 法。認為(wei) 由這三個(ge) 部分組成的英格蘭(lan) 法律絕不是因為(wei) 國王命令而存在。所以庫克就明確的闡述，司法應該獨立於(yu) 國王對它的幹預。有的時候國王問他，人人都有理性，我也是人，我也有理性，法律就是理性的表達，你們(men) 能審案，我為(wei) 什麽(me) 不能審案？他就認為(wei) 國王是自然的理性，但是法律是人為(wei) 的理性，技藝的理性，它在司法實踐中優(you) 於(yu) natural reason，國王不懂技藝理性是不能審案子的，國王經常要幹預司法，庫克經常把他擋住。結果詹姆斯國王對他有一個(ge) 形容特別形象，他說庫克就像一隻貓一樣，無論怎麽(me) 扔他，他都能四腳落地，這個(ge) 話說明國王對他無可奈何的心情。

像這種對英國法律製度演進的解釋，後來就變成了捍衛傳(chuan) 統製度、抵製王權擴張最有力的手段。庫克他以自己對普通法之古老性的強烈信念，反複強調先例和習(xi) 俗對後人的約束，他極力讓人相信，英國有著約束王權的悠久的法律傳(chuan) 統，使英格蘭(lan) 有一部古老憲法這種觀點變成了一種根深蒂固的信仰。波考克，就是劍橋學派另一位大師，在講到庫克的時候這樣說，用這種話語進行的討論，就是愛德華庫克這種話語進行的討論，構成17世紀政治辯論的主要模式之一，議會(hui) 辯論和小冊(ce) 子論戰，在涉及到普通法或者憲法的時候，幾乎無一例外，要麽(me) 全部，要麽(me) 部分以這種方式訴諸過去，著名法學家被當成公認的智慧權威，幾乎每一位為(wei) 政治理論做出貢獻的政治思想家，都會(hui) 花一定篇幅來討論這種憲法的古老性。

具體(ti) 到柏克，他在《論法國大革命》裏麵有一段為(wei) 英國憲政傳(chuan) 統辯護的話。我們(men) 可以看到庫克對他的保守主義(yi) 有者多麽(me) 重要的影響：

“從(cong) 我們(men) 法律的偉(wei) 大先驅愛德華•庫克爵士（以及確實繼他之後的所有偉(wei) 人），下迄布萊克斯通，都在孜孜以求地證明我們(men) 自由的淵源。他們(men) 力圖證明，約翰王的《大憲章》這份古老的憲法文件，是與(yu) 另一份出自亨利一世的成文憲章有聯係的，而且這兩(liang) 份文件都隻不過是重申這個(ge) 王國更古老的現成法律而已。……我們(men) 的全體(ti) 法學家和立法者們(men) ，以及他們(men) 所希望影響的全體(ti) 人民，一直都充滿著對於(yu) 往古那種極其強烈的關(guan) 懷的心靈，這個(ge) 王國把他們(men) 最神聖的權利和公民權當作一項遺產(chan) 的那種穩定的政策。”

很多研究柏克的人都很熟悉這段話。這是埃德蒙•柏克保守主義(yi) 思想的經典表述，采用的語言清楚表明了他與(yu) 上述普通法曆史解釋有著多麽(me) 密切的關(guan) 係。對於(yu) 庫克來說，他要與(yu) 之對抗的蠻橫外力是君權對普通法自治的幹預，對於(yu) 柏克來講是正在法國付諸實踐的人權管和普遍意誌論；身為(wei) 法官的庫克要以法律的古老權威屏蔽君權的擴張，作為(wei) 政治家的柏克則是以“我們(men) 的憲法”對抗啟蒙思想肆意破壞基於(yu) 傳(chuan) 統的治國原則。所以，他說法國人切斷世代之間的鏈條，隻生活在當下的興(xing) 奮之中，變得比夏天的蒼蠅好不了多少。因為(wei) 蒼蠅隻能活一個(ge) 夏天。當他說這些話的時候，他顯然有庫克的普通法的曆史法學的解釋為(wei) 他提供的支持，他大量的篇幅抨擊法國革命者對法國司法體(ti) 製的踐踏，他是以英國的法治史的連續性作為(wei) 對照。

庫克的後麵還有一個(ge) 人，我簡單介紹一下，因為(wei) 這個(ge) 人對埃德蒙•柏克的關(guan) 係可能更為(wei) 直接、清楚。雖然我沒有查到埃德蒙•柏克直接引用他的證據。我們(men) 看這兩(liang) 段話：

“英格蘭(lan) 的普通法不是任何一個(ge) 時代的哪個(ge) 人或一群人的智慧的產(chan) 物，而是世世代代聰明而敏於(yu) 觀察的人的智慧、協商和經驗的產(chan) 物。”——黑爾

“國家不是一個(ge) 地域與(yu) 個(ge) 人短暫聚集的概念，而是一個(ge) 在時間上、人數上和空間上延伸的連續性概念，因而它不是一天或一群人選擇的結果，不是激憤、輕率的選擇結果，而是若幹世紀、若幹代人慎重選擇的結果，是某種比政體(ti) 優(you) 越千百倍的東(dong) 西造就的成果；是由獨特的環境、時機、脾氣、性情，以及隻有在長時間內(nei) 才能顯露出的道德習(xi) 慣、政治習(xi) 慣和社會(hui) 習(xi) 慣造就的結果。”——柏克

上麵一段是黑爾的，下麵這段是埃德蒙•柏克在《法國革命論》裏麵的話，它們(men) 在整個(ge) 理念的相似性上非常清楚。而且柏克這段話也是他對國家一個(ge) 非常著名的定義(yi) 。伯爾曼在《法律與(yu) 革命》這本書(shu) 裏麵對黑爾評價(jia) 非常高，甚至超過對庫克的評價(jia) ，認為(wei) 他是建立英國曆史法學第一人。他這樣說的依據，就是大法官黑爾黑爾寫(xie) 了一本《英格蘭(lan) 普通法史》。實際上埃德蒙•柏克和黑爾的這兩(liang) 段話的區別，就是黑爾是用這種觀念來解釋英國的普通法，埃德蒙•柏克就把普通法這個(ge) 詞換成了國家。但是整個(ge) 概念結構是完全一樣的。

早年埃德蒙•柏克寫(xie) 的那本《英格蘭(lan) 簡史》裏麵的“英格蘭(lan) 法律史片論”也提到了黑爾這個(ge) 書(shu) 、這個(ge) 人，但是他說黑爾這個(ge) 書(shu) 寫(xie) 的篇幅太小，不足以為(wei) 後學提供充分的知識。這個(ge) 書(shu) 到現在也沒有譯本，但是講英國法律史的人都知道這個(ge) 書(shu) 的重要性，它沒有被翻譯過來，我估計一個(ge) 重要的原因就是它是拉丁文和英文混著寫(xie) 的，有大段大段的拉丁文，這給翻譯提供了一定的困難。

另外，他和埃德蒙•柏克的關(guan) 係還可以通過一個(ge) 英國思想史上很著名的個(ge) 案做一個(ge) 解釋。霍布斯晚年寫(xie) 了一個(ge) 小冊(ce) 子，叫做《一個(ge) 哲學家和普通法學者的對話》，這個(ge) 書(shu) 是有中譯本的，很薄的小冊(ce) 子，可能有六七萬(wan) 字。這個(ge) 書(shu) 霍普斯寫(xie) 出來以後，當時並沒有出版，和他同時代的黑爾，他看到的是在倫(lun) 敦法律人中間傳(chuan) 抄的一個(ge) 本子。他看了霍普斯的東(dong) 西之後非常氣憤，因為(wei) 看過這本書(shu) 的人都知道，霍普斯在這本書(shu) 裏麵的矛頭所向就是愛德華•庫克。庫克在思想上是霍普斯的死對頭，霍布斯在這本書(shu) 的書(shu) 名就說明了，那個(ge) 哲學家當然說的是他自己，那個(ge) “普通法學者”說的就是庫克。他這本書(shu) 就是為(wei) 了駁斥庫克，因為(wei) 庫克主張限製王權，霍普斯主張絕對王權，他們(men) 兩(liang) 個(ge) 在思想傳(chuan) 統上是完全對立的。庫克沒有機會(hui) 看到這本書(shu) ，所以他也不可能反駁。但是，黑爾作為(wei) 庫克的隔代弟子（庫克的一個(ge) 弟子叫做塞爾登的人是黑爾的老師，所以他算是隔代弟子），他看到這個(ge) 小冊(ce) 子以後就寫(xie) 了一篇很長的東(dong) 西駁斥霍布斯。我為(wei) 什麽(me) 說他們(men) 兩(liang) 個(ge) 沒有見麵的論戰對我們(men) 理解埃德蒙•柏克很有意義(yi) 呢？因為(wei) 從(cong) 他和霍普斯論戰中，我們(men) 已經能看到很多很多埃德蒙•柏克和托馬斯•潘恩之間的論戰。就是整個(ge) 使用的概念和論證方式非常一致。這兩(liang) 論戰雖然隔了100多年，但它們(men) 是發生在思想史上思維結構完全相同的兩(liang) 件事情。

“在沒有特別的習(xi) 慣改變它的情況下所有的土地傳(chuan) 給長子，這是英格蘭(lan) 法律的一部分，現在如果天底下最精確的大腦準備通過思索，或通過閱讀柏拉圖或亞(ya) 裏士多德，或研究猶太教法，或其他的觀念的探尋，去發現土地在英格蘭(lan) 是如何繼承的，或者不動產(chan) 在這裏是如何轉移的，或者如何在我們(men) 中間流轉，他將白費工夫，他的觀念徒勞無益，直到他使他自己熟悉英格蘭(lan) 的法律為(wei) 止，原因在於(yu) 這些事情模糊地根據習(xi) 慣和慣例，或模糊地根據成文法或者議會(hui) 的法律，由其他人的合意和願望引入的製度。”

這段話是黑爾關(guan) 於(yu) 英國人享有的權利是如何來的，這有一個(ge) 解釋，他在這裏麵說英國長子繼承製，你要是從(cong) 閱讀伯拉圖或者亞(ya) 裏士多德，或者是猶太教法的觀念，發現土地在英國如何繼承沒有用處。你必須讓自己熟悉英格蘭(lan) 法律，為(wei) 什麽(me) ？因為(wei) 這些事情根據是習(xi) 慣和慣，根據成文法或者議會(hui) 法律，或者其他人的合議和願望引入的製度。就是人們(men) 和當地具體(ti) 的事情、傳(chuan) 統，人們(men) 之間相互都遵守的習(xi) 慣聯係在一起的權利，權利的來源是這個(ge) 東(dong) 西，不是一種演繹推理的產(chan) 物。從(cong) 下麵這兩(liang) 段話看，馬修•黑爾和埃德蒙•柏克的思想之間的相似性，我覺得也是一目了然的。

“偉(wei) 大的理性，從(cong) 決(jue) 疑家、學究和道德哲學那兒(er) 學來的學問，極為(wei) 思辨而抽象的是非觀，掌握這些東(dong) 西的大多數人，在遇到具體(ti) 的運用時分歧是極大的。他們(men) 是無出其右的最糟糕的法官，因為(wei) 他們(men) 抽象的理論使他們(men) 脫離了尋常的是非標準，將他們(men) 過於(yu) 精細的思辨學說和區分置於(yu) 人類交往的共同習(xi) 慣之上。”——馬修•黑爾

“有一種立場認為(wei) ，任何人的群體(ti) 都有權按照自己的意願製定法律，或認為(wei) 法律的權威僅(jin) 從(cong) 他們(men) 的立法程序便可獲得，而與(yu) 所涉及問題的性質無關(guan) 。很難找出比這種立場對人類社會(hui) 的一切秩序和美好事物、對一切和平與(yu) 幸福更具破壞性的錯誤了。……看來這實際上是霍布斯在上個(ge) 世紀所提倡的原則，認為(wei) 法律的權威來自人民的成文法、君主的敕令或法官的判決(jue) ，實在是最荒唐可笑的事。要承認製定法律並非靠白紙黑字和國王的權力，我們(men) 得從(cong) 其他地方尋找法律的基礎。”——埃德蒙•柏克

