引禮入法奠定中華法係基石

作者：馬作武（中山大學法學院教授）

來源：《光明日報》

時間：孔子二五六八年歲次丁酉正月廿二日丙子

           耶穌2017年2月18日

中國自古以來乃“禮儀(yi) 之邦”，傳(chuan) 統社會(hui) 往往被稱為(wei) “禮法社會(hui) ”。禮法結合、出禮入刑構成中華法係的基本精神和中華法文化的最主要特征，其形成是以古代法律的儒家化運動為(wei) 背景，通過引禮入法的方式實現。

一

禮，源自古代祭祀活動。祭拜天神和先祖的儀(yi) 式乃是遠古時代最重大的社會(hui) 活動之一，要求遵循嚴(yan) 格莊重的程序和範式。由此，禮逐漸發展演化成保證祭祀儀(yi) 式按程序和規矩順利進行的基本規則。其內(nei) 在精神首先是對秩序的要求，以及對身份、地位和與(yu) 之相應的權利義(yi) 務的劃分。古聖先哲們(men) 將對天地神明的祭祀禮儀(yi) 規矩引申投射到世俗社會(hui) ，以期建立起一種穩定平和的社會(hui) 政治與(yu) 人文秩序，體(ti) 現出人類有序生活並管理社會(hui) 的共同願望。禮治秩序的構建盡管形式上看似倚重道德感召和繁文縟節的禮儀(yi) ，但禮所體(ti) 現和包含的社會(hui) 行為(wei) 規範的意義(yi) 至為(wei) 關(guan) 鍵。禮由祭祀而擴展、輻射到社會(hui) 生活的各方麵，成為(wei) 國家形成之後定位和調整各種社會(hui) 關(guan) 係的基本行為(wei) 規範，是一種未成文的習(xi) 慣法。

隨著國家的出現以及政治統治經驗的積累，禮開始演化為(wei) 一種開放性的社會(hui) 規範，禮在成為(wei) 道德和行為(wei) 是非曲直準繩的同時，赫然成為(wei) 全社會(hui) 最普遍適用的權威性規範和調整各類重大人文關(guan) 係的最高準則，從(cong) 而具有了法的意義(yi) 和功能。

荀子曰：“求而無度量分界，則不能不爭(zheng) ，爭(zheng) 則亂(luan) ，亂(luan) 則窮。先王惡其亂(luan) 也，故製禮義(yi) 以分之。”商鞅也認為(wei) “聖人”為(wei) 了“止亂(luan) ”而“定分”。其所謂“分”，即“土地貨財男女之分”（《商君書(shu) ·開塞》）。顯然，“分”實質上就是建立在財產(chan) 私有製基礎上的權利義(yi) 務的劃分。雖然這種劃分在當時的政治意義(yi) 主要在於(yu) “上下有義(yi) ，貴賤有分，長幼有等，貧富有度”（《管子·五輔》），但其功能充分體(ti) 現出私有製出現之後對與(yu) 人身關(guan) 係相對應的權利義(yi) 務關(guan) 係的全方位調整，禮由此而上升為(wei) 整個(ge) 社會(hui) 的基本的行為(wei) 規範。章太炎先生曾言：“禮者，法度之通名，大別則官製、刑法、儀(yi) 式是也。”（《檢論》）西周的禮治，意味著以禮的名義(yi) 和形式構建起來的法律製度體(ti) 係和國家治理模式。

應該特別指出，禮本身還包含理、義(yi) 的含義(yi) 。《禮記·樂(le) 記》：“禮也者，理之不可易者也。”《禮記·禮運》：“禮也者，義(yi) 之實也。”《管子·心術》：“禮者，因人之情，緣義(yi) 之理，而為(wei) 之節文者也。故禮者謂有理也。理也者，明分以喻義(yi) 之意也。故禮出乎義(yi) ，義(yi) 出乎理，理因乎宜者也。”禮生於(yu) 義(yi) ，義(yi) 出於(yu) 理，禮則意味有理。禮義(yi) 往往合稱，揭示出其本身所具有的合乎天理人情道義(yi) 之意的一麵。這一含義(yi) 多被忽視，導致對禮的認識和評價(jia) 發生偏誤。

