“仁”是評價(jia) 法律的重要標準

作者：陳新宇（清華大學法學院教授）

來源：《檢察日報》

時間：孔子二五七三年歲次癸卯正月十七日丙申

          耶穌2023年2月7日

光緒三十一年三月二十日，奉命修律的伍廷芳、沈家本聯銜上奏《刪除律例內(nei) 重法折》，一舉(ju) 廢除了沿襲數千年的淩遲、梟首、戮屍、緣坐和刺字等酷刑重法，這是中國刑罰邁向人道化的關(guan) 鍵一步。從(cong) 比較法的視角上看，意大利啟蒙思想家貝卡利亞(ya) 的《論犯罪與(yu) 刑罰》提出了現代刑法的三大原則即罪刑法定、罪刑相適應和刑罰人道化，《刪除律例內(nei) 重法折》以刑罰人道化為(wei) 契機和抓手，標誌著中國刑法近代化的正式啟動，兩(liang) 者皆具有裏程碑式的意義(yi) ，頗有共通之處。

《刪除律例內(nei) 重法折》既收在沈家本的《寄簃文存》中，也收入當代學者丁賢俊、喻作鳳編的《伍廷芳集》內(nei) ，圍繞著沈、伍兩(liang) 人誰是奏折主導者或者作用大小問題，學界有所爭(zheng) 議。筆者認為(wei) ，《刪除律例內(nei) 重法折》的思想與(yu) 論據主要出自沈家本，他在此過程中起到畫龍點睛的關(guan) 鍵作用，理由有以下三個(ge) 方麵：

奏折的核心詞匯

《刪除律例內(nei) 重法折》共9段，其結構可以分為(wei) 4個(ge) 部分：第1部分即第1段至第3段，開宗明義(yi) 提出刪除重法的主張，其重述修律背景和朝廷要求，介紹修訂法律館已做的工作，比較中西刑法的差異並指出重法帶來的不利後果，從(cong) 而引出修訂法律的宗旨。第2部分即第4段至第7段，論述刪除重法的具體(ti) 內(nei) 容，其將重法分為(wei) 三項，即（1）有關(guan) 死刑執行方式的“淩遲、梟首、戮屍”；（2）有關(guan) 罪責問題的“緣坐”；（3）有關(guan) 肉刑的“刺字”，主要從(cong) 曆史角度考察它們(men) 的淵源演變並進行批判，以及提出相應的改革措施。第3部分即第8段，進行歸納總結，主要從(cong) 中日兩(liang) 國比較視野，重申修律和刪除重法的必要性。第4部分即第9段，是附加的內(nei) 容，乃清廷所頒發的同意該折奏請的上諭。

《刪除律例內(nei) 重法折》通過外觀世情，內(nei) 審國法，提出了修訂法律、刪除重法的核心評價(jia) 要素“仁”。奏折共9段，有7段可見“仁”，共14處，包括單獨“仁”字2處、“仁政”7處、“仁人”2處、“不仁”3處。“仁”與(yu) “不仁”成為(wei) 評價(jia) 法律良窳的重要標準，“仁政”是修訂法律的正當性基礎，淩遲等酷刑重法不符合“仁”，因此，需要廢除。特別是奏折關(guan) 於(yu) 修律宗旨的中心句，“臣等竊維治國之道，以仁政為(wei) 先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義(yi) 而推之以仁，然則刑法之當改重為(wei) 輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也”，對照沈家本的《論殺死奸夫》中同樣有著“義(yi) ”與(yu) “仁”並用的類似句式，“世風澆薄，為(wei) 政者閑之以義(yi) ，尤貴導之以仁”。與(yu) 之相反，“仁”字在伍廷芳的《奏請變通成法折》中卻不曾得見。伍廷芳雖有《孔子的學說》《孔子與(yu) 孟子》等關(guan) 於(yu) 儒家的文章，但主要從(cong) 與(yu) 西方宗教比較的角度上去介紹儒家學說，隻有一處在談到周文王時，說其“為(wei) 君則仁”，可見“仁”絕不是以西學背景為(wei) 主的伍廷芳關(guan) 注的重點。如果擴大搜索範圍，與(yu) 《刪除律例內(nei) 重法折》有類似主張，光緒三十年刑部郎中吉同鈞的《上修律大臣酌除重法說帖》中，同樣不見“仁”字的蹤跡。與(yu) 伍、吉兩(liang) 人不同，在沈家本的《曆代刑法考》中多次出現“仁”字，“仁”是其臧否法製的重要依據，因此，奏折中的“仁”更應該來自沈家本的意見。