埃德蒙•柏克在《法國革命論》裏麵還有這麽(me) 一段話，我覺得特別能夠清楚說明他的權利觀與(yu) 黑爾的繼承關(guan) 係，以及他為(wei) 什麽(me) 要捍衛英國製度，為(wei) 什麽(me) 反對法國人以革命方式建立一種新的權利關(guan) 係的努力：

“在我們(men) 的議會(hui) 裏，對一塊菜園的租賃權，對一間茅舍一年的利潤，對小酒館或麵包店的信用，對侵犯所有權的最微不足道的跡象，都比你們(men) 那裏對屬於(yu) 那些最可敬的人物的最古老、最有價(jia) 值的地產(chan) 、或對你們(men) 國家整個(ge) 商業(ye) 金融界的處理要更鄭重得多。我們(men) 確實對立法權的權威懷有高度的尊重，但我們(men) 從(cong) 未夢想過議會(hui) 可以有任何權利去侵犯財產(chan) 權，去壓倒慣例法，或強行使用他們(men) 自己捏造的一種通貨來代替真正的、為(wei) 各國法律所承認的貨幣。”

柏克在1793年寫(xie) 了一本很著名的小冊(ce) 子，叫做《一個(ge) 老輝格黨(dang) 對新輝格黨(dang) 的呼籲書(shu) 》，裏邊的一段話也可以讓我們(men) 回想起他早年的法學教育一直延續到他晚年，因為(wei) 1797年他已經70多歲了，已經快死了，他仍然說出這樣的話來，說明至少在法學思想上他有極強的連續性：

“英國的憲政中總是延續著一種長久的協定和妥協，它有時是公開的，有時則不易察覺。對於(yu) 思考英國憲法的人來說，就像思考它所隸屬的物質世界的人一樣，發現這種相互製約的秘密，一向是件需要進行極為(wei) 細致的研究的事情。它是世世代代許多頭腦思考的結果。……不借助於(yu) 享有聰明和博學美名的人以往的研究，我們(men) 就永遠是新入門者。人必須學有所宗，而新的老師就其所成就的事情而言，不過是造成了這樣一種後果：剝奪人們(men) 獲得人類集體(ti) 智慧的好處，使之成為(wei) 自己特有的狂妄自大的信徒。”

最後，我想簡單說一下，通過我們(men) 對埃德蒙•柏克和英國普通法傳(chuan) 統關(guan) 係的梳理，是不是可以這樣說，柏克雖然是保守主義(yi) 者，但是他是有他自己獨特的特點的保守主義(yi) 者。柏克不僅(jin) 與(yu) 英格蘭(lan) 普通法同屬於(yu) 一種曆史法學的解釋傳(chuan) 統，甚至他使用的很多言詞也和法律人十分相似。但是作為(wei) 一個(ge) 活躍在政治舞台上的政治家，他麵對的問題又要比法律人，法官也好、律師也好，更嚴(yan) 重、更複雜。他固然會(hui) 遵守一些基本的原則，但麵對的具體(ti) 事情做出的判斷，變通於(yu) 原則之間的權衡，對於(yu) 一個(ge) 問題的輕重緩急的斟酌，也許比他的保守主義(yi) 理論更重要。

就是以柏克的《法國革命論》為(wei) 例，這本書(shu) 被公認為(wei) 保守主義(yi) 最具代表性的文獻，但是時常被人忽略的一點，就是早在法國大革命之前，法國的啟蒙思想家，他們(men) 的學說在英國便已經廣為(wei) 人知，我們(men) 知道休謨把盧梭請到家裏麵作客，最後鬧的不歡而散，這件事可以說明啟蒙思想對英國人的影響之大。但是，在啟蒙思想家這些書(shu) 本上的理論，沒有演變成大規模的社會(hui) 運動之前，我們(men) 從(cong) 柏克的言論中很少看到他對法國啟蒙思想進行係統直接的批判，是因為(wei) 法國大革命這個(ge) 大事變的出現。我們(men) 知道《法國革命論》主要是批普萊斯的，就是英國一個(ge) 革命派牧師，他老是在倫(lun) 敦的革命學會(hui) 裏布道，煽動英國人一個(ge) 是支持法國革命，一個(ge) 是英國人自己也應該搞革命，認為(wei) 法國革命和英國人光榮革命性質是一樣的。是布萊斯這種種的言論把柏克激惱了，他才寫(xie) 了那篇《法國革命論》，是這個(ge) 事件使埃德蒙•柏克憤然投身於(yu) 和發展大革命啟蒙運動短兵相接的肉搏戰中。正因為(wei) 這個(ge) 事件，導致了埃德蒙•柏克和法國大革命的論戰，但是人們(men) 很大程度忽略了他為(wei) 這場戰鬥調動的知識儲(chu) 備中，英國普通法傳(chuan) 統是其中一項最重要的內(nei) 容。

對於(yu) 保守的柏克，我們(men) 可以這樣看，對於(yu) 自由的柏克我們(men) 也可以這樣看，作為(wei) 一個(ge) 一生經曆了兩(liang) 場大革命的人，他的自由思想得到了淋漓盡致的發揮，同樣源於(yu) 最終導致美國誕生的那場革命，就是美洲殖民地的革命。自1770年代危機爆發以來，柏克開始大量討論這個(ge) 問題，美洲獨立之後美洲問題便從(cong) 他的言論中消失了。可見他的言論老是和一些眼前發生的重大曆史事件聯係在一起，他從(cong) 來不抽象談論理論問題，隻有事件出現的時候，問題出現的時候，他才會(hui) 討論這些問題。

從(cong) 柏克在議會(hui) 發言和書(shu) 信中看，他是基於(yu) 英國憲政傳(chuan) 統的思考批判法國大革命，同樣他也是基於(yu) 英國憲政傳(chuan) 統去看待美洲的獨立。他認為(wei) 殖民地並沒有對英國既有體(ti) 製提出意識形態的挑戰，而是帝國內(nei) 部造成了一場憲法危機。埃德蒙•柏克批判的是英國政府置殖民地人民權利於(yu) 不顧，用空洞的主權觀念去威逼美洲殖民地。可能了解一點曆史的人都知道，就是美洲人當時認為(wei) 我是英王陛下的子民，英國人享有的傳(chuan) 統權利我們(men) 也一應俱全。最後這個(ge) 分歧鬧的越來越僵，因為(wei) 當時美洲人說我們(men) 在議會(hui) 裏麵沒有代表，我們(men) 能夠給英王一些捐稅心甘情願，但是你不能隨便征稅。英王喬(qiao) 治三世和議會(hui) 就以英國對殖民地享有主權為(wei) 理由威逼殖民地，到最後稅是越征越少，矛盾越鬧越大，最後不歡而散。英國議會(hui) 以宗主國對殖民地享有主權的名義(yi) 要求殖民地，柏克認為(wei) 這是侵犯了英國人民傳(chuan) 統享有的權利的做法。同樣，他後來痛斥法國革命者基於(yu) 抽象人權原則鏟除舊製度的理由是一樣的。他甚至認為(wei) 挑起叛亂(luan) 的不是美洲殖民地的人，而是喬(qiao) 治三世和他的大臣。他說“愛國者國王”（喬(qiao) 治三世自稱愛國者國王）是在追求對美洲的個(ge) 人統治。

從(cong) 這個(ge) 角度講，柏克在美洲危機期間顯然也不是啟蒙意義(yi) 上自由派，而仍然是舊體(ti) 製的維護者。我們(men) 從(cong) 這兩(liang) 場革命期間柏克的言論中，可以清楚看到普通法的法律人建立的曆史法學傳(chuan) 統，英國司法實踐形成的權利保障體(ti) 係對埃德蒙•柏克有著極大的影響。普通法的一些基本原則對後人有約束作用，規則不是立法者意誌的產(chan) 物，而是曆史悠久的習(xi) 俗中形成，法律不製造權利，隻認可權利，以及一種製度、一個(ge) 國家是世世代代人們(men) 合作的結晶，都是埃德蒙•柏克思想的基本特點，甚至普通法疏於(yu) 法理學構建，將原則和先例在日常案件中適用作為(wei) 法律生命，而不以法理學的完美作為(wei) 標準，也是柏克思想鮮明標準。

從(cong) 更大視角來看柏克對法國革命的抵製,是一種大體(ti) 上始自17世紀過程的一部分，既更加世俗化權利對以神學為(wei) 基礎的政治體(ti) 製的取代，這一過程盡管依然混雜很多教派紛爭(zheng) ，但宗教改革已經使依靠單一信仰整合社會(hui) 不可能，人們(men) 必須從(cong) 神學之外尋找權威基礎和來源。就此而言，以傳(chuan) 統和習(xi) 俗為(wei) 基礎的普通法曆史法學和高揚理性精神的啟蒙運動，雖然相互對抗，但是它們(men) 並不是分別代表落後和進步，因為(wei) 在這個(ge) 過程中，英國普通法傳(chuan) 統和啟蒙運動傳(chuan) 統都發揮著為(wei) 世俗化國家轉型提供正當性基礎的作用。所以早就有法學家注意到，最早與(yu) 絕對主權觀念對抗的力量並不是來自於(yu) 17世紀笛卡兒(er) 之後開始的理性主義(yi) 和啟蒙主義(yi) 運動，而是英國普通法傳(chuan) 統。美國有一個(ge) 大法學家叫龐德，他這樣說過，在17世紀堅持維護貴族特權屬於(yu) 進步思想，有些人認為(wei) 國王是社會(hui) 利益的守護人，就是包括霍布斯、博丹在內(nei) ，很多主張絕對專(zhuan) 製的思想家都有這種想法。就是這種屬於(yu) “進步”的思想，希望賦予國王以專(zhuan) 斷的權力，他可以為(wei) 普遍利益而仁慈的運用這種權力。可是就是這些人，他們(men) 憤怒地看到國王被法律人、大憲章那樣陳舊而汙穢的羊皮紙中發現的法律捆住了手腳。最早與(yu) 專(zhuan) 製王權絕對主義(yi) 對抗的人是英國的法律人，而不是理性主義(yi) 者，理性主義(yi) 者在17-18世紀基本都是主張絕對專(zhuan) 製的。所以，英國法律人與(yu) 霍普斯、博丹這些理性主義(yi) 者支持的君主專(zhuan) 製體(ti) 製的對抗，就像是一場中世紀的古董和現代先進理念的對抗一樣。但是英國的法律人這些古董們(men) 守住了自己的陣地，並且把英國追蹤改造成了穿著君主製舊衣的現代國家。

最後，我簡單說一下柏克的特點。近代保守主義(yi) 不是有著清晰內(nei) 涵的概念，它是一個(ge) 很複雜的譜係。籠統地說，所有保守主義(yi) 思想都源於(yu) 現代社會(hui) 轉型引起的焦慮，不同傳(chuan) 統社會(hui) 對於(yu) 這一場具有革命性的過程做出的保守主義(yi) 反應，深刻反映著他們(men) 各自繼承的傳(chuan) 統和價(jia) 值體(ti) 係。所以亨廷頓在談到保守主義(yi) 有不同表現的時候，說對保守主義(yi) 的含義(yi) 很難判定，就是因為(wei) 它往往是根據變革威脅到的對象而做出的具體(ti) 的反應。由此造成的結果是，在保守主義(yi) 譜係中，你可以放入很多思想源流截然不同的人。

柏克當然在這個(ge) 譜係裏地位顯赫，但是如果他地下有知，我們(men) 後人把他和法國的邁斯特、博納爾、夏多布裏昂和黑格爾歸為(wei) 同類，他不一定會(hui) 同意。保守的法國人的神學和浪漫主義(yi) 往往多於(yu) 柏克；黑格爾也要維護普魯士秩序，他也是保守派，但他也是柏克無法接受的曆史決(jue) 定論者。今天我們(men) 閱讀的卡爾•施米特、列奧•斯特勞斯都是保守主義(yi) 者，可是他們(men) 的思想也大不相同，前者是霍布斯主義(yi) 者，後者則極力反對曆史主義(yi) 。可見不同思想譜係的成分，都可以在保守主義(yi) 這個(ge) 概念中重疊交匯在一起，籠統地把這些人都稱為(wei) 保守主義(yi) 者，就會(hui) 使保守主義(yi) 者這個(ge) 概念失去意義(yi) 。

