道德與(yu) 法律：中國的過去和現在*

作者：黃宗智

來源：《開放時代》2015年第1期

時間：孔子二五六六年歲次乙未年三月初五日己巳

           耶穌2015年4月23日

【內(nei) 容提要】本文聚焦於(yu) 道德與(yu) 法律在中國的過去和現在的結合，不僅(jin) 在法理層麵，也在實踐層麵，並檢視其正麵和負麵。本文用意不僅(jin) 在於(yu) 論證兩(liang) 者的結合在過去實際存在並在當今也必然存在，也在於(yu) 說明如此的結合不必是模糊的，而可以是精確和清晰的，並且是依據可說明的理性原則的。本文的目的是要探尋一條既是中國的也是現代的，既符合中國文明基本傾(qing) 向也符合中國現代實用需要的立法進路。

【關(guan) 鍵詞】形式主義(yi) 理性法律　實體(ti) 主義(yi) 法律　實用道德主義(yi) 　中國的法律思維方式　實踐理性

Abstract： This article focuses on the combining of morality and law in China’s past and present， and in theory and in practice， to analyze both the positive and negative dimensions of its influence. The point is to make clear not only that such a combination is both historically true and currently necessary， but also that it need not be fuzzy， but rather can be made precise and clear， with definable， rational principles. The intent here is to search for an approach to law that would be both Chinese and modern， consistent both with the fundamental predilections of Chinese civilization and with the practical needs of a “modern” China.

Keywords：formal rational law， substantive law， practical moralism， Chinese mode of legal thinking， practical reason

韋伯（Max Weber， 1864—1920）認為(wei) 法律應該是純粹“形式主義(yi) 理性”的，由法律邏輯整合為(wei) 一個(ge) 統一體(ti) ，而不該讓“外來”的道德價(jia) 值摻入，否則將會(hui) 成為(wei) “實體(ti) 非理性”的法律；但曆史實際是，法律從(cong) 來就與(yu) 道德密不可分。本文聚焦於(yu) 道德和法律在中國的過去和今天的結合，不僅(jin) 在理論層麵也在實踐層麵，並檢視其正麵與(yu) 負麵。本文用意不僅(jin) 在於(yu) 論證道德與(yu) 法律的結合在過去實際存在並在當今必然存在，也在於(yu) 論證這樣的結合並不一定是模糊的，而可以是清晰和精確的，並且是依賴可說明的理性原則的。本文的目的是探尋一條既是現代的也是中國的，既符合中國文明基本傾(qing) 向也符合中國“現代”實用需要的立法進路。

一、韋伯與(yu) 形式主義(yi) 理性法律

韋伯關(guan) 於(yu) 現代西方法律形成的敘述所采用的主題是“形式理性法律”的形成、發展過程。根據他的建構，這主要是與(yu) “實體(ti) 非理性”相對的過程。這是因為(wei) 在他的心目中，形式理性法律更能防止外來影響的侵入，尤其是來自專(zhuan) 製統治者的幹預；而實體(ti) 主義(yi) 法律則多受那樣的幹預，無論是憑借道德價(jia) 值的名義(yi) 還是源自政治或感情的因素。（Weber，1978：654-658；亦見黃宗智，2014a，三卷本，總序，第1卷：013-018）

對韋伯來說，西方現代形式理性法律興(xing) 起的一個(ge) 關(guan) 鍵維度是其（我們(men) 可以稱作）“去道德化”的過程。他認為(wei) ，之前的宗教法規以及“自然法”都是高度道德化（實體(ti) 化）的法律——雖然兩(liang) 者都具有一定程度的形式理性傾(qing) 向，也是韋伯在其形式理性法律興(xing) 起的敘述中所突出的傾(qing) 向（Weber， 1978：828-831），而形式理性法律則是依賴邏輯理性的。對韋伯來說，形式理性法律是個(ge) 高度專(zhuan) 業(ye) 化的體(ti) 係，其發展和傳(chuan) 承所依靠的是具有邏輯專(zhuan) 長的法學專(zhuan) 家。他認為(wei) ，這樣的一個(ge) 體(ti) 係更能夠抵禦外來權力的幹預，不像實體(ti) 主義(yi) 法律那樣，無論是實體(ti) 主義(yi) 非理性的還是實體(ti) 主義(yi) 理性的。他對前者給出的例子主要是由統治者情緒主宰的“卡迪司法”，對後者的例子則主要是社會(hui) 主義(yi) 法律關(guan) 於(yu) 社會(hui) 公平和福利的道德觀念。（韋伯，2005：167-173； Weber，1978：812-814）

在美國，代表韋伯形式主義(yi) 法律的是所謂的“古典正統”（classical orthodoxy）和“法律形式主義(yi) ”（legal formalism）。在蘭(lan) 德爾（Christopher Columbus Langdell，1826—1906，1870年至1895年任哈佛大學法學院院長）的領導下，它特別強調法律和法學的科學化。對蘭(lan) 德爾來說，美國法律雖然源自比較重視案例和經驗主義(yi) 的普通法傳(chuan) 統，但法律仍然應該和歐幾裏得幾何學一樣，從(cong) 有限的幾個(ge) 公理出發，憑邏輯推理得出真確的定理，而後通過邏輯而適用於(yu) 任何事實情況。也就是說，法律是一個(ge) 跨越時空的、普適的體(ti) 係。（White，［1947］ 1976；Grey，2014b ［1983，1984］；亦見黃宗智，2014a，第3卷：208）

