儒家“義(yi) 務對等”型法正義(yi) 思想及其異化反思

作者：賈永健（河南大學法學院副教授，法學博士）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月十九日丙子

           耶穌2016年6月23日

注：本文係河南省教育廳人文社會(hui) 科學研究項目“現代憲法的困境與(yu) 出路：從(cong) 公民控告權的法理基礎切入”（批準號：2015-QN-006）的階段性成果。

內(nei) 容提要：自始自終，儒家法思想都將世俗人際“正義(yi) ”作為(wei) 其終極價(jia) 值追求。它以“五倫(lun) ”宗法關(guan) 係為(wei) 主幹，依據“名分相稱”的公平原則，運用“禮法”在各社會(hui) 主體(ti) 間對等分配宗法義(yi) 務——“十德”，意欲塑造一個(ge) “義(yi) 務對等”型正義(yi) 社會(hui) ，形成了其法正義(yi) 思想體(ti) 係。然而在傳(chuan) 統法製史中，它卻異化為(wei) 了“義(yi) 務本位”的不公正法律製度。這並不能否定儒家法正義(yi) 思想的自洽存在，但警示儒家不可忽視“民主共和政體(ti) ”對法正義(yi) 實現的前提意義(yi) 。儒家法正義(yi) 思想的構建與(yu) 異化啟示當下法學理論：人民牢牢掌控立法權和社會(hui) 各階層充分參與(yu) 立法，是法正義(yi) 充分實現的前提條件；不必迷信“權利”，通過對等分配“義(yi) 務”，亦可達致正義(yi) ；診療當下“權利迷信”所致的“私欲膨脹”問題，氣質迥異的儒家法正義(yi) 思想必可大有作為(wei) 。

關(guan) 鍵詞：儒家  義(yi) 務對等  法正義(yi)  立法權

長期以來，主流法學理論往往將我國以儒家法思想為(wei) 指導思想的傳(chuan) 統法，概括為(wei) “義(yi) 務本位”型法。即我國傳(chuan) 統法製以規定被統治者的義(yi) 務為(wei) 主要內(nei) 容，並附以殘暴的刑罰手段來保障這種義(yi) 務的履行。它違反了權利義(yi) 務的公平分配原則及人道原則，因而是不正義(yi) 的法。由此進一步得出結論，儒家法思想亦是“義(yi) 務本位”型的，亦是不公平不正義(yi) 的法思想，不存在法正義(yi) 論，隻是代表並維護封建統治階級利益的法律學說。[1]認定我國傳(chuan) 統法為(wei) “義(yi) 務本位”型法並斥為(wei) “殘暴不義(yi) ”之法的觀點，具有一定的文本依據，但仍存在“以今人觀念苛責古人”之嫌。如若以此推定作為(wei) 指導思想的儒家法思想，也是“義(yi) 務本位”的、“毫無公平正義(yi) ”可言，就存在理論上的“武斷”。但它至今仍主導著法理學界對待儒家法思想的認識和態度，遮蔽了儒家法思想中蘊含的巨大理論價(jia) 值。因而為(wei) 進一步研究借鑒儒家法思想來推動現代法理學的完善，有必要廓清的這個(ge) 法學理論問題：儒家法思想是否包含有“法正義(yi) ”思想？那麽(me) 首先要解決(jue) 的一個(ge) 前提問題是，儒家思想中有正義(yi) 論嗎？或者說正義(yi) 在儒家思想中處何位置？

一、儒家思想的終極關(guan) 懷：人與(yu) 人關(guan) 係的“正義(yi) ”

眾(zhong) 所周知，儒家是較早以人為(wei) 中心、以人與(yu) 人的關(guan) 係為(wei) 重心的古代思想學說。對人、人事的關(guan) 注，始終是儒家思想的全部主題。儒家的仁學就是以人為(wei) 本位的學說，“仁者，人也”（《禮記•中庸》）。俞榮根教授就認為(wei) ：“在中華民族發展史上，仁的思想有著突出的地位。孔子，則是仁學思想體(ti) 係的創始人。仁，是我國古代關(guan) 於(yu) 人的學說。”[2]其實在孔子生活的春秋末期，“重人”“貴人”的思想觀念開始興(xing) 起。社會(hui) 輿論對非人道的人祭、人殉的普遍譴責，以及公元前384年秦獻公頒布“止從(cong) 死”法令以法律形式對該行為(wei) 的禁止（《史記·秦本紀》），“表明人們(men) 對人神關(guan) 係的認識發展到了一個(ge) 新的高度——由神為(wei) 主轉變為(wei) 以人為(wei) 主。社會(hui) 發現了人，人發現了自身的價(jia) 值”，表明了當時“人的解放已成為(wei) 時代的趨勢，人的地位和價(jia) 值得以提高，一個(ge) 人文思想勃興(xing) 的燦爛時代開始了。”[3]