就像18世紀之前英國法律人，我們(men) 不能把他們(men) 稱為(wei) 保守主義(yi) 者一樣，這是時代錯置。把柏克稱為(wei) 法律人同樣也不合適。他所處理的畢竟不是法律人所麵對的案例或者判例，而是重大的曆史事件。法國大革命出版一年之後他寫(xie) 了那個(ge) 小冊(ce) 子，就是《一個(ge) 老輝格黨(dang) 對新輝格黨(dang) 的呼籲書(shu) 》，他說自己不是要確立新的學說，而是重申已經有的憲法權利的原則。他跟對手說，如果他的陳述事實無誤，那些跟他辯論的並不是與(yu) 他辯論，而是與(yu) 他們(men) 自己國家的憲法爭(zheng) 吵，然後他就寫(xie) 下了我們(men) 看到的這個(ge) 屏幕上的話:

“英國的憲政中總是延續著一種長久的協定和妥協，它有時是公開的，有時則不易察覺。對於(yu) 思考英國憲法的人來說，就像思考它所隸屬的物質世界的人一樣，發現這種相互製約的秘密，一向是件需要進行極為(wei) 細致的研究的事情。它是世世代代許多頭腦思考的結果。……不借助於(yu) 享有聰明和博學美名的人以往的研究，我們(men) 就永遠是新入門者。人必須學有所宗，而新的老師就其所成就的事情而言，不過是造成了這樣一種後果：剝奪人們(men) 獲得人類集體(ti) 智慧的好處，使之成為(wei) 自己特有的狂妄自大的信徒。”

從(cong) 這裏對“新的老師”（指啟蒙思想家和革命者）所表達的不信任，我們(men) 依然能聽到庫克和黑爾的聲音。所以，如果我們(men) 接受亨廷頓的解釋，柏克有別於(yu) 其他許多保守主義(yi) 者的地方，就是他與(yu) 普通法傳(chuan) 統有著特殊的密切關(guan) 係。下麵他還有一段話，我覺得特別鮮明的反應了他不是一個(ge) 簡單的法律人，簡單地跟著普通法學舌，而是他有更深闊的政治眼光：

“明事理有經驗的人，或許明白如何區分真自由和假自由，何為(wei) 真誠服膺真理，何為(wei) 謊稱相信真理。但是除非有深入研究，誰也無法理解這樣一個(ge) 精細而複雜的設計，它將私人及公民自由同暴力，同秩序、和平及正義(yi) 結合在一起，尤其是同賦予這個(ge) 珍貴整體(ti) 以長治久安的各種製度結合在了一起。”

柏克用了普通法的思維模式，但是他繼承的實際上是普通法的精神。他的眼光要遠遠超過普通法的法律人，他關(guan) 心的不僅(jin) 是法律本身的可靠性及其權威如何形成的問題，而是享有自由的現代公民社會(hui) 如何能夠長久生存的問題。所以柏克直到晚年，他說人世間的善惡從(cong) 來不是抽象命題，所以他在根據任何抽象命題做出判斷之前，必須使這個(ge) 問題在具體(ti) 情況中具體(ti) 化，這種思維特點使他的學說，他的著作很難說構成了一個(ge) 具有內(nei) 恰性的整體(ti) ，但是假如他沒有深受普通法知識，特別是其曆史法學知識的影響，柏克可能仍然是一個(ge) 保守主義(yi) 者。但是，他的思想很可能像英國另外一些保守主義(yi) 者，比如說我們(men) 今天知道的卡萊爾，19世紀的大文學家，還有另外一個(ge) 文學家，也當過一任首相，迪斯雷利，也是保守主義(yi) 者的典型，他可能會(hui) 像這些保守主義(yi) 者一樣帶有更多文學色彩，他的保守主義(yi) 很可能不是我們(men) 今天看到的麵目。

謝謝大家。

張曙光：

馮(feng) 克利教授給我們(men) 做了一個(ge) 非常精彩的發言。在這方麵我自己可以說知識不夠，但是從(cong) 中間我也學到了很多東(dong) 西，比如說他對柏克和其他保守主義(yi) 的區別，對保守主義(yi) 共同的特點，對於(yu) 保守主義(yi) 不是從(cong) 理念上而是一些從(cong) 實際的生活中間，從(cong) 習(xi) 俗中間，從(cong) 先例中間來認識，認為(wei) 先例後人都得服從(cong) ，都得遵循等。這一係列都是我在這個(ge) 過程中聽到的一些很重要的思想。我們(men) 今天好在請了幾位都是這方麵有研究的學者，我們(men) 聽聽他們(men) 的討論，可能對於(yu) 我們(men) 更進一步理解馮(feng) 克利講的東(dong) 西更有好處。下麵，我們(men) 先請高全喜教授。

高全喜：

克利教授剛才講的非常好，非常精彩，把柏克保守主義(yi) 的法學淵源以及英美思想傳(chuan) 統中的柏克，分析的很透徹，關(guan) 於(yu) 這個(ge) 主題，我沒有什麽(me) 好補充的，基本上都認同。下麵，我想沿著克利的思路，補充幾點另外的視角。

第一，保守主義(yi) 作為(wei) 一個(ge) 主要的思想流派，雖然內(nei) 部張力很大，但基本特征還是明顯的。克利重點談了保守主義(yi) 柏克的法學來源，關(guan) 於(yu) 保守主義(yi) ，實際上我覺得除了法學來源，大體(ti) 上還可以有兩(liang) 個(ge) 來源，曆史淵源與(yu) 宗教淵源，總的來說，一共有三個(ge) 來源。英美傳(chuan) 統的保守主義(yi) ，例如柏克，確實如克利所言，法學淵源是他最重要的思想基石，這個(ge) 法學淵源中最主要的是英國的普通法，它有一個(ge) 悠久的傳(chuan) 統，對君權的限製，技藝理性，對自由權利的捍衛，等等。這是英美保守主義(yi) 的一個(ge) 麵向，其實，諸如宗教淵源，尤其是曆史淵源，大體(ti) 上都包含在這個(ge) 法學淵源裏頭了。克利剛才講的時候，我們(men) 也都聽到了，曆史的來源和宗教的來源是與(yu) 普通法的傳(chuan) 統密切相關(guan) 的。但是，要是一般地談保守主義(yi) ，除了法學淵源之外，還有宗教的、神學的來源，這是保守主義(yi) 另外一個(ge) 重要的思想淵源和理論淵源，尤其是在歐陸思想家的係統中，神學淵源構成了保守主義(yi) 的主要內(nei) 容，而且它們(men) 與(yu) 法學淵源是不兼容的。像剛才克利提到的法國的麥斯特，他的保守主義(yi) 思想最主要的是天主教的思想淵源，這個(ge) 神學淵源以及與(yu) 天主教相關(guan) 的那一套舊製度，構成了他們(men) 反對法國大革命的基礎。

除此之外，保守主義(yi) 還有一個(ge) 曆史淵源，一般來說，保守主義(yi) 基本上是比較偏重於(yu) 曆史主義(yi) 的。像德國的浪漫派、黑格爾，甚至英國，都是偏重曆史傳(chuan) 統的，都有一套曆史觀。當然，說到曆史主義(yi) ，情況是複雜的，相對來說，強調神學傳(chuan) 統的保守主義(yi) ，其曆史觀跟更古老的神義(yi) 論的曆史主義(yi) 關(guan) 係更為(wei) 密切，尤其是歐陸一脈的保守主義(yi) ，但英美經驗論的保守主義(yi) ，其曆史觀大多沒有這麽(me) 強烈的神學曆史主義(yi) ，而更多的是一種人類文明史的闡釋過程，英美的保守主義(yi) ，例如休謨、柏克等，他們(men) 的曆史觀不同於(yu) 神學敘事，基本上還是文明演進論的曆史觀，這就與(yu) 歐陸的保守主義(yi) ，例如麥斯特、德國浪漫派以及黑格爾的曆史觀有所不同，氣質與(yu) 思想旨趣以及理論偏好都不同。所以，我覺得如果要全麵考察保守主義(yi) 的思想資源，一般來說，神學淵源、曆史淵源以及法學淵源，構成了我們(men) 理解保守主義(yi) 三個(ge) 最主要的思想來源。這是指一般籠統地談保守主義(yi) ，相對來說，英美的保守主義(yi) ，克利今天談的以柏克為(wei) 代表的英美保守主義(yi) ，集中體(ti) 現在法學淵源上，這個(ge) 英國的法學傳(chuan) 統，實際上包含了曆史，英國的普通法就是曆史主義(yi) 的，普通法伴隨著英國的曆史演變，逐漸形成了一個(ge) 悠久的傳(chuan) 統。所以，普通法與(yu) 英國史在英國是一脈相承的，所以，構成了英國像柏克這一類保守主義(yi) 最主要的思想內(nei) 容。

第二，與(yu) 此相關(guan) 的，大家為(wei) 什麽(me) 總是把保守主義(yi) 和自由主義(yi) （無論是保守主義(yi) 、自由主義(yi) ，還有其他各種主義(yi) ，都是18、19世紀之後的稱呼）聯係在一起呢？這是因為(wei) 英美係的保守主義(yi) 是和自由主義(yi) 血肉相關(guan) 的，或者說，它們(men) 本身既是保守的又是自由的。但是，其他的歐陸的保守主義(yi) ，甚至一些後發國家的保守主義(yi) ，它們(men) 與(yu) 自由主義(yi) 就沒有如此自然的曆史關(guan) 聯了，那裏的保守主義(yi) 很可能就與(yu) 專(zhuan) 製主義(yi) ，至少是與(yu) 集體(ti) 主義(yi) ，甚或是與(yu) 極權主義(yi) 相關(guan) 。而英美的保守主義(yi) ，由於(yu) 其根深蒂固的法學淵源以及它的政治曆史傳(chuan) 統，恰恰是與(yu) 自由主義(yi) 所強調的個(ge) 人自由、權利保障、憲政製度密切相關(guan) ，所以，它們(men) 在世界曆史上就構成了一種獨特的思想傳(chuan) 統，即把保守的、自由的價(jia) 值曆史地結合在一起。我覺得這是我們(men) 理解柏克的一個(ge) 思想要點，也是理解英美自由主義(yi) 或者說，保守的自由主義(yi) （古典自由主義(yi) ）的一個(ge) 要點，像柏克，甚至更早一點的休謨，一直到哈耶克、奧克肖特，雖然每個(ge) 人的具體(ti) 觀點都是不同的，這個(ge) 保守自由主義(yi) 的基調是共同的。

