原標題：在新時代重思法治與(yu) 人治關(guan) 係                        

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

         原載《人民日報》2018年1月22日學術版，有刪節

時間：孔子二五六八年歲次丁酉臘月初八日丙辰

          耶穌2018年1月24日

在改革開放過程中，法治與(yu) 人治的對立思維由來已久，法治優(you) 先論甚至成了討論中國治理與(yu) 改革問題的一個(ge) 定論。在這一思維下，舉(ju) 凡社會(hui) 出現某種問題，一定是要求立一部新法，以及增強司法自主性與(yu) 權威性，以便實現“法治”基本作用的“全覆蓋”。如果有主張法律之外的道德治理、政策治理乃至於(yu) 發揮公權力能動性的裁量治理，則多少會(hui) 受到質疑與(yu) 警惕，被有心無心者反複提醒“人治”的危險。人治被建構為(wei) 法治的對立麵，作為(wei) 威權統治和落後治理模式的代名詞。

然而，“徒法不足以自行”，法律作為(wei) 治理規範的一種，雖然起著主要的秩序調控作用，卻不可能完全取代其他治理規範的作用。在治理現代化的語境下，法治與(yu) 法律規範應當合理兼容及引導其他的治理方式與(yu) 規範，而不宜僵化堅持法治與(yu) 人治的二分法，損害國家治理體(ti) 係的整體(ti) 性建構與(yu) 內(nei) 在協調。

這種對立思維與(yu) 改革開放初期獨特的治理轉型語境及啟蒙需求有關(guan) ：其一，改革相對於(yu) 毛澤東(dong) 時代的“運動式治理”而言，迫切需要建構一種有別於(yu) “領導人意誌”的治理模式，迫切需要穩定保護政治社會(hui) 秩序與(yu) 人的基本自由，從(cong) 而將之前的治理大體(ti) 界定為(wei) 一種“人治”；其二，替代“人治”的最初話語概念是“法製”，但為(wei) 了避免法律的工具化，出現了“法治”與(yu) “法製”的爭(zheng) 議，最終“法治”勝出；其三，這種治理轉型伴隨著西方法學思想與(yu) 法治模式的大規模學術譯介、移植與(yu) 製度模仿，啟蒙主義(yi) 法治話語興(xing) 起，進一步鞏固了“法治”作為(wei) 中心治理話語的地位；其四，改革開放初期意識形態、政策與(yu) 法製雜糅的混合型、過渡型治理帶來了種種不適應症和腐敗，原因被歸結為(wei) 人治因素殘留及法治不夠有力；其五，1997年十五大報告寫(xie) 入“法治”及1999年“法治”入憲，成為(wei) “法治”話語中心化的核心標誌。

作為(wei) 治國理政的一種新方略，法治無疑是必要和基礎性的，尤其是法治內(nei) 含的規則明確性與(yu) 程序正當性。中國市場經濟的規範化及有序發展，與(yu) 法治的保障作用是分不開的。但這一改革過程也逐漸出現了一種“法治”意識形態化的傾(qing) 向：其一，“法治”的形式主義(yi) 化，將西方形式法治作為(wei) 法治建設的基本樣板，出現了規則與(yu) 政治、規則與(yu) 生活、規則與(yu) 文化的多重張力；其二，對其他治理規範的漠視與(yu) 壓抑，比如執政黨(dang) 的意識形態治理、社會(hui) 的道德治理以及公權力機關(guan) 的裁量治理，導致國家治理體(ti) 係出現一定程度的僵化及協調性下降；其三，“法治”話語及其西方化背景規範，容易形成對中國政治體(ti) 製改革的係統化“殖民”，帶來中國政治體(ti) 製不自主和非自覺的“西化”。這是西方法治從(cong) “用”向“體(ti) ”的滲透和生長。“法治”與(yu) “人治”的對立思維及其啟蒙理性，提供了這一轉型進程的精神解釋與(yu) 正當性。如果這一進程發生在普通的非西方小國，也許無足輕重，但發生在有著五千年文明史及百餘(yu) 年民族自主奮鬥史的中國，則需要仔細分辨與(yu) 調整。這是由中國的文明厚度、政法傳(chuan) 統、實踐品格及其在全球治理中的構成性地位決(jue) 定的。中國無論是對自身還是世界負責，都不能放棄對一種包容而超越形式法治之善治體(ti) 係的追求。