孔子順勢而動，創立了專(zhuan) 注人與(yu) 人關(guan) 係的仁學——儒學。[4]對《禮記•中庸》中“仁者，人也”一句，鄭康成注：“‘譬如相人偶之人。’數語足以明之矣。春秋時孔門所謂仁也者，以此一人與(yu) 彼一人相人偶而盡其敬禮忠恕等事之謂也，‘相人偶’者謂之人之偶也，凡仁必於(yu) 身所行者驗之而始見，亦必有二人而仁乃見。”[5]儒家思想中作為(wei) 五德之首的“仁”，乃是一個(ge) 人與(yu) 人的關(guan) 係概念，本身就內(nei) 涵有他人以及人我關(guan) 係的維度，恰構成了儒家倫(lun) 理的基礎。[6]與(yu) 西方現代政治學說以“自我”為(wei) 中心、以“單個(ge) 人”為(wei) 出發點的特征形成鮮明對比，儒家思考和建構其政治學說的著眼點是“偶數人的關(guan) 係”，其中心單位乃是“群”這種政治性組織和結構。[7]所以，儒學實為(wei) 處理“人與(yu) 人關(guan) 係”的世俗政治學說。作為(wei) 儒家核心價(jia) 值的“仁”，本質乃是其所追求的人與(yu) 人關(guan) 係的一種“正義(yi) ”狀態，或者說是實現人我關(guan) 係正義(yi) 的基本準則和最高原則。

因此可以說，實現人與(yu) 人關(guan) 係的正義(yi) ，才是儒家思想的終極追求。為(wei) 落實這個(ge) 正義(yi) 目的原則，儒家法思想才形成了“義(yi) 務對等”型的法正義(yi) 思想。

二、儒家法正義(yi) 思想的特質：義(yi) 務對等

儒家為(wei) 塑造一個(ge) 正義(yi) 社會(hui) ，將古代社會(hui) 結構抽象概括為(wei) “五倫(lun) ”宗法關(guan) 係，並以“五對”社會(hui) 主體(ti) 為(wei) 主幹，編織“禮法”之網來對等分配相應德性義(yi) 務，從(cong) 而形成了自己的“法正義(yi) ”思想。

（一）儒家法正義(yi) 思想的主體(ti) 結構：“五倫(lun) ”宗法關(guan) 係

儒家法思想中的“法”，最核心的初始含義(yi) 即為(wei) “宗法”，俞榮根先生謂之“宗族倫(lun) 理法”。[8]在古代中國，“宗法是傳(chuan) 統政治法律思想文化的核心概念”，[9]宗法精神是貫穿社會(hui) 結構一切領域的根本觀念。[10]因此，宗法關(guan) 係也成為(wei) 儒家概括古代中國社會(hui) 關(guan) 係的基本概念。

“宗”在古代漢語中，謂之始祖、祖先，[11]進而指由同一始祖繁衍而成的群體(ti) ——宗族，所謂“同祖為(wei) 宗”。“宗，尊也，為(wei) 先祖主也，宗人之所尊也。”（《白虎通德論·宗族》）“宗法”，顧名思義(yi) ，就是“以宗為(wei) 法”或“以宗子為(wei) 法”，其基礎乃是依據血緣區分的長幼、嫡庶、遠近等親(qin) 屬關(guan) 係。[12]在原本意義(yi) 上，“所謂‘宗法’，即以血緣為(wei) 紐帶調整家族內(nei) 部關(guan) 係，維護家長、族長的統治地位和世襲特權的行為(wei) 規範”；[13]所謂“宗法關(guan) 係”，原指以血緣關(guan) 係為(wei) 基礎的家族關(guan) 係。

後來“宗法關(guan) 係”通過“政治擬製”突破血緣家族關(guan) 係而擴大為(wei) 社會(hui) 政治關(guan) 係。古代中國氏族社會(hui) 後期，在部族之間頻繁的征伐戰爭(zheng) 中，某一族姓強勢勝出、一統天下而建立了早期的國家，該族姓之宗法關(guan) 係基本上也就被完整保留下來。這樣，“家”的擴大形成了“國”，即所謂“國家”。梁啟超先生就此評曰：“凡國家皆起源於(yu) 氏族，此在各國皆然。而我國古代，於(yu) 氏族方麵之組織尤極完密，且能活用其精神，故家與(yu) 國之聯絡關(guan) 係甚圓滑。”[14]這樣，氏族（宗族）首領也即是國家的統治者，出於(yu) 自然的經驗慣性，其所用以治理氏族（宗族）以實際血緣為(wei) 基礎的宗法關(guan) 係結構，通過比附、擬製方式也被用來概括地緣為(wei) 基礎國內(nei) 社會(hui) 關(guan) 係結構。由此，“宗法關(guan) 係”的適用領域以及含義(yi) 都得以大大擴展，乃至成為(wei) 了主導古代中國政治法律建構的一個(ge) 核心概念，其“基本含義(yi) 是以家族作為(wei) 倫(lun) 理、政治、法律等諸類理論的推理基礎，而以尊尊親(qin) 親(qin) 、內(nei) 外有別為(wei) 核心原則建構社會(hui) 結構以及人與(yu) 人關(guan) 係。”在此意義(yi) 上，“中國傳(chuan) 統的政治、社會(hui) 結構可以稱為(wei) 宗法結構，而傳(chuan) 統製度所建構的人與(yu) 人關(guan) 係都可成為(wei) 宗法關(guan) 係。”[15]它包含兩(liang) 個(ge) 層次：一是核心內(nei) 層的“家”，根據實在血緣形成的社會(hui) 關(guan) 係，二是外層的“國”，根據擬製血緣形成的社會(hui) 關(guan) 係。