所以，理解保守主義(yi) ，我們(men) 要首先搞清楚，它們(men) 是英美保守主義(yi) 還是其他的保守主義(yi) ，保守主義(yi) 雖然按照剛才克利所說，有多種多樣，尤其是在現在，很多東(dong) 西雜燴在一起，但是我覺得假如要做區分的話，還是可以區分的。首先第一階的，是英美係的保守主義(yi) ，還是非英美係的保守主義(yi) ；其次，才是政治、文化、經濟等方麵的保守主義(yi) ，有各種各樣，情況就很複雜了，但英美保守主義(yi) 實際上是很清楚的。說到這一點，我延伸一下，前兩(liang) 天香港、台灣和大陸的幾位學者談到左翼自由主義(yi) ，引起了很大的爭(zheng) 論。我覺得，這個(ge) 在當代語境下也是很清楚，為(wei) 什麽(me) 呢？因為(wei) 從(cong) 英美保守主義(yi) 的視角來看，左翼自由主義(yi) 為(wei) 什麽(me) 興(xing) 起，在西方當代社會(hui) 比較好理解。因為(wei) 在西方真正的傳(chuan) 統自由派是保守主義(yi) ，他們(men) 的自由派是以羅爾斯代表的自由左派，某種意義(yi) 上已經不是英美傳(chuan) 統的或古典的自由主義(yi) 。在西方憲政體(ti) 製已經牢不可破地建成之後，自由主義(yi) 的理論中心就不在關(guan) 注於(yu) 個(ge) 人自由與(yu) 國家政體(ti) 的關(guan) 係，而是偏向一種強調公平、平等的自由主義(yi) ，所以說那裏的自由主義(yi) 是自由左派。但它們(men) 不是保守主義(yi) 的自由主義(yi) ，這個(ge) 保守主義(yi) 的自由主義(yi) 關(guan) 注曆史演進，強調保守傳(chuan) 統，是自由至上主義(yi) 的。所以，左翼自由主義(yi) 在當代的歐美是學院派的主流。中國的左翼自由主義(yi) 發聲了，意義(yi) 是有的，至少和新左派做了區分，新左派不是自由左派，已經淪為(wei) 國家主義(yi) 。所以，把左翼自由主義(yi) 強調平等的權利提出來，以區別於(yu) 新左派的國家主義(yi) ，我覺得這個(ge) 還是有意義(yi) 的。但是，就自由主義(yi) 本身來說，我覺得放在一個(ge) 曆史的語境中，在西方學院派中，左翼自由主義(yi) 可能是主流，但之所以如此是有前提的，恰恰是因為(wei) 西方製度實現了右翼保守自由主義(yi) 的基本內(nei) 容。而在中國，我們(men) 的曆史還從(cong) 來沒有一個(ge) 主流的或者英美的自由的自由主義(yi) ，還沒有形成製度呢，你再奢談平等的自由主義(yi) 就感覺有點超前，所以我覺得，麵對左翼自由主義(yi) ，今天談柏克的保守主義(yi) ，恰如其時。

第三，憲政轉型問題。剛才克利也談了，柏克是一個(ge) 政治家，他對思想的反應是因為(wei) 政治問題所致，不是就理論談理論。柏克的時代是18世紀下半葉到19世紀上半葉，恰是英國處於(yu) 重大的國家轉型時期，麵臨(lin) 的是如何處理一個(ge) 舊帝國到新帝國的過渡。一個(ge) 繁榮、美妙的維多利亞(ya) 時代的舊帝國有點吃不住了，但是如何維係這個(ge) 帝國以至於(yu) 完成它的轉型呢？這是柏克那個(ge) 時代英國政治精英麵臨(lin) 的一個(ge) 重大問題。所以，反思法國大革命、支持美國革命、改革印度治理問題，我們(men) 看到，柏克後半生為(wei) 打黑斯廷案耗費了大量的時間，其關(guan) 切均在於(yu) 此。柏克信奉的自由理念，他的保守主義(yi) 的政治觀，以及他對英國憲政製度的尊崇，這一切都維係在18世紀末年和19世紀上半葉英國如何處理國家構建的轉型這個(ge) 重大問題之中，一方麵是麵臨(lin) 著法國這樣的激進革命對既有的憲政秩序的衝(chong) 擊，另外一方麵是帝國因為(wei) 美國的脫離而要解體(ti) ，此外還有一個(ge) 如何治理印度的問題。概括起來看，柏克雖然麵臨(lin) 的問題是內(nei) 政外交等多方麵的，但其原則卻是一致的，那就是他的保守主義(yi) ，或者用今天的話說，就是保守主義(yi) 的自由主義(yi) 。強調個(ge) 人自由，強調憲政秩序，自由與(yu) 秩序，這個(ge) 問題曆來是政治的核心問題，尤其是英國作為(wei) 一個(ge) 自由帝國，如何安頓自由與(yu) 秩序的關(guan) 係問題，是柏克憲政主義(yi) 的根本立足點。

所以，我們(men) 閱讀柏克的作品，不要忘記他麵對的是一個(ge) 自由帝國問題，我們(men) 不能單純從(cong) 內(nei) 政角度研究柏克，因為(wei) 作為(wei) 一個(ge) 保守主義(yi) 思想家，從(cong) 來就是內(nei) 政外交聯係在一起的，他有一個(ge) 自由帝國的世界視野，但是這個(ge) 帝國與(yu) 專(zhuan) 製主義(yi) 的乃至極權主義(yi) 的帝國是不一樣的，而是一個(ge) 自由帝國的問題。我說在這個(ge) 問題上，在柏克保守主義(yi) 政治思想中，除了他的法律淵源，還有一個(ge) 要關(guan) 注的就是19世紀英國自由帝國的重新構建問題。舊帝國那套當時麵臨(lin) 挑戰，新帝國如何構造呢？經過幾代英國政治精英的努力，我們(men) 看到，這個(ge) 英帝國並沒有倒坍，雖然其間麵臨(lin) 法國拿破侖(lun) 的挑戰、德國希特勒的挑戰，但依然挺過來了，一直到二戰之後才和平地由美國接手。對於(yu) 英帝國的憲政轉型，柏克是有過深入思考的，他為(wei) 什麽(me) 反對法國大革命，為(wei) 什麽(me) 支持美國革命，為(wei) 什麽(me) 對印度當時黑斯廷他們(men) 的腐敗專(zhuan) 權要予以彈劾，去打這個(ge) 官司，這一切都與(yu) 他對於(yu) 英國的自由憲政製度的捍衛有關(guan) 。所以，說到保守主義(yi) ，我覺得它有一個(ge) 顯著的特征，就是它的實踐品質，不單純隻是一套思想觀念，更主要的是一套對現實製度的實踐，所以，它們(men) 注重國家理性、治國方略，大多是政治家，而不是書(shu) 齋裏的大學教授。總的來說，無論是英美係的保守主義(yi) 和自由主義(yi) 的結合，還是英美係的國家利益和自由帝國的塑造，這兩(liang) 方麵都展示出它們(men) 的保守主義(yi) 是一套非常成熟的政治技藝，柏克就是其中的一個(ge) 典範。

王焱：

克利主要是講柏克政治思想的法學淵源，過去沒怎麽(me) 見人提到，柏克一個(ge) 是政治理論家，一個(ge) 是自由主義(yi) 者，沒有當成保守主義(yi) 的代表人物。這個(ge) 可能涉及到剛才全喜說的，就是英美係的，說保守主義(yi) 也行，說自由主義(yi) 也行，差不多是融合一體(ti) 的東(dong) 西。但是，你要比如說歐洲大陸係的，比如像法國的保守主義(yi) ，像波納德、邁斯特，他們(men) 使法國政治社會(hui) 結構退回到大革命以前，也可以說是複辟主義(yi) ，不是保全一個(ge) 既定的社會(hui) 結構。英國沒有發生法國這樣的大革命，雖然有1640年、1688年政治上的革命，但是它沒有那種社會(hui) 革命。當然，前兩(liang) 年陳光正（音）寫(xie) 了一個(ge) 新書(shu) ，關(guan) 於(yu) 英國革命的新研究。那本書(shu) 認為(wei) 英國革命也挺殘酷的，不像後人說得那麽(me) 溫和、天鵝絨式的，也是殺人流血的。但是，全喜說中國清朝退位挺溫和，比英國還溫和。可要是說溫和的話，辛亥革命比這個(ge) 更溫和。而且保守主義(yi) 之所以成為(wei) 一種思潮，主要是由法國大革命引起的，以前也沒有提到。法國大革命剛發生的時候，柏克也是同情的，後來愈演愈烈，他就反對大革命所著的小冊(ce) 子成了政治學的經典。所以它跟歐陸不一樣。

其次，英國跟歐陸的政治社會(hui) 結構也不一樣，所以才出現固然有理性主義(yi) 的起源。像法國大革命那種宣傳(chuan) 鼓動畫，一個(ge) 瘦子扛三個(ge) 胖子，胖子有國王、有僧侶(lv) 、有貴族，這些人不納稅，納稅的都是第三等級，第三等級受不了了，貴族、教士也不肯讓步，所以就開三級會(hui) 議，愈演愈烈。它跟英國的結構不一樣，阿薩.勃裏格斯寫(xie) 的《英國社會(hui) 史》，寫(xie) 英國貴族社會(hui) 為(wei) 什麽(me) 傳(chuan) 到現代，而歐洲其它國家貴族早就掃地出門了呢？英國貴族有一個(ge) 特點，就是尊重遊戲規則。英國貴族在莊園裏打板球，他可能是守門員，他管家可能是隊長，他要在哪犯錯，管家可以把他訓斥的一塌糊塗，他尊重規則，顯示他是貴族。但是，不是任何國家的人，上層的貴族或者僧侶(lv) 都能有那麽(me) 強的規則意識。所以，阿薩.勃裏格斯當時寫(xie) 英法比較的時候總強調英國尊重遊戲規則的行為(wei) ，特別是在中國，中國秦漢時代就形成“王侯將相寧有種乎”的思想。誰拳頭大，你打贏了就成了爺，沒有規則意識。英美係從(cong) 大憲章開始到現在上千年了，它積累的普通法案例仍然可以作為(wei) 先例，判例法。而中國就不行了，千年的案例原來也有一些，後來20世紀大變動造成中國社會(hui) 結構革命性的變化。所以那些舊案例就對不上號了，在實際生活中發揮不了先例性作用。

再一點主要的區別，中國的結構以前是家族性社群，是自治的。沒有衍生出超越這個(ge) 的職業(ye) 法律人。像舊時代子弟犯了什麽(me) 事，很可能家族長老就把你沉塘了，那就死了，現在這是嚴(yan) 重違反國家法律的，但當時是不違法的。一個(ge) 讀書(shu) 人，讀四書(shu) 五經，中了進士，做一個(ge) 縣令，但他也就是學了點詩詞歌賦，而縣令是什麽(me) 都管的。過去文人當了縣令以後會(hui) 判案子，他有的判詞寫(xie) 得挺逗的，調侃案件當事雙方，包括鄭板橋也有一本判案集，但是一般人沒有把這個(ge) 當成是有法律意義(yi) 的、規範性意義(yi) 的東(dong) 西，還是從(cong) 文學角度看，而不是從(cong) 法律意義(yi) 上來解讀。這說明20世紀大變動造成的結構性變化要比很多社會(hui) 大得多，判案就變成了文體(ti) 學一種，判詞和詩詞歌賦不一樣了。所以要實行那種普通法治理，一定要現代的傳(chuan) 統比較穩定，社會(hui) 結構沒有大的變化。像美國也搬了英國的一些體(ti) 係，所以各州的立法有的看著挺滑稽，但是也沒有廢除早期美國13州的立法。好多現代人是把這個(ge) 當成笑話了，但是並沒有急於(yu) 廢除這些法律。所以，在中國，保守主義(yi) 如果在中國的語境下還有很多問題，像柏克的法學淵源，克利梳理的，對曆史法學或者法學的曆史主義(yi) ，中國不一樣，中國要求改革的人講普世價(jia) 值，而掌權者老說中國國情特別，中國國情不一樣。要說從(cong) 淵源上有點曆史主義(yi) 在裏麵，他總強調特殊的、個(ge) 別的思想。但是普世價(jia) 值是一個(ge) 挺抽象、挺學術的哲學問題，要是沒有中介就直接拿來當作一個(ge) 政治口號，這個(ge) 問題是很大的。就是你拿它作為(wei) 改革支撐不是很能站得住腳。而且你追溯共產(chan) 黨(dang) 的起家，假如中國那麽(me) 特殊，你那個(ge) 還能在中國實現嗎？讓全世界無產(chan) 者聯合起來，中國國情特殊。所以，執政黨(dang) 是從(cong) 造反者到革命者，到現在保守者，太特殊價(jia) 值論了。當然主張改革的和主張保守的都有一個(ge) 調子，克利也說了，英國法律史上的人物多，就是你把普遍的自然法融入英格蘭(lan) 特殊的生活習(xi) 俗裏麵。這實際上就把普遍的和特殊的價(jia) 值二分打破了，變成了辨證統一關(guan) 係。