二

春秋以降，“禮崩樂(le) 壞”，傳(chuan) 統貴族政治及法律秩序被打亂(luan) ，客觀上要求新的治理方案填補空白，所謂的禮治與(yu) 法治之爭(zheng) 應運而生。儒家鼻祖孔子以“克己複禮”為(wei) 職誌，深切緬懷傳(chuan) 統禮治秩序，篤信“安上治民，莫善於(yu) 禮”（《孝經》引孔子語）。致力於(yu) “複禮”的孔子盡管憧憬以“親(qin) 親(qin) ”“尊尊”為(wei) 核心的西周宗法等級政治，希望回歸“禮樂(le) 征伐自天子出”的理想時代，但作為(wei) “聖之時者”（《孟子·萬(wan) 章下》），他更關(guan) 注且厭惡的是現實社會(hui) 的亂(luan) 象，期待構建穩定而統一的政治以及法律秩序體(ti) 係。蕭公權說：“孔子取前人之觀念加之以新意義(yi) ，賦之以新條理，而以此深刻化之古學為(wei) 其從(cong) 政施教之原理，故孔子之政治思想，似守舊而實維新，有因襲而複能創造。”（《中國政治思想史》）郭沫若也說孔子“一方麵在複古，一方麵也在維新”（《十批判書(shu) 》）。儒家禮治思想植根於(yu) 特定的曆史文化土壤，有其產(chan) 生的必然性和合理性，不能簡單以複古倒退視之。孔子以為(wei) 德、禮為(wei) 治道之本，主張“為(wei) 政以德”。（《論語·為(wei) 政》）周公在周初就提出了“明德慎罰”思想，孔子則說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《論語·為(wei) 政》）孔子將德、禮由宗法性的行為(wei) 規範發展為(wei) 全社會(hui) 的價(jia) 值準則，具有積極性和進取精神。梁啟超曾將孔子此語譽為(wei) “中外古今政治論中，實可謂為(wei) 最徹底的見解。”他進而闡釋道：“無文字的信條，謂之習(xi) 慣，習(xi) 慣之合理者，儒家命之曰‘禮’，故‘禮也者，理之不可易者也’（《樂(le) 記》）。儒家確信非養(yang) 成全國人之合理的習(xi) 慣，則無政治可言。不此之務，而鰓鰓然朝製一法律暮頒一條告，不惟無益而徒增其害。”（《先秦政治思想史》）

梁啟超所批評的就是所謂的“法治”主義(yi) ，以先秦法家為(wei) 代表。首先需要澄清的是法家之法有廣、狹二義(yi) 。廣義(yi) 指法度、法式；狹義(yi) 則局限於(yu) 刑。古代法和刑可以互訓。《說文》：“法，刑也。”《爾雅》：“刑，常也，法也。”法家乃後起之學派，以商鞅、韓非為(wei) 代表，主張強權政治和實力主義(yi) ，其學以性惡論為(wei) 本，以刑名法術為(wei) 用，落腳點則在君主的獨裁與(yu) 獨治。他們(men) 認為(wei) 道德教化無法改變人趨利避害的本性，故治國之道在嚴(yan) 刑峻法，刑賞結合。這與(yu) 儒家的禮治主義(yi) 形成鮮明對照，故有所謂的禮法之爭(zheng) 。其實，禮、法之異，不過是社會(hui) 治理方案和策略不同而已，禮重教化，法重製裁，兩(liang) 者大可相互調和補救。戰國晚期的荀子開儒、法合流之端，完成了禮、法合一的理論構建。