之後，“宗法關(guan) 係”從(cong) “家”到“國”的演進理路，完全為(wei) 儒家所繼受並進一步發揚。第一步，儒家首先就從(cong) 以實在血緣關(guan) 係為(wei) 核心的家庭宗法關(guan) 係出發，將其抽象為(wei) 三倫(lun) 社會(hui) 關(guan) 係：“父子、兄弟、夫妻”，相對應的宗法德性就是“父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫義(yi) 、婦聽”（《禮記•禮運》）。然後第二步，家內(nei) 的宗法關(guan) 係通過比附和擬製的方式，擴展到國內(nei) 的政治社會(hui) 關(guan) 係——君臣（官民）關(guan) 係和朋友關(guan) 係。後者是人為(wei) 比附和創設的新血緣關(guan) 係——擬製血緣關(guan) 係，即以“父子”比附“君臣（官民）”，以“兄弟”比附“朋友”。所以有“君父”、“臣子”、“四海之內(nei) 皆兄弟”的說法。馮(feng) 友蘭(lan) 就評論說：“家族製度過去是中國的社會(hui) 製度。傳(chuan) 統的五種社會(hui) 關(guan) 係……其中有三種是家族關(guan) 係……君臣關(guan) 係可以按照父子關(guan) 係來理解，朋友關(guan) 係可以按照兄弟關(guan) 係來理解。通常人們(men) 也真地這樣來理解的。”[16]這樣，社會(hui) 宗法關(guan) 係也從(cong) 三倫(lun) 發展為(wei) 完整的五倫(lun) ：君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友。《禮記•中庸》就講：君臣也，父子也，夫婦也，昆弟也，朋友之交也，五者天下之達道也。這“五倫(lun) ”宗法關(guan) 係就成為(wei) 儒家建構法正義(yi) 論的理論主幹，即儒家法圍繞“五倫(lun) ”宗法關(guan) 係的主體(ti) ——“五對”社會(hui) 主體(ti) ，公平對等地科以相應義(yi) 務，形成所謂“十德”。

（二）儒家法正義(yi) 的基本要素：“十德”義(yi) 務

與(yu) 上述對社會(hui) 關(guan) 係的概括路徑類似，儒家對社會(hui) 義(yi) 務的對等分配包含從(cong) “家”到“國”的兩(liang) 個(ge) 步驟：第一步，對作為(wei) 核心社會(hui) 關(guan) 係的“三倫(lun) ”家庭宗法關(guan) 係：父子、兄弟、夫妻，對等賦以相應宗法義(yi) 務或德性——“六德”，即“父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫義(yi) 、婦聽”（《禮記•禮運》）。第二步，以家庭宗法德性比附國家和社會(hui) 宗法德性。在儒家看來，從(cong) “家”到“國”的過渡或者比附是如此自然而“圓滑”，[17]以致“家與(yu) 國的核心倫(lun) 理原則——忠和孝，根本上也是相通的，孝為(wei) 忠之本，是忠的基礎。”[18]故“有子曰：‘其為(wei) 人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂(luan) 者，未之有也’。”（《論語·學而》）

因此，儒家參照以“父子”比附“君臣”，以“兄弟”比附“朋友”的宗法關(guan) 係擴展理路，也相應把宗法德性擴展到兩(liang) 種擬製血緣關(guan) 係“君臣和朋友”上。換言之，儒家認為(wei) ，“君臣和朋友”關(guan) 係欲達致正義(yi) ，“君臣”關(guan) 係就應當秉持“君仁、臣忠”德性，“朋友”關(guan) 係則應崇遵“長惠、幼順”德性。[19]這樣，“五倫(lun) ”社會(hui) 宗法關(guan) 係：君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友，就各自對應十種德性或義(yi) 務。“父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫義(yi) 、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠”（《禮記·禮運》）的“十德”義(yi) 務，就是儒家法正義(yi) 的基本要素。儒家看來，如若社會(hui) 全部五倫(lun) 宗法關(guan) 係秉持各自宗法德性、各社會(hui) 主體(ti) 能夠忠實履行各自宗法義(yi) 務，社會(hui) 就能達到“父子有親(qin) ，君臣有義(yi) ，夫婦有別，長幼有序，朋友有信”（《孟子•滕文公上》）的正義(yi) 狀態。這就是儒家法所努力塑造的理想社會(hui) 。