事實上，對人與(yu) 法關(guan) 係的認知與(yu) 實踐，西方法治傳(chuan) 統內(nei) 部亦存在重要的張力與(yu) 豐(feng) 富的曆史實踐：其一，西方古典治理體(ti) 係中存在“理想國”與(yu) “法律篇”的不同取向，柏拉圖本身對優(you) 良治理的探求就存在張力，亞(ya) 裏士多德的“法治”概念亦未完全排除人的正當作用；其二，西方法治，無論是普通法還是成文法，都無法做到“規則完備性”，而需要法官的司法裁量和行政官的行政裁量，裁量治理體(ti) 現了在尊重法律原則的前提下發揮人的主觀能動性的製度理性；其三，當代西方治理對形式法治的局限性已有較為(wei) 清晰的認知，對行政機關(guan) 的規製治理與(yu) 裁量治理及引入公眾(zhong) 參與(yu) 的協商民主治理抱持越來越開放和寬鬆的態度；其四，西方違憲審查實踐中超越法律規則的法官造法、司法政治化及司法製定公共政策的現象逐步凸顯，與(yu) 傳(chuan) 統形式法治之間產(chan) 生規範性距離；其五，國家安全領域的決(jue) 策與(yu) 治理日益成為(wei) “弱法治”地帶，更多取決(jue) 於(yu) 政治領袖的多方協調與(yu) 自主決(jue) 斷。在風險社會(hui) 到來、政府職能擴張及國家競爭(zheng) 加劇的條件下，固守形式法治的古典模式已然不合時宜，西方法治的“行政國家轉向”或“規製治理轉向”已經對法治版圖做出重要修正。這些內(nei) 置於(yu) 西方法治體(ti) 係的張力因素及人的作用機製，是我們(men) 重新理解“法治與(yu) 人治”對立關(guan) 係的重要思想與(yu) 製度資源，也是比較法上必須充分展開的維度。     

應該說，那種嚴(yan) 格得有些僵化的形式法治，或者是斯圖爾特教授所謂的“傳(chuan) 送帶”法治模式，對應於(yu) 資產(chan) 階級法權建立初期的自由資本主義(yi) 階段，與(yu) 之有關(guan) 的是“小政府假設”、“經濟理性假設”、“惡權力假設”以及“資本自由假設”。這是一套內(nei) 在融貫的法權哲學與(yu) 治理體(ti) 係，服務於(yu) 資本的最大自由和公權力的最小作用，實現資產(chan) 階級“自由而繁榮”的理想。這是資本主義(yi) 的“烏(wu) 托邦”，資本的權力支配作用隱藏於(yu) 議會(hui) 政治和形式法治的背景之中。然而，在19世紀以來的憲章運動、工人階級運動、壟斷資本運動、進步運動、世界大戰、冷戰及後冷戰的衝(chong) 擊與(yu) 調整及風險社會(hui) 運動刺激下，國家職能不再消極，市場不再萬(wan) 能，法治不再形式化，治理體(ti) 係的複雜性與(yu) 複雜知識重新引起包括西方在內(nei) 的政治家和學術界的重視。在此大背景下，尤其是中國社會(hui) 與(yu) 中國學界得以走出經濟過度窘迫及政治與(yu) 學術缺乏自信的改革初期之後，對“法治”的理解與(yu) 需求方式已發生了重要變遷，對“人治”的過度貶低得到一定的反思，“治理體(ti) 係與(yu) 治理能力現代化”作為(wei) “第五個(ge) 現代化”被正式提出。相應地，1997年的“依法治國”被拓展為(wei) 2017年之法理內(nei) 涵與(yu) 製度功能更加完備的“全麵依法治國”。              

回到中國語境，中國的現代化不是對西方法治乃至於(yu) 治理體(ti) 係的簡單尾隨和模仿，中國必然要有自身的“法律理想圖景”以及發展出自身的整全治理體(ti) 係。這一體(ti) 係具有中西古今的混合特征，但又必然以中國自身理解與(yu) 經驗為(wei) 主。就法秩序層次而言，中國需要在四層秩序上建立起更加完備與(yu) 係統化的法理及規範體(ti) 係：其一，與(yu) 西方形式法治大體(ti) 相當的、中等強度的民主法治國，作為(wei) 治理現代化的秩序基座，用於(yu) 處理非政治性的權利衝(chong) 突和官民衝(chong) 突；其二，作為(wei) 政治代表與(yu) 決(jue) 斷機製的黨(dang) 的領導，對國家發展與(yu) 秩序構造進行政治性把握，塑造黨(dang) 與(yu) 國家在憲法和法律體(ti) 係中相融洽的分工合作製度安排；其三，區域主義(yi) 命運共同體(ti) 及其憲製秩序的創新突破，典型如“一帶一路”共同體(ti) 的秩序創製與(yu) 擴展；其四，新天下主義(yi) “人類命運共同體(ti) ”的秩序構造與(yu) 維係，解決(jue) 康德式的“永久和平”難題及全球治理中的“共同發展”難題。這些內(nei) 在關(guan) 聯的治理任務超出了形式法治所預設的標準民族國家範疇，而稟有一個(ge) 文明國家偉(wei) 大複興(xing) 的靈魂與(yu) 意誌。十九大被英國BBC稱為(wei) 是“站在世界地圖前的大會(hui) ”，可視為(wei) 西方媒體(ti) 及觀察者對中國國家理想與(yu) 秩序層次的“超意識形態”洞見。    

總之，在新時代中華民族偉(wei) 大複興(xing) 與(yu) 人類命運共同體(ti) 建構進程中，我們(men) 應有必要的理論視野和抱負超越改革初期的簡單啟蒙觀，走出法治與(yu) 人治的對立思維。我們(men) 要重新理順法律與(yu) 政治、法律與(yu) 政策、法律與(yu) 文化甚至法律與(yu) 意識形態的關(guan) 係，以“治理現代化”統攝中國的法治話語和法治建設，以“全麵依法治國”打通形式法治與(yu) 實質治理的種種觀念及製度鴻溝，使中國法治真正具有中國特色、中國自信及世界影響。

責任編輯：柳君