荀子也講性惡，但同時又認為(wei) 可以“化性起偽(wei) ”，將人性改惡為(wei) 善。他認為(wei) 禮義(yi) 和法度，都是矯治人性的工具，兩(liang) 者相輔相成。荀子的禮論更多關(guan) 注禮的行為(wei) 規範意義(yi) ，並借此揭示了道德與(yu) 法的一致性一麵；而其法論則不似法家那樣一味依賴偏重於(yu) 刑，而是著眼於(yu) 法度、法式的層麵，這種廣義(yi) 的法與(yu) 禮就具備了名異而實同的特質。是以荀子常常禮、法並舉(ju) ，既將禮視為(wei) “治之始”，又說法是“治之端”，甚至幹脆“禮法”連稱。“治之經，禮與(yu) 刑。”（《荀子·成相》）先德禮，後刑罰，隆禮重法，這些觀點的提出，意味著禮、法之爭(zheng) 在理論上已被荀子所消解。

三

商鞅在秦國變法成功，開啟了一個(ge) 以棄禮重法為(wei) 手段，以國強民弱為(wei) 目標的法家政治表演時代。秦始皇橫掃六合一統天下，是這場大戲的高潮；而巍巍秦帝國短短十幾年即轟然倒塌，灰飛煙滅，則是大戲的落幕，也意味著法家政治神話的破滅。漢人總結亡秦的教訓，明了禍根之所在。賈誼說：“商君遺禮義(yi) ，棄仁恩，並心於(yu) 進取，行之二歲，秦俗日敗。”“秦滅四維而不張，故君臣乖亂(luan) ，六親(qin) 殃戮，奸人並起，萬(wan) 民離叛，凡十三歲，（而）社稷為(wei) 虛。”（《漢書(shu) ·賈誼傳(chuan) 》）他認為(wei) 禮可“固國家，定社稷”，禮、法各具功用，不可偏廢。“夫禮者禁於(yu) 將然之前，而法者禁於(yu) 已然之後。”（《新書(shu) 》）賈誼之論既是對荀子思想的承傳(chuan) ，也標誌著儒學的複興(xing) 。迨及漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”，儒家定於(yu) 一尊，而所謂法家則身不由己與(yu) 儒家合流了。

法家素擅刑名法術之長，戰國以來統治著法律領域。“當時各國法律多由此輩製定，其所擬訂之法律即法家平日所鼓吹之主張。李悝之《法經》，商鞅之秦法，固不待論，即蕭何所製漢律亦全襲秦舊，為(wei) 法家一係相承之正統。”（瞿同祖《中國法律與(yu) 中國社會(hui) 》）在儒家看來，法家之律道德教化不彰，家族倫(lun) 常缺位，一味依賴嚴(yan) 刑峻法，與(yu) 儒家追求的明刑弼教、孝治天下相去甚遠。如何將禮的精神注入法律，成為(wei) 複興(xing) 後儒家的頭等大事，於(yu) 是法律的儒家化進程不期而至。