那麽(me) ，這種正義(yi) 秩序具體(ti) 依賴什麽(me) 才能得以實現呢？答曰：禮法。

（三）儒家法正義(yi) 的實現路徑：“禮法”

在宗法關(guan) 係通過“政治擬製”由家而國得以擴展之時，宗法倫(lun) 理也由“家法”擴展為(wei) “國法”——最早體(ti) 現為(wei) 儒家所推崇的“周禮”。根據梁啟超的研究，周禮是適於(yu) 同姓總族的宗法擴大適用到異姓族間關(guan) 係而形成的國家大法：“周人自厲行此製，於(yu) 是‘百姓’（即不同姓的宗族——引者注）相互間，織成一親(qin) 戚之綱，天子對於(yu) 諸侯，‘同姓謂之伯父，異姓謂之伯舅’（《王製》），《詩》有之：‘豈伊異人，兄弟甥舅。’（《伐木》）其大一統政策所以能實現者半由是。此製行之三千年，至今不變。我民族所以能蕃殖而健全者，亦食其賜焉。以上所言者，異族相互間之關(guan) 係也。若夫同族相互間，更有所謂宗法者以維係之。”[20]因此，“周代禮製的核心，是確立血緣與(yu) 等級的同一秩序，就是把父、長子關(guan) 係為(wei) 縱軸，夫婦關(guan) 係為(wei) 橫軸，兄弟關(guan) 係為(wei) 輔線，以劃定血緣親(qin) 疏遠近次第的‘家’，和君臣關(guan) 係為(wei) 主軸，君主與(yu) 姻親(qin) 諸侯關(guan) 係為(wei) 橫軸，君主與(yu) 領屬卿大夫的關(guan) 係為(wei) 輔線，以確定身份等級上下的‘國’重疊起來。”[21]

後來儒家將“禮”發展並“概括為(wei) 以‘禮、名、分’為(wei) 核心概念的周禮和宗法製度”。[22]以“禮”為(wei) 主幹，輔之以“法和律”，形成儒家奉為(wei) 建構國家和社會(hui) 正義(yi) 秩序的基本規則的儒家法——“禮法”。[23]

“禮法”就是儒家法正義(yi) 思想的所謂“法”，其價(jia) 值目標就是保障各社會(hui) 主體(ti) 履行各自宗法義(yi) 務，匡扶宗法正義(yi) ，最終形塑一個(ge) 正義(yi) 社會(hui) 秩序。正所謂“禮義(yi) 以為(wei) 紀，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦”（《禮記•禮運》）。因此晏子就說：“父慈、子孝、兄愛、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、婦聽，禮也。父慈而教、子孝而箴、兄愛而友、弟敬而順、夫和而義(yi) 、妻柔而正、姑慈而從(cong) 、婦聽而婉，禮之善物也。”（《左傳(chuan) •昭公二十六年》）“禮法”就成為(wei) 儒家法正義(yi) 所賴以實現的基本路徑。它由儒家思想所宣揚、完善和傳(chuan) 承，並有儒生所提倡並實踐。在此過程中，傳(chuan) 統中國包括家庭關(guan) 係、政治社會(hui) 關(guan) 係在內(nei) 的全部人與(yu) 人的關(guan) 係，都被“禮法”向著儒家心中的法正義(yi) 所“一體(ti) ”塑造。[24]

（四）儒家法正義(yi) 思想的公平原則：“名分相稱”

之所以說在儒家思想中儒家法追求的是公平正義(yi) ，之所以說儒家思想存在法正義(yi) 論，根本的是因為(wei) 儒家法始終遵循公平原則根據社會(hui) 主體(ti) 身份來對等分配義(yi) 務，即社會(hui) 各主體(ti) 的“名”與(yu) “分”嚴(yan) 格對應。

在儒家的“禮法”中，每個(ge) 人都有著血緣（實在血緣和擬製血緣）關(guan) 係所決(jue) 定的身份：君臣、父子、兄弟、夫妻、朋友——名，相應的身份分別相應承擔著不同的對等宗法責任——分，即父慈、子孝、兄良、弟弟（悌）、夫義(yi) 、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠。而且，這些身份及責任之間存在著“貴賤、尊卑、長幼、親(qin) 疏”等不平等的等級差別。[25]每個(ge) 人恪守著所具身份決(jue) 定的差等義(yi) 務和職責，安分守己，卑賤要服從(cong) 尊貴，做到“君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、婦婦”，就是正義(yi) 的個(ge) 人；在人與(yu) 人不平等的基礎上形成的社會(hui) “差序格局”，就是正義(yi) 的社會(hui) 秩序。如瞿同祖先生所言，“‘物之不齊，物之情也’，儒家認為(wei) 這種差異性的分配，才是公平的秩序。”[26]