還有一個(ge) 我聯想到中國的問題，為(wei) 什麽(me) 像英國的保守主義(yi) 是普通法成為(wei) 它保守主義(yi) 、曆史主義(yi) 的一個(ge) 重要來源呢？為(wei) 什麽(me) 中國即使是保守主義(yi) 者，也很難看到它是從(cong) 法學裏來的。實際上可能在宋代的時候，王安石改革變法的時候，蘇東(dong) 坡也說過“讀書(shu) 萬(wan) 卷不讀律，治君堯舜定無術”。就是你讀書(shu) 如果不讀法律，你想治君堯舜沒有辦法。中國的法律沒有形成獨立的知識淵源，中國這些法學先驅不見得有人提起。國民黨(dang) 比較激進一點，共產(chan) 黨(dang) 比它還激進。我想起最近中央處理腐敗幹部，現在老提和很多女性通奸，想起台灣法律，台灣六發全書(shu) ，它們(men) 是刑法，要判刑的，這麽(me) 一弄顯得好像在中國大陸要求很嚴(yan) ，實際上你這個(ge) 黨(dang) 紀就相當於(yu) 台灣人比普通人還差，因為(wei) 台灣通奸是觸犯刑法，要判刑，共產(chan) 黨(dang) 員是特殊材料支撐的，共產(chan) 黨(dang) 員無非就是開除黨(dang) 籍，比台灣的懲罰措施還差，在台灣是要判刑的。台灣的法律裏麵，國民黨(dang) 六法全書(shu) 製定的比較早，比大陸的法律要保守。所以它的刑法跟大陸黨(dang) 紀一樣，好象已經超出常人高標準要求了，但是在台灣實際上是刑法。這就說明大陸的社會(hui) 結構和台灣的變化也很大，這也是大陸和台灣之間，將來搞一國兩(liang) 製，存在的很大差異，從(cong) 法律上和社會(hui) 結構上也有差異。

我就說這麽(me) 多感想，我覺得這個(ge) 問題很有意義(yi) ，克利梳理法學淵源和保守主義(yi) ，很有啟發。（未經本人修訂）

季乃禮：

首先說明一下，餘(yu) 大章老師聯係我的時候說馮(feng) 克利老師來做埃德蒙•柏克的演講，問我可否做評議人。我說久仰馮(feng) 老師的大名，對演講的主題也很感興(xing) 趣，但是，我不太懂埃德蒙•柏克，隻是在2007年的時候指導一個(ge) 學生專(zhuan) 門做了一篇埃德蒙•柏克的碩士論文。題目是我給定的，因為(wei) 我發現：國內(nei) 研究保守主義(yi) 的學者把柏克看作保守主義(yi) 先驅人物，研究自由主義(yi) 的學者則認為(wei) 他是自由主義(yi) 的先驅人物，為(wei) 什麽(me) 他是集自由主義(yi) 和保守主義(yi) 於(yu) 一身，正是基於(yu) 這樣的疑問對伯克的政治思想進行了研究。資料的收集和文章的寫(xie) 作都是學生來做的，所以我跟餘(yu) 老師說這不是我研究本行，最好能夠找這方麵有研究的人，如果實在找不到，我可以充數。最後餘(yu) 老師回信說，幾個(ge) 對此有研究的學者太忙，你就來吧。

我研究的本行主要是政治思想史，主要是當代西方政治思想史和中國政治思想史，當代西方政治思想史方麵，主要做法蘭(lan) 克福學派研究，曾經寫(xie) 過一本《哈貝馬斯政治思想研究》，中國政治思想史主要做漢代政治思想的研究，曾經寫(xie) 過一本《三紀六紀與(yu) 社會(hui) 整合》。從(cong) 2005、2006年開始，接近八九年的時間主要做政治心理學，主要探討西方有哪些政治心理學理論，然後結合中國的實踐做研究，譬如現在正在做兒(er) 童的政治社會(hui) 化研究，即探討哪些因素影響兒(er) 童的政治態度。還有官員的政治行為(wei) 研究，譬如官員腐敗的心理有哪些。

最近我在想一個(ge) 問題，跟馮(feng) 老師的演講內(nei) 容有點關(guan) 係，即製度和思想的關(guan) 係。我們(men) 現在研究政治製度的人基本上不涉及政治思想，研究政治思想的人基本上不涉及政治製度。但是，我覺得政治製度和政治思想中間是有許多可以操作和研究的空間。什麽(me) 意思呢？我們(men) 可以分幾個(ge) 層次來講，第一，製度本身是有它的思想的，這個(ge) 製度是相對比較寬泛的概念，可以指國家、政府、規則、規範，也可以指法律等等。但是，我們(men) 做政治思想史的人很少注意到這種情況。我覺得馮(feng) 老師的研究在方法論上給我們(men) 帶來耳目一新的感覺，他不是從(cong) 純理論到理論的一個(ge) 東(dong) 西，是從(cong) 法律這個(ge) 角度來探討問題，我覺得這個(ge) 很有意義(yi) 。英國的製度當中有思想的元素，尤其是法律製度當中，像馮(feng) 老師講到的十三世紀英國貴族與(yu) 逼迫國王通過的《大憲章》，對國王的權力進行限製。英國為(wei) 什麽(me) 沒有像法國大革命那樣劇烈的震蕩，我覺得跟它製度中所蘊含的思想有關(guan) 係，製度本身就具有近現代的因素，因此向近現代轉變的時候就比較溫和，人們(men) 對它的批評不會(hui) 這麽(me) 強烈。與(yu) 英國相比，法國的政治製度中突出了君主的絕對權力，帶來的影響有兩(liang) 個(ge) ：一個(ge) 是出現了盧梭等一批激進的思想家，另一個(ge) 就是極端保守的思想家。可以說，英國兩(liang) 國政治思想、以及革命的差異，與(yu) 兩(liang) 國製度中蘊含的思想是關(guan) 聯的。

另一方麵，製度營造的環境是對思想有影響的。同樣是保守主義(yi) ，為(wei) 什麽(me) 英美保守主義(yi) 學者和其他不一樣呢？因為(wei) 環境不一樣的，具體(ti) 來說就是製度營造的環境。最近我在看新製度主義(yi) 和心理學方麵的書(shu) ，這些書(shu) 的一個(ge) 共同特點就是強調製度對人們(men) 的約束作用，製度營造的情景對人們(men) 的心理有至關(guan) 重要的影響，能夠讓平凡人的成為(wei) 英雄，也能夠成為(wei) 惡魔。針對納粹大屠殺，阿倫(lun) 特曾經提出平庸之惡，比如劊子手殺人，他們(men) 為(wei) 什麽(me) 這樣？就是這個(ge) 製度係統所營造的環境，影響了這些人當劊子手。我現在看一本津巴多寫(xie) 的《路西法效應》，他曾經模仿監獄環境進行實驗來解釋為(wei) 什麽(me) 會(hui) 出現虐囚事件，招募大學生當誌願者，有些人當獄警，有些人當犯人，都是自願的。這個(ge) 原本計劃兩(liang) 星期的實驗進行一個(ge) 星期就終止了，原因就是出現獄卒開始毆打犯人，犯人性情變得急躁、狂亂(luan) 。這就說明製度環境對人有影響，包括對思想家也是有影響的。

另一方麵，我們(men) 還應該關(guan) 注到思想家對製度的反作用。我覺得像馮(feng) 老師提到的這些大的法學家，如黑爾、柏克等所謂的保守主義(yi) 學者，在英國法律傳(chuan) 承和發展過程當中起了非常重要的作用。我們(men) 可以看到英國法律體(ti) 製對思想家的影響，另一方麵我們(men) 也可以看到這些思想家對它的能動性。

最後，我想說一下英國的製度為(wei) 什麽(me) 持續這麽(me) 久？我覺得可以和中國儒家思想做一個(ge) 對比，就是它的思想、製度和人們(men) 的生活等幾個(ge) 方麵是密切聯係在的。儒家為(wei) 什麽(me) 會(hui) 延續兩(liang) 千多年，其實也是一樣，我們(men) 知道儒家對禮儀(yi) 很重視，“儒”一詞的來源即指過去就是做紅白喜事的人，熟悉各種禮儀(yi) 製度。儒家的思想，與(yu) 政治製度以及人們(men) 的生活是密切連在一塊的。就是我們(men) 出門見長輩，婚喪(sang) 嫁娶，交友等都有各種禮儀(yi) 規定，即都在踐履儒家的思想。所以，儒家思想影響很大，為(wei) 什麽(me) 持續時間那麽(me) 長？我覺得從(cong) 馮(feng) 老師的演講中看到同樣的道理，一種思想隻有和人們(men) 的生活實踐結合在一塊，才能賦予它更長久的生命力。反觀我們(men) 現在思想教育為(wei) 什麽(me) 會(hui) 失敗？其實也是這樣的，因為(wei) 它沒有和我們(men) 的生活緊密聯係在一塊，沒有和我們(men) 的心裏緊密聯係在一塊。

王瑞昌：

首先感謝天則研究所叫我來聽聽馮(feng) 先生的講座。我才疏學淺，但是我還是比較關(guan) 注這個(ge) 問題的。首先是我對伯克很感興(xing) 趣，他的書(shu) 籍我差不多收全了。2000年之前，在和蔣慶老師、王天成學兄兩(liang) 位先生一起翻譯《自由與(yu) 傳(chuan) 統——柏克政治論文選》的時候，我們(men) 就期待保守主義(yi) 在中國大陸應該複興(xing) ，並推測其將會(hui) 複興(xing) 。不過後來發現國內(nei) 專(zhuan) 門討論伯克的會(hui) 議、論著比較少。其次，我也是學過法律的，正好馮(feng) 教授講的是伯克保守主義(yi) 傳(chuan) 統的法律淵源，與(yu) 我的學習(xi) 經曆有些關(guan) 係。在這方麵有一點知識基礎。我早年做的學士論文是《英國法繼承美國法的特點》，是王人博老師指導的;碩士論文是《判例法方法論試探》，請教過已故的沈宗靈教授。對英美法之特點、比較技術性的司法過程有些了解。學位論文是二十多年前的事，翻譯伯克的書(shu) 也是十多年前的事了。因為(wei) 有這兩(liang) 方麵的知識基礎，所以很想溫故而知新，來聽聽，更新、豐(feng) 富一下原有的知識。因此，對我而言，這是個(ge) 很不錯的機會(hui) ，應該感謝。下麵我談三個(ge) 問題：

第一，結合馮(feng) 先生的講座，談談對保守主義(yi) 的理解問題。剛才高全喜先生講到此問題時，似乎是把保守主義(yi) 定在“自由放任主義(yi) ”（libertarianism）上麵來理解的，英美學界是有這麽(me) 一種思路。關(guan) 於(yu) 保守主義(yi) ，伯克的保守主義(yi) ，根據我的了解，國內(nei) 有一個(ge) 爭(zheng) 論，就是劉軍(jun) 寧先生和蔣慶先生之間的一個(ge) 爭(zheng) 論。劉軍(jun) 寧先生十多年前寫(xie) 過一本《保守主義(yi) 》，當時讀到後頗為(wei) 激動，寫(xie) 了篇短評《結識保守主義(yi) 》，發在《南方周末》報上。後來劉軍(jun) 寧先生新發表過一些關(guan) 於(yu) 保守主義(yi) 的論說。他認為(wei) 保守主義(yi) 就是一種“保守自由”的主義(yi) ，換句話說，保守主義(yi) 本質上是自由主義(yi) 的，是自由主義(yi) 當中的一派。蔣慶先生不讚同此說，認為(wei) 保守主義(yi) 有自己特有的實質性見解，不同於(yu) 自由主義(yi) 。劉軍(jun) 寧先生認為(wei) 保守主義(yi) 者更崇尚自由，蔣慶先生認為(wei) 保守主義(yi) 是某種實質性的東(dong) 西，而不是形式上的東(dong) 西，不是像哈耶克說的刹閘似的製動工具。剛才馮(feng) 先生在講座中提出，不宜把伯克當成是保守主義(yi) 的始作俑者，在他之前，源遠流長的普通法傳(chuan) 統中就含有豐(feng) 富的伯克那樣的思想。馮(feng) 先生說，保守主義(yi) 這種傳(chuan) 統與(yu) 古老英格蘭(lan) 普通法傳(chuan) 統密切相關(guan) ，這種精神傳(chuan) 統在伯克之前早已有了。伯克所做的隻是把它撿起來、用起來，或者明確地將其揭示出來，加以闡明，因而顯得比較突出一些而已。