奏折的具體(ti) 論據

光緒三十年吉同鈞的《上修律大臣酌除重法說帖》提出了修改中國法律的十項主張，包括第一項“緣坐之法宜酌改也”，第二項“淩遲、梟示、剉屍、戮屍諸刑宜刪除也”，第六項“刺字之條宜刪減也”，除了次序與(yu) 個(ge) 別細節略有差異，這些主張正是《刪除律例內(nei) 重法折》的意見。吉同鈞說帖當然具有重要價(jia) 值，但從(cong) 時間上看，更要注意早在光緒十二年，沈家本在其第一本法學著作《刺字集》“自序”中已經介紹了刺字的曆史，不僅(jin) 內(nei) 容要比《上修律大臣酌除重法說帖》有關(guan) 刺字的介紹翔實，而且還可以看出沈家本早已對刺字有強烈批判態度，可以說《刺字集》為(wei) 後來《刪除律例內(nei) 重法折》廢除刺字奠定了堅實的學理基礎。

除了《刺字集》，沈家本又匯輯古代經史典籍中有關(guan) 刺字的資料，單獨成《刺字考》一卷，對刺字的曆史進行更為(wei) 詳細的整理考證，其目的“非徒考闕源流，亦藉以究其得失”，後來《刺字考》在宣統元年編入了其《曆代刑法考·刑法分考》“墨”刑的內(nei) 容之中。以刺字的例證類推，沈家本作為(wei) 經世致用者，《曆代刑法考》中關(guan) 於(yu) 古代刑罰“緣坐”“淩遲”“梟首”“戮屍”等內(nei) 容，很可能是其早期為(wei) 刑律改革所做的準備功課。因此，從(cong) 學術專(zhuan) 長上看，奏折中關(guan) 於(yu) 這類刑罰的曆史鉤沉，更應該是出自熟悉中法、早已留心的沈家本之手。

沈家本的性格

沈家本的《寄簃文存》最早是在光緒三十三年年末出版，李貴連教授敏銳地注意到該版卷前寫(xie) 有《小引》，其中有文章淵源的介紹，“迨癸卯歲奉命修訂律例……。因取近日論說，及向日參考之所及者，益以自治奏牘數篇，都為(wei) 八卷，付諸印工……”這段文字又以“自治奏牘”四字尤為(wei) 重要。

《寄簃文存》卷一收入奏折四篇，分別是《刪除律例內(nei) 重法折》《虛擬死罪改為(wei) 流徒折》《偽(wei) 造外國銀幣設立專(zhuan) 條折》《旗人遣軍(jun) 流徒各罪照民人實行發配折》。而對照同一時期伍廷芳、沈家本聯銜的其他重要奏折，例如《奏請設立法律學堂折》《議覆江督恤刑獄折》等，無論排名先後，皆沒有收入《寄簃文存》之中。因此《小引》所謂“自治奏牘”，正是沈家本表明心跡之說，可謂意味深長。沈氏性格外圓內(nei) 方，其專(zhuan) 門編輯《壓線編》的故事正可與(yu) 《寄簃文存》的“自治奏牘”說形成印證關(guan) 係。早年沈家本在刑部曾因為(wei) 專(zhuan) 業(ye) 能力出色而為(wei) 同僚代擬奏牘，他在感歎“苦恨年年壓金線，為(wei) 他人作嫁衣裳”之餘(yu) ，特地將這類奏稿匯集，命名為(wei) 《壓線編》。上述之舉(ju) 可以證明沈家本對自己勞心之作非常在意，其既不奪人之美，也留心為(wei) 自己正名。《刪除律例內(nei) 重法折》作為(wei) 《寄簃文存》的首篇文章，足見其在沈家本心目中的地位，作為(wei) 其生前出版的著述，沈家本以這種方式含蓄地表達了其著作權。

放寬曆史視野，可以注意到在沈家本、伍廷芳之外，其前輩薛允升在《唐明律合編》《讀例存疑》《刺字集序》等著述、文章中已經對古代的酷刑重法持一種含蓄否定的態度，當時沈家本、伍廷芳的下屬吉同鈞、章宗祥、董康等也曾通過不同途徑方式提議廢除，可以說，廢除酷刑重法是清末先進法律專(zhuan) 家們(men) 的共識。但需要指出，從(cong) 思想層麵到付諸落實，絕非易事，不是坐而論道，就能一蹴而就。晚清修律是內(nei) 外交困之下一種體(ti) 製內(nei) 的改革，舊製的祖宗家法，仍有很大的阻力，《刪除律例內(nei) 重法折》既需要把握時代發展的趨勢潮流，也需要注意字裏行間的修辭分寸，作為(wei) 主事者沈家本的責任擔當與(yu) 謀略智慧，可謂缺一不可。

2023年是沈家本逝世110周年，今天我們(men) 通過對《刪除律例內(nei) 重法折》的作者問題的考論，同時結合其在主持編纂中國第一部近代刑法《大清新刑律》對於(yu) 確立罪刑法定、罪刑相適應原則的貢獻，緬懷其對儒家“仁”的創造性轉化、一以貫之的立場和善於(yu) 合作的精神。

責任編輯：近複