儒家法正義(yi) 思想中社會(hui) 主體(ti) 各等級身份之間義(yi) 務對等的“名分相稱”原則，實際蘊含著人與(yu) 人之間的“平等”思想。它主要體(ti) 現為(wei) “位尊者和位卑者各自所負義(yi) 務在理論上是對等的”，即與(yu) 卑位者的“忠、孝、敬、柔、悌、聽、順”等義(yi) 務相對等的是位尊者的“仁、慈、愛、良、和、惠、義(yi) ”等責任。儒家之禮中，“尊卑”二方的義(yi) 務和責任互為(wei) 條件、互為(wei) 前提，並無先後高下之分，是需要一體(ti) 履行、一體(ti) 實現，方合正義(yi) 。“君君、臣臣、父父、子子”（《論語•顏淵》）意謂：“若要以君臣父子之禮待之，前提必須是受禮之人是個(ge) 合格的君臣父子……禮首先是相互的責任、教育和提高，然後才是權利和權力”。[27]君父不仁，雖處“君父貴位”、有“君父尊名”亦非君父，自然不能享受臣子帶君父之禮——“忠孝”；反之亦然。如此“義(yi) 務對等”關(guan) 係如梁啟超所言：“儒家五倫(lun) 成立於(yu) 相互對等關(guan) 係之上，實即‘相人偶’的五種方式。”[28]

如果人與(yu) 人義(yi) 務完全對等，實際上在義(yi) 務上人與(yu) 人就是平等的。那麽(me) 相對地，在權利上也必然是平等的。人與(yu) 人權利義(yi) 務平等，在法律上就意味著人與(yu) 人就是平等的。隻不過在儒家法思想中，“法律麵前人人平等”體(ti) 現為(wei) “禮法麵前人人對等負有宗法義(yi) 務”。因此，儒家法思想的“名分相稱”原則，表明儒家法在理論上是公平的和正義(yi) 的，儒家法思想內(nei) 涵有法正義(yi) 論。

考察儒家法的正義(yi) 論至此，則不得不提醒上文論述一個(ge) 的重要限定：僅(jin) 從(cong) 思想理論上來說。換言之，若從(cong) 思想理論體(ti) 係意義(yi) 上說，儒家法的核心價(jia) 值是正義(yi) ，儒家法思想包含著法正義(yi) 論內(nei) 容。然而，理論不能等同於(yu) 現實。理論是一回事，其應用到現實中的結果則可能是另一回事。

三、儒家法正義(yi) 的遺憾：傳(chuan) 統法製的“義(yi) 務失衡”

中國法律製度史表明，當儒家的法正義(yi) 思想運用到法律現實中後，儒家法的理論和現實就發生了嚴(yan) 重脫節和巨大反差。“義(yi) 務對等”的法正義(yi) 思想原則，並沒有成為(wei) 現實的法律原則。

（一）“義(yi) 務對等”異化為(wei) “義(yi) 務本位”