這個(ge) 過程略可分為(wei) 三個(ge) 階段。第一階段，引經決(jue) 獄。漢承秦製，且“漢家自有製度”（漢宣帝語），在無法對法製體(ti) 係推倒從(cong) 來的背景下，董仲舒率先在司法審判領域發起《春秋》決(jue) 獄活動，即直接援引《春秋》等儒家經典作為(wei) 定罪量刑的依據。經義(yi) 決(jue) 獄的原則是“論心定罪”“誌善而違於(yu) 法者，免；誌惡而合於(yu) 法者，誅”（《鹽鐵論》）。法家之律表現出強烈的客觀歸罪色彩，隻看結果，不問動機。經義(yi) 決(jue) 獄旨在糾正補救這種偏誤，將行為(wei) 人主觀的善惡作為(wei) 斷案依據。雖不免有從(cong) 一個(ge) 極端滑向另一個(ge) 極端之嫌，但其借助審判活動重塑道德倫(lun) 理精神的意義(yi) 更為(wei) 顯著，可謂法律儒家化之權輿。第二階段，引經注律。引經決(jue) 獄的同時，儒生們(men) 紛紛研讀注釋法律，於(yu) 是，“法律之家亦為(wei) 儒生”（王充《論衡》）。儒生注律在東(dong) 漢掀起高潮，“後人生意各為(wei) 章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有餘(yu) 家，家數十萬(wan) 言”（《晉書(shu) ·刑法誌》）。諸儒章句乃是依據儒家經典詮釋法律條文，從(cong) 而為(wei) 法律儒家化奠定了思想理論基礎。第三階段，依經立法。前麵的鋪墊以及朝代的更替，為(wei) 從(cong) 立法層麵實現禮律合一提供了可能。魏晉南北朝以至隋唐，各代立法無不遵循“峻禮教之防”（《晉書(shu) ·刑法誌》）的原則，全麵深入引禮入法而實現禮法結合，完成法律的儒家化。陳寅恪說：“古代禮律關(guan) 係密切，而司馬氏以東(dong) 漢末年之儒學大族創造晉室，統製中國，其所製定之刑律尤為(wei) 儒家化。既為(wei) 南朝曆代所因襲，北魏改律複采用之，輾轉嬗蛻經由（北）齊、隋以至於(yu) 唐，實為(wei) 華夏刑統不祧之正宗。”（《隋唐製度淵源略論稿》）作為(wei) 中華法係的典範，《唐律疏議》集以往立法之大成，“一準乎禮”“得古今之平”（《四庫全書(shu) 總目提要》）。《唐律疏議·名例疏》說：“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”唐律的許多具體(ti) 製度和原則，諸如八議、十惡、官當、容隱、存留養(yang) 親(qin) 、依服製定罪量刑等等，既是禮法結合的體(ti) 現，亦為(wei) 儒法合流的法律成果。

四

獨樹一幟的中華法係被稱為(wei) 世界五大法係之一，禮法合一的特征乃是其有別於(yu) 其他法係的根本所在，也賦予了中國古代法製文明發展史的文化底色。引禮入法的曆史過程對中華法係自身性格的塑造具有決(jue) 定性影響，故不乏積極的曆史價(jia) 值和意義(yi) 。

其一，禮是植根於(yu) 以家族為(wei) 本位的傳(chuan) 統社會(hui) 土壤上的道德倫(lun) 理規範體(ti) 係，而禮治則是依賴這種體(ti) 係構建起來的社會(hui) 秩序。孟德斯鳩曾謂中國古代“禮教構成了國家的一般精神”（《論法的精神》），此乃中華文明注重人倫(lun) 道德教化自然演進的結果。引禮入法，意味著禮治的精神和原則貫徹於(yu) 法律，完成了傳(chuan) 統社會(hui) 禮治秩序構建的重要一環，達至“禮法社會(hui) ”模式的形成。由於(yu) 禮本身所具有的義(yi) 理內(nei) 涵，更使得這種與(yu) 中國傳(chuan) 統文化相匹配的“禮法社會(hui) ”的出現具有必然性和合理性。

其二，禮本身所具備的道德規範意義(yi) 不僅(jin) 使引禮入法成為(wei) 可能，更使得這個(ge) 過程順理成章水到渠成。道德與(yu) 法律共同肩負維係社會(hui) 秩序的使命，兩(liang) 者相互支持和補充。任何一種法製文明都必須麵對並解決(jue) 兩(liang) 者關(guan) 係問題，引禮入法則是傳(chuan) 統中國的解決(jue) 方案：以道德精神挈領和改造法律，並直接將部分道德規範上升為(wei) 法律。我國古代民事立法極不發達，民事法律關(guan) 係的調整，主要依靠禮，“禮達而分定”（《禮記·禮運》）。蔡元培說：“我國古代有禮、法之別。法者，今之所謂刑法也；而今之所謂民法，則頗具於(yu) 禮。”（《蔡元培全集》第三卷）國家法製層麵，德主刑輔、出禮入刑成為(wei) 精神原則；社會(hui) 生活層麵，由於(yu) 禮兼具了感召和約束雙重功能，禮的權威性的提升，為(wei) 民間社會(hui) 構建良風美俗、自然和諧的道德秩序提供了可能。與(yu) 傳(chuan) 統文化相適應的民間“差序格局”（費孝通《鄉(xiang) 土中國》），不失為(wei) 中華文明的獨特景觀。