受馮(feng) 先生講座的啟發，我就產(chan) 生這麽(me) 一個(ge) 看法，嚐試提出來與(yu) 大家分享。即：在近代自由主義(yi) 出現之前，在中世紀，甚至更早的時候，保守主義(yi) 所倡導的那些基本價(jia) 值就可能以某種不太自覺的形態默默地貫注在人們(men) 的生活之中了，浸潤在家庭生活中、宗教活動中、經濟交易活動中、司法活動中、王公貴族的宮廷生活中等等。因此，可以說，那時候保守主義(yi) 實質內(nei) 容已經有了，隻是沒有人給其貼上標簽，是以“無聲無臭”、“無形無相”的方式在發生著作用。但是，這實際是在發生著更重要的作用。因此我覺得保守主義(yi) 肯定不僅(jin) 僅(jin) 是作為(wei) 法國大革命的一個(ge) 結果而出現的東(dong) 西。進而言之，我有一個(ge) “大膽設想”，不一定能成立，但願有朝一日，本人或者其他朋友，能通過“小心求證”來證成之、征實之。或者世界上有學者已經講過，那就以“相見恨晚”之心感激之。本人設想，保守主義(yi) 所倡導的核心價(jia) 值和觀念，是軸心時代以來人類各大文化傳(chuan) 統，包括東(dong) 方文化、西方文化，共同享有的某種東(dong) 西。它們(men) 在維係著、調整著、滋潤著人類群體(ti) 生活的方方麵麵、上上下下、裏裏外外，家庭生活、宗教生活、道德生活、經濟生活、政治生活、娛樂(le) 生活等等，可以說，保守主義(yi) 所倡導的那些核心價(jia) 值和觀念，近代之前一直是人類的主流價(jia) 值和觀念，或者是心態，是曆史上傳(chuan) 統社會(hui) 的“普世價(jia) 值”。橫跨中西，傳(chuan) 統社會(hui) 的共性是很大的，原因就在此。後來因為(wei) 出現了法國大革命樣的嚴(yan) 重社會(hui) 、政治激蕩，包括後來更為(wei) 劇烈的十月革命這樣的反傳(chuan) 統運動，傳(chuan) 統社會(hui) 的有機社會(hui) 生態被破壞了，被弄得像垃圾堆一樣，一片狼藉。到當代，人類幾乎無法生存了。起碼地球上有相當大一部分人類，幾乎無法生存，或者即便生存著，但是生活已經極其乏味了。這時候一些先知先覺的、伯克這樣的人，起來護持傳(chuan) 統價(jia) 值和觀念。於(yu) 此同時，“保守主義(yi) ”從(cong) 原來潛在的狀態浮到表麵。保守主義(yi) 價(jia) 值就像一個(ge) 源遠流長的河流，靜水流深，一直平靜地在流淌，後來遇到障礙、阻擋，“一石激起千層浪”、“抽刀斷水水更流”，就起了浪花或巨浪，結果從(cong) 原來的“無相”變成了“顯相”，浮現在人們(men) 麵前，成了現在所謂的“保守主義(yi) ”。正如不能把浪花說成是水的主體(ti) 一樣，把伯克等高聲喧嚷的東(dong) 西，說成是保守主義(yi) 的本來麵目也未必恰當。它背後有著源遠流長的曆史河流為(wei) 依托，基礎遠比一般人的理解深厚。因此，保守主義(yi) 可能是一個(ge) 比自由主義(yi) 是更為(wei) 廣闊的天地，可以用“厚德載物”形容之。這個(ge) 傳(chuan) 統近代以來，因為(wei) 遭到劇烈的革命衝(chong) 擊，它“破相”了，也成為(wei) “相顯”凸顯出來了。保守主義(yi) 可能是更為(wei) 廣深厚的範疇。我這一看法僅(jin) 是一個(ge) 初步設想，是根據自己有限的閱讀和思考而提出的一個(ge) 試探性說法。有此設想，因此我讚成保守主義(yi) 是個(ge) 有其“一以貫之”的東(dong) 西，不是一個(ge) 形式性的東(dong) 西或者是大雜燴。

剛才高全喜先生說“自由放任主義(yi) ”（libertarianism）在美國就是自由主義(yi) 了。但是我覺得“自由放任主義(yi) ”不可以與(yu) 保守主義(yi) 混在一起。為(wei) 什麽(me) 呢？因為(wei) “自由放任主義(yi) ”的核心概念是“自由”（liberty），而保守主義(yi) 的核心概念則不可以用“自由”來指點。保守主義(yi) ，能用一個(ge) 詞來概括它的核心精神嗎？“保守”兩(liang) 字不行，因為(wei) 這是個(ge) “虛位”詞。韓愈說“仁與(yu) 義(yi) 為(wei) 定名，道與(yu) 德為(wei) 虛位”，“保守”一詞內(nei) 容無法確定所保守的內(nei) 容，是形式性的、抽象的，是“虛位”，不是“定名”。本人閱讀範圍有限，不知道其他人是否概括過，或者是如何概括的。本人嚐試概括之如下：保守主義(yi) 的核心是“敬畏”（或者用“德性”來概括也是一個(ge) 選項）。這個(ge) 概念是本人思前想後提出來的，似乎可以成立。為(wei) 什麽(me) ？保守主義(yi) 的特點之一是其宗教向度特別突出，用孔子的話說就是“畏天命”。再一個(ge) 就是特別重視道德、美德、修養(yang) 。在古希臘“節製”（moderation）是四大美德之一，在天主教“節製”、“謙卑”是“七德”之二，都帶有“敬畏”色彩。保守主義(yi) 第三個(ge) 突出特點是重視、尊重曆史傳(chuan) 統。尊重傳(chuan) 統是敬畏前人、敬畏文化，不敢魯莽滅烈，糟蹋傳(chuan) 統。第四個(ge) 特點是強調舉(ju) 措審慎。伯克就很強調做事，尤其是政治決(jue) 策要審慎，反對僅(jin) 憑抽象的理性和激情，頭腦一熱，隨便去畫個(ge) 什麽(me) 宏偉(wei) 藍圖，去改造社會(hui) 。孔子說“敬事而信”，“小不忍則亂(luan) 大謀”，“審慎”就是這種“敬事”精神，也是一種敬畏。總而言之，保守主義(yi) 處處表現出一種敬畏的心態。敬畏的心態體(ti) 現在宗教上、體(ti) 現在道德修養(yang) 上、體(ti) 現在尊重曆史文化上和舉(ju) 措審慎上等等方麵。因此，我認為(wei) 保守主義(yi) 有其一以貫之的東(dong) 西，“敬畏”是其核心概念，“敬畏”一詞雖然比“保守”一詞具體(ti) 明確得多，但似乎還有些抽象。如果更具體(ti) 地說，可能就是“德性”了。在保守主義(yi) 那裏，“敬畏”優(you) 先於(yu) “自由”，“德性”也優(you) 先與(yu) “自由”，起碼伯克的保守主義(yi) 是如此的。伯克當然也講自由，但是他講自由是站在道德立場上的，不是為(wei) 自由而自由，道德、德性是首出的，統領著“自由”，是一個(ge) 更高的概念。伯克對法國大革命和美國獨立戰爭(zheng) 的態度不一樣，看似是有點矛盾，背後有一敬畏之心和道德意識一以貫之。在中國傳(chuan) 統中，敬畏和德性也是密不可分的。

第二個(ge) 問題，是關(guan) 於(yu) 馮(feng) 先生的演講和文章本身內(nei) 容的。伯克的思想在中國大陸的研究情況，因為(wei) 我孤陋寡聞，了解不是太充分，印象中是不多的。至於(yu) 研究伯克保守主義(yi) 思想的普通法淵源，這是我看到的第一篇。

高全喜：

我兩(liang) 年前指導的一個(ge) 博士生張偉(wei) 的博士論文，做的就是柏克的思想研究，寫(xie) 的不錯。

王瑞昌：

追蹤伯克保守主義(yi) 思想的法學來源，馮(feng) 先生考察了英國法學史上幾個(ge) 代表性人物，布萊克頓、福特斯丘、庫克和黑爾，這幾位都是英國曆史上有代表性的法官、法學家，從(cong) 他們(men) 這裏挖掘伯克思想的法學淵源，對其進行比探，非常有說服力。馮(feng) 先生的觀點是非常能成立的，而且具有開創之功。但是我提幾點也許可以使文章更深化、細化的地方。這篇文章主要是引證了幾個(ge) 法學家的話，和伯克的言論作一對比，彰顯伯克思想的淵源所自。這個(ge) 很有說服力，我研究的不多，認為(wei) 此文是有開拓的性的。但是文章好象沒有深入到普通法傳(chuan) 統內(nei) 部，撲捉更多的東(dong) 西，來說明伯克的思想淵源。在進一步深化、細化方麵，我覺得還可以進一步挖掘。比如普通法的推理方法與(yu) 伯克處理政治問題時候的政治技巧有沒有關(guan) 係？我覺得是有關(guan) 係的，因為(wei) 普通法的基本推理方法，有區別的技術，有否決(jue) 的技術，有遵循先例時尋找判決(jue) 理由的方法，有實質推理，有形式推理，這些與(yu) 伯克在處理政治問題時候的思維方法、智慧，可能有不少不謀而合之處。還有關(guan) 於(yu) 對“變革”問題的看法。一個(ge) 很能凸顯保守主義(yi) 思想特點的視角是其對社會(hui) 變革的看法，這個(ge) 實際上與(yu) 普通法法律方法非常相似。普通法的基本法律方法是遵循先例，這是它的繼承性。但是遵循先例的時候，有時沒有相關(guan) 的先例，或者在先例中找不到和當前要處理的案件很切合的先例，怎麽(me) 辦？此時，法官可以根據他的各種知識、法律意識、社會(hui) 風俗、道德觀念，甚至根據法律心理學上講到的許多因素，來作出判決(jue) ，創製出新的先例。因此，與(yu) 大陸法係情況不同，普通法的法律規範是由一個(ge) 一個(ge) 案例逐步累積起來的，是一節一節、一條一條，用零碎積攢的（piecemeal）方式慢慢發展起來的。因此，普通法有很強的經驗主義(yi) 色彩，其思維方法是從(cong) 眾(zhong) 多先例中找判決(jue) 理由，是歸納法的。大陸法係的法律推理是演繹法，製定法中的法條是大前提，案件事實是小前提，判決(jue) 是結論，理性主義(yi) 色彩濃。英國普法法與(yu) 之明顯不同。因此，這與(yu) 伯克關(guan) 於(yu) 政治、社會(hui) 變革的主張是很有關(guan) 係的。與(yu) 其反對啟蒙思想家的形而上學、理性主義(yi) 也是有關(guan) 係的。還有在英美法係傳(chuan) 統中，法官的地位遠遠高於(yu) 大陸法係國家，所以法官們(men) 有一個(ge) 集體(ti) 自覺程度比較高的傳(chuan) 統。英國有“法律貴族”，高級法官很多是貴族，文中提到的福特斯丘、庫克、、黑爾和布萊克斯通等等都是的。法官階層很有精英色彩和貴族精神，這個(ge) 法律貴族傳(chuan) 統從(cong) 古到今，延續不斷。保守主義(yi) 也比較重視貴族，伯克也有貴族精神和情結，這其間似乎也有文章可做。應該說伯克保守主義(yi) 的貴族精神和以庫克、黑爾、布萊克斯通等法律人所代表的傳(chuan) 統，是有同感共鳴的。這個(ge) 同感共鳴維護著英國的傳(chuan) 統禮俗、倫(lun) 理及宗教價(jia) 值。這種精神傳(chuan) 統對國王的專(zhuan) 橫有限製、抑製作用。世界上第一個(ge) 憲法性文件《大憲章》就是約翰王被貴族勢力打敗之後簽署的。這是比較純正的英國傳(chuan) 統。演講中講到普通法法律人對王權的抗拒作用，我覺得約翰王簽署《大憲章》的背景，就是英國的傳(chuan) 統士大夫精神、貴族精神對約翰王之君權的對抗。英國法官自身具有這種貴族傳(chuan) 統精神，伯克思想很最重要的一點就是對貴族精神的強調，這個(ge) 貴族精神在法律貴族當中，在法官傳(chuan) 統裏麵也可清晰看到。