儒家法正義(yi) 思想將“義(yi) 務”作為(wei) 形塑正義(yi) 社會(hui) 秩序的基本手段，在此思想指導下的傳(chuan) 統法律製度也主要將“義(yi) 務”作為(wei) 調整社會(hui) 關(guan) 係的手段，將“宗法義(yi) 務”作為(wei) 法的主要內(nei) 容，並對附加了嚴(yan) 厲的製裁手段。“凡是違背這些義(yi) 務的便是違法的有罪的。”[29]以儒家法思想得以集中運用的《唐律》為(wei) 例，其所嚴(yan) 厲懲處的最嚴(yan) 重十種犯罪行為(wei) ——“十惡”中，位於(yu) 前列的“謀反、謀大逆、謀叛和大不敬”，都是為(wei) 保障“忠”這個(ge) 政治關(guan) 係中的宗法義(yi) 務得以履行；其後所嚴(yan) 厲懲處的“惡逆、不孝、不睦、不義(yi) 和內(nei) 亂(luan) ”等犯罪，則直指“孝、順、悌、聽”等其他宗法義(yi) 務。由此可知，傳(chuan) 統法律雖將宗法義(yi) 務轉化為(wei) 了法律義(yi) 務，但是其對法律義(yi) 務的規定，並未遵循儒家法正義(yi) 思想所要求的“義(yi) 務對等”原則。在法律上，統治者與(yu) 統治者的義(yi) 務嚴(yan) 重不對等。法律所實際規定的義(yi) 務主要是被統治者（位卑者）的義(yi) 務，所製裁的對象也主要是作為(wei) 大多數人的被統治者（位卑者）。正是在此意義(yi) 上，以儒家法製度為(wei) 主體(ti) 的中華法係就被現代學者稱為(wei) “義(yi) 務本位”型法係。俞榮根先生對此解釋道：“說中華法係及其法心理屬於(yu) 義(yi) 務本位，並非指它們(men) 不講權利，而是權利義(yi) 務在主體(ti) 那裏被割裂了。在中國古代，權利和義(yi) 務統一於(yu) 社會(hui) 共同體(ti) ——家庭或國家，其中一部分人以國家或家庭的名義(yi) 占有了別人的權利。於(yu) 是在國家和家庭之內(nei) ，少數人享有權利，而大多數人隻有盡義(yi) 務的份。”[30]傳(chuan) 統法律製度的“義(yi) 務本位”特征，恩格斯從(cong) 階級分析角度曾有深刻闡述：“它幾乎把一切權利賦予一個(ge) 階級，另一方麵卻幾乎把一切義(yi) 務推給另一個(ge) 階級。”[31]由此可見，“義(yi) 務對等”的儒家法正義(yi) 思想並未導致一個(ge) “義(yi) 務對等”的公正法律製度，更未塑造一個(ge) 公平正義(yi) 的社會(hui) 秩序。從(cong) 理論到現實，儒家法正義(yi) 思想發生了扭曲和異化。這未嚐不是儒家法思想的一個(ge) 重大遺憾，讓人扼腕歎息之餘(yu) 不禁深思：何以會(hui) 發生這種異化？

（二）立法權是決(jue) 定法正義(yi) 思想實現效果的關(guan) 鍵

國家法律是立法者製定的，一個(ge) 國家的法律怎樣規定，取決(jue) 於(yu) 立法者的意誌。古代中國，立法權掌握在作為(wei) 少數人的“君、官”等統治者手中。在傳(chuan) 統宗法社會(hui) 關(guan) 係中作為(wei) 統治者的“君、官”都是居於(yu) 尊貴地位，屬於(yu) 位尊者；被統治者的“民”，則居於(yu) 卑賤地位，屬於(yu) 位卑者。雖然儒家法正義(yi) 思想對等賦予二者與(yu) 其身份相稱的義(yi) 務，但是國家立法權由作為(wei) 統治者的尊貴階層所獨享，處於(yu) 被統治地位的位卑者絲(si) 毫不能參與(yu) 國家立法。因此國家法律規定義(yi) 務時，必然完全傾(qing) 向於(yu) 立法者即位尊者的自身利益，主要規定的是被統治者或者是卑賤人的義(yi) 務以及統治者和位尊者相應的特權。

“孝”是被儒家視為(wei) 家庭關(guan) 係中的位卑者所應負的首要宗法義(yi) 務；而政治關(guan) 係中位卑者的首要德性義(yi) 務是“忠”。‘忠’和‘孝’都是卑對尊、賤對貴所應承擔的首要宗法義(yi) 務。因此，在傳(chuan) 統法律中，“‘刑三百，罪莫重於(yu) 不孝’（《呂氏春秋·孝行覽》），據說是商代就有的法律規定。秦漢大一統封建君主專(zhuan) 製製度定型以後，以‘孝’和‘忠’為(wei) 核心的‘三綱五常’即是大倫(lun) ，又是大法。到隋、唐的法律中，‘不忠’、‘不孝’被定為(wei) 不得赦免的‘十惡’大罪。”[32]位卑者的宗法義(yi) 務幾乎都被上升為(wei) 法律義(yi) 務，並且對該義(yi) 務的違背被視為(wei) 嚴(yan) 重犯罪受國家嚴(yan) 厲製裁。與(yu) 此相對比的是，位尊者所對等承負的宗法義(yi) 務幾乎沒有上升法律義(yi) 務，其違背宗法義(yi) 務危害位卑者時所受法律製裁要輕得多，甚至根本不屬於(yu) 國法調整範圍。以“官民”關(guan) 係為(wei) 例，儒家法正義(yi) 思想中官對民所負的宗法義(yi) 務或德性是“仁”，相應地民對官的義(yi) 務是“忠”。民若不忠，侵害了官，在《唐律》中就“罪莫大焉”，所受懲處嚴(yan) 重於(yu) 凡人相犯，甚至會(hui) 入“十惡不赦”之罪；而若官不仁，侵害了民，在《唐律》中官員可以依官品地位及與(yu) 皇帝血緣的親(qin) 疏，分別享有議、請、減、贖等特權，甚至還會(hui) 發生“官官相護”而不了了之。[33]