其三，法家隻迷信暴力，完全無視道德教化的功能，故其律以嚴(yan) 刑峻法著稱。唐律因“一準乎禮”，而“得古今之平”。這個(ge) “平”，一方麵表現為(wei) 德主刑輔，禮刑互濟，使得法律的重刑主義(yi) 色彩全麵消退，立法上寬嚴(yan) 適中，公允平緩。另一方麵，與(yu) “骨肉可刑，親(qin) 戚可滅”（《慎子》）的法家立場不同，儒家以家族為(wei) 本位，重人倫(lun) 孝道親(qin) 情。唐律中老幼廢疾減免刑罰以及親(qin) 親(qin) 相隱、存留養(yang) 親(qin) 等製度體(ti) 現出禮的精神，弘孝敦倫(lun) ，原情循理，無疑具有積極的義(yi) 理價(jia) 值成分。

其四，西周禮治在司法領域提倡慎刑恤獄；主張罪疑從(cong) 輕、從(cong) 赦；提出了“中道”“中罰”等概念。孔子主張“哀矜折獄”，孟子則以“仁政”為(wei) 訴求，以為(wei) “殺一無罪，非仁也”（《孟子·盡心上》），並重申了“罪人不孥”的古訓。這些具有積極價(jia) 值的思想和主張，伴隨著漢朝以後經義(yi) 決(jue) 獄的不斷深入和推廣，不同程度貫徹或體(ti) 現於(yu) 司法審判活動之中。我們(men) 今天讀一讀古代判牘，就不難嗅到熔天理、國法和人情於(yu) 一爐的人文關(guan) 懷和人道主義(yi) 氣息，頗值今人玩味。

禮法合一為(wei) 特征的中華法係貫穿著“親(qin) 親(qin) ”“尊尊”精神，表現出鮮明的等級法、倫(lun) 理法色彩，這是不爭(zheng) 的事實，唐律的八議、十惡、官當、依服製定罪量刑等製度即為(wei) 明證。我們(men) 並不否認其糟粕性一麵，而同時更應該看到這些內(nei) 容存在的曆史邏輯性一麵。法律是文化的一部分，法律色彩當然由一國文化底色所賦予。其得失評價(jia) ，應著眼於(yu) 曆史文化發展的必然性與(yu) 必要性，把握文明整體(ti) 的進程和節奏，切忌以現代的理念和標準割裂曆史，苛責古人。“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的宏偉(wei) 巨作。亦同中國社會(hui) 的許多其他方麵一樣，中國舊法製是‘非現代’的，然而按其所處的時代環境來看，還不應馬上稱它是‘落後’的。”（費正清《美國與(yu) 中國》）陳寅恪之“了解之同情”，錢穆之“溫情與(yu) 敬意”，無疑是我們(men) 解讀曆史的基本態度。

值得強調的是，儒、法兩(liang) 家在追求和維係等級政治乃至綱常倫(lun) 理秩序方麵並無本質的差異。司馬遷說：“法家嚴(yan) 而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣。”（《史記·太史公自序》）韓非則首倡“三綱”之說，以為(wei) “臣事君、子事父、妻事夫”乃“天下之常道”（《韓非子·忠孝》）。法家主張“一斷於(yu) 法”當然值得肯定，但其中包含的法律平等意義(yi) 十分有限，因為(wei) 其“法”非良法，其“斷”則完全落腳在君主個(ge) 人的獨斷。儒、法之爭(zheng) 主要體(ti) 現在手段和策略不同而已，及至“德主刑輔”、禮法並用思想被奉為(wei) 一尊，兩(liang) 家即和衷共濟了。論者以引禮入法為(wei) 傳(chuan) 統法律等級化倫(lun) 理化之根源，或許是對法家有著過多理想化誤讀，或許是腦海裏還殘存著“儒法鬥爭(zheng) ”成見。沿著儒法合流、法律儒家化、外儒內(nei) 法的曆史線索去把握，應該是評價(jia) 引禮入法這一曆史現象的恰當途徑。

責任編輯：姚遠