馮(feng) 克利：

他自己說是騎士精神。

王瑞昌：

第三個(ge) 問題是保守主義(yi) 與(yu) 儒家的關(guan) 係。剛才季乃禮教授點評過程中提到，與(yu) 中國儒家的心態最接近的，在西方可能就是保守主義(yi) 這一思想譜係。關(guan) 於(yu) 儒家與(yu) 保守主義(yi) ，這裏不多談，僅(jin) 就剛才大家所談及的一點，稍作引申。剛才大家都談到伯克保守主義(yi) 是重曆史的、重情境的，是反對抽象理論、反對唱高調的，這正是孔子的春秋精神。孔子修《春秋》，說過一句話頗能表現保守主義(yi) 精神，即：“我欲托之空言，不如見之行事之深切著明也”。孔子通過編纂《春秋》242年之曆史，借助其特殊的春秋筆法以表現其政治理念和價(jia) 值信仰。可以說，孔子修《春秋》，就是作為(wei) 一個(ge) 法官，去給曆史上的種種大案下判決(jue) 。而英國普通法傳(chuan) 統中那些法官通過實實在在的審判活動，揚善懲惡，發現正義(yi) ，張揚社會(hui) 崇尚的價(jia) 值，可以說審判一個(ge) 案件就是法官在行“春秋筆法”。法官在先例中尋找判決(jue) 理由，就具有一定的“春秋決(jue) 獄”色彩。其方法是通過研究一個(ge) 一個(ge) 的先例，是不脫離具體(ti) 情境和事實的，不是從(cong) 抽象理論開始的。伯克的政治思想，都是通過對具體(ti) 的曆史事件的決(jue) 斷、評論來表現的，沒有寫(xie) 過《保守主義(yi) 理論基礎》之類的書(shu) 。都是即事顯理，不事空論。與(yu) 春秋精神甚相契合。本人對保守主義(yi) 抱有很高的敬仰，麥斯特的書(shu) 我也差不多收全了。加拿大的裏布朗教授（Richard A. Lebrun）是英語世界麥斯特研究權威，麥斯特著作的許多英譯本就是裏布朗教授翻譯的。幾年前我與(yu) 其通過多次電子郵件，很熱心。哪個(ge) 學術機構如果將其邀請過來講講麥斯特，將對我國的保守主義(yi) 研究會(hui) 有推進。

保守主義(yi) 研究力量亟待壯大。本人想研究，但力不從(cong) 心。保守主義(yi) 經典著作，很難研讀。比如伯克的東(dong) 西，僅(jin) 就語言而言，其英文很古奧，不是一般人能順暢閱讀的。而且在學校擔任公共課，課務負擔沉重，有限精力，為(wei) 之耗盡，所以雖然保守主義(yi) 書(shu) 搜集不少，但無時間精力潛心研究，無所成就。今天在場的有許多年輕朋友，希望他們(men) 能擔負起這一重任。

馮(feng) 興(xing) 元：

感謝克利這麽(me) 遠從(cong) 山東(dong) 過來。柏克這個(ge) 話題，我非常感興(xing) 趣，所以過來聽聽。首先講我的感覺，就是柏克的運氣比較好，因為(wei) 他關(guan) 注的全是英國的，英國恰恰也是哈耶克所關(guan) 注的，兩(liang) 者關(guan) 注的共同點就是剛才大家講的普通法。普通法的特點就是體(ti) 現後來布坎南所強調的一致同意的原則。法律是生長成的法律，基本上是內(nei) 部規則，就是先法官立法，說法官立法，實際上是法官發現法律，若訴訟雙方都同意，問題就解決(jue) 了，然後就形成一個(ge) 判例，這個(ge) 判例以後別人可以參照。如果這個(ge) 判例有問題，以後其他法官在參照此判例時可以修正它。這種一致同意，根據布坎南的說法，本身就是一個(ge) 效率標準。我們(men) 實際上可以把它叫做憲政效率標準。

所以英國人很幸運，它的所謂的文明傳(chuan) 統，有一大塊就是個(ge) 人主義(yi) 和老自由主義(yi) 的傳(chuan) 統，是19世紀的自由主義(yi) 以及由此傳(chuan) 承下來的自由主義(yi) ，不是後來美國左翼的“自由主義(yi) ”。所以，哈耶克在一些書(shu) 中強調這些文明的可欲性，恰恰是因為(wei) 演化而來的東(dong) 西，本身都是可遇的，而且暗合了個(ge) 人自由的守護。但是哈耶克沒有把一些隱含前提寫(xie) 出來。並非所有曆史沿襲下來的文化傳(chuan) 統都是可欲的，往往是有部分文化傳(chuan) 統因素是與(yu) 個(ge) 人自由兼容的，有部分則不兼容。另外，文化傳(chuan) 統本身在傳(chuan) 承過程中也在變化。比如，傳(chuan) 統上的基督教有貶斥商業(ye) 的成分，現在則不。因此，如果要用哈耶克的觀點，是要區分你的文明本身可能來自於(yu) 哪一個(ge) 地方，涉及哪個(ge) 方麵。

哈耶克本身對保守主義(yi) 和自由主義(yi) 做了區分，《自由憲章》書(shu) 後有一個(ge) 附錄，題目就是“為(wei) 什麽(me) 我不是一個(ge) 保守主義(yi) 者”。他強調對保守主義(yi) 的批判，認為(wei) 自由主義(yi) 是堅守一套原則的，而保守主義(yi) 是沒有原則的，秉承取中的態度，它保守的內(nei) 容隨著時間而變化。隨著曆史長河越來越長，這些曆史沿襲下來的東(dong) 西也越來越多，內(nei) 容也有變化，如果一個(ge) 人采取保守主義(yi) 的方式對待，那麽(me) 他的態度就是取中。如果曆史長河越長，它取中的點是不一樣的，也就是說保守主義(yi) 者往往沒有原則。這是哈耶克特別批評的一點。這個(ge) 看法在《通往奴役之路》裏麵也提到了。劉軍(jun) 寧老師寫(xie) 了《保守主義(yi) 》一書(shu) ，實際上強調了保守自由，限定於(yu) 保守自由。這樣才能解決(jue) 廣義(yi) 保守主義(yi) 思潮中存在的缺陷。當然，實際上保守主義(yi) 是比較複雜的，比如存在文化保守主義(yi) ，比如秋風現在所做的就是保守儒家文化，儒家文化裏麵有些因素是支持自由的，有一些也許不一定，需要大家自己去思考和研究。除了文化保守主義(yi) 之外還有政治保守主義(yi) ，還有宗教保守主義(yi) ，等等。所以，有時候也不能說所謂保守主義(yi) 就是保守自由的主義(yi) 。但是，你把提倡保守主義(yi) 作為(wei) 策略也是可以的，就是直接定義(yi) 說，我這裏講的保守主義(yi) 就是講保守自由的主義(yi) 。劉軍(jun) 寧老師在他那本書(shu) 前麵就是這麽(me) 寫(xie) 的。所以，我們(men) 還是要看清楚保守主義(yi) 和自由主義(yi) 不一樣。

柏克他本身有兩(liang) 個(ge) 要點，我覺得很有意思，我是在百度裏邊搜索到的，不一定正確。它講柏克的保守主義(yi) 有兩(liang) 個(ge) 主要方麵的核心，一個(ge) 是強調經驗，也就是人類理性對立物，以避免套入形而上學。第二是強調傳(chuan) 統，把傳(chuan) 統看成上帝意誌的中介物，以避免套入懷疑主義(yi) 。保守主義(yi) 本質也包括兩(liang) 個(ge) 方麵，既破除理性權威，保護個(ge) 人自由，又樹立上帝權威，維持社會(hui) 秩序。柏克的這種自由保守主義(yi) 思想影響巨大，比如“知識貴族”、諾貝爾經濟學獎得主弗裏德裏希•哈耶克、哲學家卡爾•波普爾和英國丘吉爾首相受其影響較深。在中國，劉軍(jun) 寧、馮(feng) 克利等大量自由主義(yi) 學者也直接或者間接受其影響。

壹基金前秘書(shu) 長楊鵬不久前跑到天則所開會(hui) 。當時他有一本書(shu) 正好發布，就是《上帝在中國的源流考》。昨天他給了我這本書(shu) 。他就是一位文化保守主義(yi) 者，也是自由保守主義(yi) 者。他就講中國有上帝叫做昊天，但是祭拜中國上帝的權力被皇帝壟斷了。所以他以後要到哈佛待兩(liang) 年，準備寫(xie) 一本書(shu) ，就是怎麽(me) 能把拜上帝的權力顯化和回歸到老百姓。謝謝大家。

馮(feng) 克利：

柏克是亞(ya) 當•斯密的粉絲(si) 。

盛洪：

我對柏克不太了解，不過我有一個(ge) 捷徑就是通過馮(feng) 克利來認識和了解柏克。他把柏克消化了，提煉出了一些非常精彩、比較容易理解但是又非常精煉的觀點。所以，我剛才特別受啟發。

首先，我特別能夠理解剛才馮(feng) 教授講的保守主義(yi) 有著曆史主義(yi) 的特性，有它的普通法的淵源。這是一個(ge) 合乎邏輯的特點，而這種特點使得保守主義(yi) 能導出自由主義(yi) 的結論。所謂曆史主義(yi) 的特性，就是曆史經過互動和試錯最後形成今天的傳(chuan) 統，這個(ge) 傳(chuan) 統實際上是自然秩序的一個(ge) 結果。自由主義(yi) ，尤其是經濟自由主義(yi) ，它的一個(ge) 很重要的淵源就是自然秩序哲學。我們(men) 在理解自然秩序哲學的時候可以把自由主義(yi) 和保守主義(yi) 看作一件事物的兩(liang) 種表現。自然秩序說的是運轉著的秩序，自然秩序的結果就是傳(chuan) 統，尊重自然秩序的結果，就是在尊重自然秩序。所以，我覺得在這方麵保守主義(yi) 和自由主義(yi) 是一致的。

剛才興(xing) 元提到哈耶克批評的保守主義(yi) ，那個(ge) 保守主義(yi) 我聽起來覺得，因為(wei) 我不太了解，跟剛才馮(feng) 教授介紹的保守主義(yi) 完全不是一回事，馮(feng) 教授介紹的是一個(ge) 自由主義(yi) 的保守主義(yi) ，而哈耶克所批評的這種保守主義(yi) 隻是保守主義(yi) 的一個(ge) 表麵現象，就是對現有所有事情都不加改變，甚至對變動本身都非常恐懼。但是，自然秩序本身就是變動的，所以可能這是個(ge) 區別。當然，哈耶克不喜歡被稱作自由主義(yi) ，也不喜歡被稱作保守主義(yi) ，因為(wei) 一旦成了“什麽(me) 主義(yi) ”這個(ge) 詞，可能就有很大問題。