由此可見，儒家法正義(yi) 思想中位卑者的“忠、孝、敬、柔、悌、聽、順”等義(yi) 務，幾乎都被國家法律規定為(wei) 法律義(yi) 務，違背該義(yi) 務就會(hui) 受到國家法律的嚴(yan) 厲製裁；而其中與(yu) 之相對等的位尊者“仁慈、愛、良、和、惠、義(yi) ”等責任，並沒有轉化法律義(yi) 務，而至多隻是作為(wei) 一種道德義(yi) 務。若位尊者違背該義(yi) 務，隻承擔很輕的法律責任，甚至幾乎沒有什麽(me) 不利後果。儒家法正義(yi) 思想中位尊者的德性義(yi) 務，最後就淪為(wei) 一種道德宣教、空洞口號乃至虛偽(wei) 粉飾。

雖號稱以儒家思想作為(wei) 立法指導思想，但中國傳(chuan) 統法製並未不折不扣落實儒家法正義(yi) 思想，而是以一種“選擇性”態度強化落實“位卑者”義(yi) 務而無視或遮掩“位尊者”所應負擔的對等義(yi) 務。因此，儒家法正義(yi) 思想主張的各社會(hui) 主體(ti) 間的“義(yi) 務對等”原則並未成為(wei) 傳(chuan) 統法製的核心立法原則，“君為(wei) 臣綱，父為(wei) 子綱，夫為(wei) 妻綱”的“義(yi) 務偏重”觀念才是其實際主導理念。由此，儒家法正義(yi) 思想的“對等”宗法關(guan) 係在現實中被扭曲為(wei) 一種嚴(yan) 重“不平等”的權力服從(cong) 關(guan) 係，理論上社會(hui) 各主體(ti) 間的“義(yi) 務平衡”關(guan) 係在現實中異化為(wei) 嚴(yan) 重的“義(yi) 務失衡”關(guan) 係。

綜上可知，國家立法權由某一部分社會(hui) 主體(ti) （作為(wei) 統治者的位尊者）所獨享才是儒家法正義(yi) 思想發生嚴(yan) 重扭曲和異化的根本要害。立法權的掌控乃是決(jue) 定法正義(yi) 論實現效果的關(guan) 鍵。法律實際規定誰的義(yi) 務，並以國家強製力保障誰的義(yi) 務得以履行，就看立法權掌握在誰的手中。

立法權屬於(yu) 國家治權。“立法權掌控”（由哪些人掌控？一個(ge) 人、少數人還是多數人？）這個(ge) 法理學問題，在政治學中，恰是屬於(yu) “政體(ti) ”問題範疇，即國家最高治權的掌控問題。亞(ya) 裏士多德在《政治學》中對古代城邦政體(ti) 進行分類采用了兩(liang) 個(ge) 標準，其中一個(ge) 就是城邦最高治權的掌控情況。最高治權的掌控者可以是一人，也可以是少數人，又可以是多數人。“政體(ti) （政府）的以一人為(wei) 統治者，凡能照顧全邦人民利益的，通常稱為(wei) ‘王製（君主政體(ti) ）’。凡政體(ti) 的以少數人，雖不止一人而又不是多數人，為(wei) 統治者，則稱‘貴族（賢能）政體(ti) ’……以群眾(zhong) 為(wei) 統治者且能照顧到全邦人民公益的，人們(men) 稱它為(wei) ‘共和政體(ti) ’。”[34]

“義(yi) 務對等”的儒家法正義(yi) 如欲完全實現，那就需要社會(hui) 各主體(ti) 共享國家立法權，是謂“共和”；需要處於(yu) 卑位且占大多數的被統治者得以分享和掌控國家立法權，是謂“民主”。在“民主（人民）共和”的政體(ti) 下，國家法律才可能會(hui) 公平對等社會(hui) 各主體(ti) ，對等規定相應義(yi) 務並保障義(yi) 務的實現。

這恰是儒家法思想的相對薄弱之處。儒家實現法正義(yi) 的路徑，並不是如古希臘亞(ya) 裏士多德那樣著眼於(yu) 尋求最合適的完美政體(ti) （perfect regime），[35]而主要寄希望於(yu) 統治者（位尊者）的道德自覺，寄希望於(yu) 位尊者通過“格物、致知、誠意、正心”的自我修煉，自覺到天道正義(yi) 及自身所負的道義(yi) 責任，從(cong) 而自覺履行宗法義(yi) 務、踐行正義(yi) 準則，最終塑造正義(yi) 的家庭、政治和社會(hui) 秩序，即“修身-齊家-治國-平天下”之路（《大學章句》）；儒家強調“民為(wei) 邦本、本固邦寧”（《尚書(shu) •五子之歌》），指出“民為(wei) 貴，社稷次之，君為(wei) 輕”（《孟子•盡心下》），闡述“傳(chuan) 曰：‘君者，舟也；庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟。’此之謂也。故君人者，欲安，則莫若平政愛民矣”（《荀子•王製》），亦不過是告誡和提醒統治者要替民做主、為(wei) 民做主，而非要民自己做主。

漫長的千年曆史證明，“法正義(yi) ”寄望於(yu) 人的道德理性自覺來實現，終究是靠不住的。即使某些曆史時期，有賢君明相、君子聖人“以天下為(wei) 己任”，忠實履行道義(yi) 責任，踐行正義(yi) 準則，但終究不能扭轉傳(chuan) 統法製偏離法正義(yi) 的整體(ti) 曆史趨勢，沒能改變儒家法正義(yi) 思想在現實中最終流於(yu) 空泛和空想的曆史結果。

四、結語

總而言之，無論現實如何，僅(jin) 從(cong) 理論上來說，儒家法思想具有公平正義(yi) 性，儒家存在法正義(yi) 理論是不可否認的；若其“義(yi) 務對等”原則能完全變為(wei) 現實，最後通過設置義(yi) 務所塑造的社會(hui) ，未嚐不是一個(ge) 完美的正義(yi) 社會(hui) 。

反思儒家法正義(yi) 思想的構建及其異化曆史，或可得出如下法理啟示：第一，權利和義(yi) 務隻是法律調整社會(hui) 關(guan) 係的手段，法通過“對等公平”地賦予各社會(hui) 主體(ti) 以法律義(yi) 務，也能塑造一個(ge) 正義(yi) 社會(hui) 秩序。第二，權利和義(yi) 務須平衡對待，不可偏重和偏廢其一。義(yi) 務本位的傳(chuan) 統法製固然存在諸多弊病，權利本位的現代價(jia) 值觀被偏激推崇後所導致的“狹隘私欲膨脹、罔顧法律責任和公共利益”等不良後果，也正日趨成為(wei) 威脅社會(hui) 秩序和正義(yi) 根基的嚴(yan) 重問題。對此，諸多論者已經反思：權利本位隻不過是理論家虛構出來的一個(ge) 現代法理“迷信”。[36]而倡導“義(yi) 務對等”的儒家法正義(yi) 論，與(yu) 尊崇權利本位的現代法正義(yi) 論，特質截然對立。對當前權利本位所致的社會(hui) 問題，若從(cong) 對立麵的儒家法思想出發予以觀照，其病灶剖析必然更為(wei) 清晰，其病象診療和矯正思路也必更為(wei) 寬廣。這就提示了一個(ge) 未來儒家法思想研究應當亦可大有作為(wei) 的重要課題領域。最後，儒家圓滿的法正義(yi) 思想在現實中的扭曲異化亦啟示當下：社會(hui) 公眾(zhong) 牢牢掌控立法權和各階層充分參與(yu) 立法，是法正義(yi) 充分實現的前提條件。實現法正義(yi) ，僅(jin) 有法律理論上的完美設計還是不夠，還應著眼現實政體(ti) 的完善和審慎改良。當前，人民共和的國家政體(ti) 已經確立，充分實現法正義(yi) 已經具備了根本前提；而法學研究者更應著力謀思設計和完善落實人民共和政體(ti) 的具體(ti) 法治機製。

【參考文獻】

[1] 參見鄭成良：《權利本位說》，《政治與(yu) 法律》1989年第4期；張文顯：《從(cong) 義(yi) 務本位到權利本位是法的發展規律》，《社會(hui) 科學戰線》1990年第3期；張文顯、於(yu) 寧：《當代中國法哲學研究範式的轉換——從(cong) 階級鬥爭(zheng) 範式到權利本位範式》，《中國法學》2001年第1期。

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[23] 俞榮根：《儒家法思想通論》，第151-153頁。

[24] 見金觀濤、劉青峰：《興(xing) 盛與(yu) 危機——論中國社會(hui) 超穩定結構》，法律出版社2011年版，第31-52頁。

[25] 見《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第315頁。

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[27] 柯小剛：《古典文教的現代使命》，第5頁。

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[30] 俞榮根：《儒家法思想通論》，第21頁。

[31] 恩格斯：《家庭、私有製和國家的起源》，人民出版社1999年版，第184頁。

[32] 俞榮根：《儒家法思想通論》，第19頁。

[33] 《瞿同祖法學論著集》，第237-248頁。

[34] [古希臘]亞(ya) 裏士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書(shu) 館1965年版，第136頁。

[35] 陳金全、梁聰：《古希臘法律思想的形成與(yu) 演進》，《暨南學報（哲學社會(hui) 科學版）》2006年第1期。

[36] 對現代“權利神話”的深刻批判，可參見[美]麥金太爾：《追尋美德：道德理論研究》，宋繼傑譯，譯林出版社2011年版，第88-89頁。

責任編輯：葛燦