第二點啟發，我原來一直從(cong) 經濟學角度去理解英國，因為(wei) 我們(men) 知道英國的經驗主義(yi) ，蘇格蘭(lan) 啟蒙運動，這些是經濟自由主義(yi) 的思想資源。這些思想資源是從(cong) 哪來的？因為(wei) 我以前探討過中國儒家傳(chuan) 統對歐洲的經濟學的影響的問題，十六七世紀時在中國的西方傳(chuan) 教士，把儒家和道家的經典介紹到歐洲去，對魁奈等重農(nong) 學派學者產(chan) 生影響，魁奈又對亞(ya) 當•斯密產(chan) 生影響。剛才馮(feng) 克利講的東(dong) 西彌補了我知識結構的一個(ge) 欠缺， 這一點我是不知道的，我之前看有從(cong) 中國傳(chuan) 到歐洲的，有從(cong) 法國傳(chuan) 到英國的，就不知道英國的思想資源是誰的。剛才馮(feng) 克利講“越是古老的越是好的”是很有道理的，因為(wei) 這經曆了長時間的試錯過程。英國是從(cong) 布列吞時期就有後來所謂的《大憲章》中體(ti) 現的憲政主義(yi) 傳(chuan) 統，這就是英國本土傳(chuan) 統。我們(men) 也就不奇怪為(wei) 什麽(me) 會(hui) 出現柏克的保守主義(yi) 和亞(ya) 當•斯密的經濟自由主義(yi) 了，其實它都有這個(ge) 傳(chuan) 統。當然，我猜可能也有外國的傳(chuan) 統。

剛才有好幾位學者都談到了回頭看儒家，我覺得確實是要回頭看，儒家保守主義(yi) 的特點應該是非常鮮明的。我們(men) 知道儒家有“法先王”之說，有“祖宗之法”之說，這都是儒家經常說的話，還有“克己複禮”，基本上是尊重傳(chuan) 統，珍視傳(chuan) 統。還有就是對於(yu) 民間的習(xi) 慣或者習(xi) 慣法的尊重。這就是禮。孔子早年學禮。其實儒家這套製度結構是把法和禮結合起來，特別類似於(yu) 英國的普通法，因為(wei) 英國普通法也是這樣，把法和習(xi) 慣結合起來。

這又提出一個(ge) 問題，中國近代以來在介紹西方的時候，好象缺了一塊，我們(men) 介紹的主要是歐陸的理性主義(yi) ，所以你看像當時李大釗、陳獨秀等等，他們(men) 對西方和中國的對比，結論是中西根本不一樣。所以，我覺得確實有一個(ge) 近代以來中國對西方的理解和對自己文化的態度的偏頗。你再看看中國近代以來，它走的是非常激進的道路，根本不像儒家的進路，儒家的進路特別像英國的進路，英國雖然有血腥，但是總體(ti) 來講不那麽(me) 血腥。我最近寫(xie) 一篇文章在討論英國土地製度變遷的問題，英國所謂封建土地保有製在名義(yi) 上是到1925年才被廢除。它整個(ge) 工業(ye) 革命和現代城市化都沒有觸動所謂的封建土地所有製，而中國搞了一個(ge) 所謂的土改，結果走了彎路。這個(ge) 問題非常嚴(yan) 重，也是我們(men) 要思考的。

還有一點，我覺得柏克的保守主義(yi) 是曆史主義(yi) 的和經驗主義(yi) 的，是兩(liang) 種曆史之一進路，還有一種進路就是整體(ti) 主義(yi) 的、演繹的、超越的、神聖的。現在看起來前一種進路較好，好象後一個(ge) 進路是有問題的。為(wei) 什麽(me) ？因為(wei) 所謂神聖的整體(ti) 主義(yi) ，雖然比經驗主義(yi) 有更全局的視野和把握，但終究還是由凡人去做，叫做“德者得也”，就是對天道有所體(ti) 悟。但是畢竟是凡人，他把這種體(ti) 悟絕對化了，當成天道本身，這就錯了。這是為(wei) 什麽(me) 歐陸的革命和中國革命是這個(ge) 樣子，就是這一進路的巨大缺陷。而保守主義(yi) 的、經驗主義(yi) 的、曆史的進路好在哪？就是它克服了自己的缺點。經驗主義(yi) 的缺點是什麽(me) ？確實沒有一個(ge) 整體(ti) 的眼光，它就是試錯，今天這個(ge) 有問題我就改一改，改好了我就堅持，改不好再接著改，它就是有限評價(jia) 的做法。但是它克服了整體(ti) 主義(yi) 進路的弊端，就是絕不把它自己現有的製度和現有看法絕對化，它不認為(wei) 自己完全正確，它就是要試錯，這反而是好事，反而不會(hui) 犯更大錯誤。

最後，我建議馮(feng) 克利在當局有些人找你的時候，你就給他們(men) 講講，不要回避。因為(wei) 我知道他們(men) 對保守主義(yi) 感興(xing) 趣的就是哈耶克所批判的那個(ge) 保守主義(yi) ，但是你要給他們(men) 講講真正的柏克的保守主義(yi) ，這對中國絕對有好處。

王瑞昌：

剛才聽高全喜先生談到“曆史主義(yi) 時”，實際上談到了它的兩(liang) 個(ge) 截然不同的用法，但不是很明確。多年前，我看墨子刻的英文稿時，印象中他進行過分疏。大意是說，“historicism”一詞有兩(liang) 個(ge) 含義(yi) ，一個(ge) 是指黑格爾、馬克思這一套曆史觀，曆史發展有個(ge) 固定套路，如一個(ge) 大籠子，逃脫不了這個(ge) 籠子。所謂“曆史車輪”即是。這個(ge) 意義(yi) 上的“曆史主義(yi) ”，嚴(yan) 格說稱其為(wei) “曆史規律主義(yi) ”更恰當。一個(ge) 是說，很多製度、觀念等文化現象，都是在曆史情境中發生的，是由具體(ti) 曆史場景決(jue) 定著的。保守主義(yi) 的“曆史主義(yi) ”當接近後一種意義(yi) 上的“曆史主義(yi) ”，但是也不盡相同。兩(liang) 種含義(yi) 上的“曆史主義(yi) ”很不同，甚至是對立的。關(guan) 於(yu) 保守主義(yi) 的“曆史主義(yi) ”，究竟是什麽(me) 意思，是否就是“曆史決(jue) 定論”？此問題值得進一步研究。

李蘊哲：

非常感謝馮(feng) 老師，包括各位老師的評議，對我個(ge) 人來講，知識上有很多增進。我就想問一個(ge) 問題，剛才各位老師也都談到柏克，包括英美保守主義(yi) ，一個(ge) 很重要的特點就是曆史主義(yi) 。這個(ge) 曆史主義(yi) 的含義(yi) 在於(yu) 尊重傳(chuan) 統。我就想一個(ge) 問題，對於(yu) 咱們(men) 今人來講要尊重傳(chuan) 統，對於(yu) 當時的古代人來講，他們(men) 的傳(chuan) 統從(cong) 哪來？按照邏輯來講，傳(chuan) 統是可以一步步往前推的，那麽(me) 傳(chuan) 統的起點是什麽(me) ？或者換一個(ge) 提法，就是您剛才講到，柏克曾說：“我們(men) 堅信在大憲章之前，就一直存在一個(ge) 古老的英國的憲法”，他們(men) 何以如此堅信？這個(ge) 古老的英國憲法是什麽(me) ？這是我的問題。

馮(feng) 克利：

實際上法學上的保守主義(yi) 恰恰反對這樣提問題，它認為(wei) 英國憲法是沒有起點的，它特別強調遙不可及的過去，或者它有起點，但是我們(men) 不知道它的起點在哪裏。就是在我們(men) 記憶中，我們(men) 前人留給我們(men) 的各種文字記錄，實物記錄，都不能讓我們(men) 相信它是起點。所以時間意識，我們(men) 就不說曆史主義(yi) 了，保守主義(yi) 這個(ge) 時間意識是特別突出的，比如說法律積累的案例越多，法律的效力就越高。如果有一個(ge) 案子形成的判例，可能不能讓後人足以相信它被下一個(ge) 同類案子尊重的效用。但是，如果重複上100遍、1000遍，它就有足夠的法律效力。比如英國法中還有一個(ge) 特點，就是占有，我們(men) 往往認為(wei) 現代人認為(wei) 財產(chan) （property）的概念重要，但是實際上在英國法律傳(chuan) 統裏麵，占有（possession）比property重要得多。“占有”是什麽(me) 意思？就是人在實際占有這個(ge) 東(dong) 西，你沒法證明他是不是有法律上的權利，他占有了足夠長的時間，這個(ge) 占有就變成了財產(chan) 。當然有好幾種情況，比如他一直占有這個(ge) 東(dong) 西，我們(men) 沒法證明他是這個(ge) 東(dong) 西的主人，這是一種情況。還有一個(ge) 就是他這個(ge) 占有可能是非法的，也可能是合法的，他最初發生這種占有的時間我們(men) 不知道，他這種占有時間一長，就能變成了財產(chan) 權。

這有一個(ge) 例子，涉及到這個(ge) 問題對於(yu) 中國特別有討論的意義(yi) ，我先不說它正確不正確。就是涉及到政權的占有，就是他實際占有了一個(ge) 國家的權力60年、70年，是不是就獲得了對這個(ge) 權力的正當財產(chan) 權？實際上英國很多所謂權利的擬製關(guan) 係，從(cong) 占有的概念延伸出很多所有權的擬製關(guan) 係，包括英王對印度的關(guan) 係，英王對很多殖民地的關(guan) 係，都涉及到時間因素。比如你占領了一個(ge) 地方一年，你因為(wei) 種種原因就放棄了，你就不可能擁有property意義(yi) 上的權利。如果事實上他占有了100年，沒有任何國際法的保障，他就變成了一個(ge) 宗主國的權利。類似這種權力合法性的取得，在柏克很多文字裏麵，都有這個(ge) 問題的討論，他叫作“時效權”（prescription）。因為(wei) 我這個(ge) 東(dong) 西不能寫(xie) 太長，不好展開說。就是你對某一樣東(dong) 西擁有的時間，占有的時間超過了人們(men) 認為(wei) 合理的某一個(ge) 長度的時候，你對這個(ge) 東(dong) 西就擁有正當的法律意義(yi) 上應該給予保護的權利。

這個(ge) 東(dong) 西現在我覺得很有意思，我們(men) 可以利用保守主義(yi) 這方麵的智慧討論一下，肯定會(hui) 引起很多爭(zheng) 議，但是英國法也好，英國傳(chuan) 統主義(yi) 、保守主義(yi) 也好，都把時效本身就作為(wei) 一個(ge) 法律概念，作為(wei) 一個(ge) 很重要的取得正當性的重要條件。

張曙光：

我覺得今天這個(ge) 討論，我的知識很不夠，但是確實學到了很多東(dong) 西。保守主義(yi) 有神學的來源、曆史的來源和法律的來源，今天克利的報告都涉及到了。從(cong) 保守主義(yi) 的政治來看，確實有它很多好的地方。但是，從(cong) 這些情況來看中國的事情，我覺得這三個(ge) 來源可能都有問題。神學來源，中國沒有英國宗教神學那樣嚴(yan) 格的東(dong) 西。咱們(men) 的法學來源，盡管古代有些刑律東(dong) 西，但是並沒有法律那種權威的東(dong) 西。曆史的來源，從(cong) 英國來看，保守主義(yi) 的傳(chuan) 統一直在源遠流長，不斷的發展下來，而中國的傳(chuan) 統其實形成了很多斷裂，近代以來，從(cong) 五四開始就反傳(chuan) 統，到了共產(chan) 黨(dang) 可能很多傳(chuan) 統反的更厲害。所以，這些基礎都沒有。所以，近代中國的政治不是保守，而是激進，一直處於(yu) 劇烈的變動中間，確實也是翻過來折過去，以至於(yu) 到現在仍然沒有走上正軌，可能跟這個(ge) 也有很大關(guan) 係。就是曆史傳(chuan) 統的東(dong) 西咱們(men) 也沒有完全繼承下來。我覺得我們(men) 遇到的問題可能是相當大的一個(ge) 問題。所以克利今天講的，我們(men) 一方麵可以了解保守主義(yi) 的來源、性質和特點，及具體(ti) 的內(nei) 容，另一方麵確實也可以思考我們(men) 的一些問題，我覺得還是很有意思的。

責任編輯：姚遠