這裏，我們(men) 要補充說明，近現代西方曆史的一個(ge) 重要維度是世俗化（去宗教化）。在此之前，不僅(jin) 宗教法規，自然法也一定程度上受到天主教—基督教關(guan) 於(yu) 善惡的道德信仰的影響，近現代的世俗化則意味著法律越來越與(yu) 道德分離，道德越來越成為(wei) 主要歸屬於(yu) 宗教的領域，而治理和法律則越來越傾(qing) 向去道德化的（現代）理性和科學。那是韋伯敘述曆史和建構理論的大曆史背景。中國文明沒有像西方那樣占據道德領域的宗教（天主教—基督教），道德主要歸屬儒學——它聚焦於(yu) 在世的人生，基本不論鬼神——而不是宗教，而儒學在帝國時期長期占據統治地位則意味著倫(lun) 理道德在中國法律中一直占據特別重要的地位。

形式理性法學傳(chuan) 統在現代西方占據“主流”的地位，在今天中國法學中也具有極大的影響。今天國內(nei) 的法學院幾乎都以大規模引進西方現代法律為(wei) 主導思想，許多中國法學家甚至比他們(men) 的西方同行還要無保留地相信現代西方法律是普適的、唯一足可稱作“現代法律”的法律體(ti) 係。雖然如此，這裏我們(men) 需要指出，中國法學界對“形式主義(yi) ”的理解與(yu) 西方是有一定的不同的，主要局限於(yu) 兩(liang) 種含義(yi) ：一是官僚化的重形式、輕實質傾(qing) 向，一是條文主義(yi) ，而不是西方語境中側(ce) 重演繹邏輯的“形式主義(yi) ”（formalism）。①如此的不同，部分源自（也反映於(yu) ）兩(liang) 個(ge) 語境中“形式主義(yi) ”一詞的不同含義(yi) ，一是貶詞，一是褒詞；部分也源自民族感情或本土意識對全盤西化的抵製；部分也許還源自中國思想界對演繹邏輯的陌生感，不理解其在西方文明中的關(guan) 鍵地位。

即便如此，在法律全盤西化的大潮流下，形式理性法律，作為(wei) 西方現代法律的主流，無可避免地也占據了改革時期中國法律的中心地位。與(yu) 此形成鮮明對照的是，中國法律史的地位日趨式微，在各大法學院的教員、課程和學生中隻占越來越小的比例。中國法史的研究越來越成為(wei) 一種類似於(yu) “博物館”管理員的培訓，為(wei) 的是偶爾展示“館藏珍品”，但都是沒有現實意義(yi) 和用途的東(dong) 西。結果是整個(ge) 法史學術領域的普遍危機。即便是那些提倡依賴“本土資源”的法學學者，其所指向的大多不是具體(ti) 實際的傳(chuan) 統法律，而是農(nong) 村習(xi) 慣、革命傳(chuan) 統，或籠統的中國文化，並把其置於(yu) 中國和西方、傳(chuan) 統和現代法律文化非此即彼的二元對立框架之中。（例見蘇力，1996，2000； 梁治平，1996；詳細的討論見黃宗智，2014a，第3卷，序：001-007）

這裏我們(men) 還需要特別強調，韋伯所論述和代表的主流形式主義(yi) 法律絕對不是西方法律思想唯一的重要法學傳(chuan) 統。除了與(yu) 自然法對立的實證（主義(yi) ）法之外，近兩(liang) 個(ge) 世紀以來形式主義(yi) 法律受到眾(zhong) 多“另類”法學傳(chuan) 統的質疑，在歐洲諸如曆史法學（如Friedrich Karl von Savigny，1779—1861）、法律社會(hui) 學（如Rudolph von Jhering，1818—1892 和 Eugen Ehrlich，1862—1922）和法律程序主義(yi) （如Jürgen Habermas，1929—），在美國則諸如法律實用主義(yi) （如 Oliver Wendell Holmes，1809—1894）、法律現實主義(yi) （Roscoe Pound，1870—1964和 Karl Llewellyn，1893—1962）和近年的批判法學（如Roberto Unger，1947—和Duncan Kennedy，1942—）。之前的自然法認為(wei) 道德規範是內(nei) 在於(yu) 自然界的而法律必然是道德的（善的），而實證主義(yi) 法學則認為(wei) 法律和道德無關(guan) ，應被看作簡單地是（任何）被施用的法律。②與(yu) 之不同，19世紀中期以來的另類法學傳(chuan) 統可以被視作是對形式主義(yi) 法學——認為(wei) 法律乃是一門科學，法律乃是普適的、絕對的、永恒的——的挑戰。他們(men) 在不同程度上都認為(wei) ，在法律現有條文和文本之外，還需要考慮到法律實踐、社會(hui) 和曆史實際，以及對未來的社會(hui) 與(yu) 文化的“應然”理念。在一定程度上，它們(men) 都堅持在形式邏輯之上，還要考慮到或者更多地考慮到關(guan) 乎應然的道德價(jia) 值。（更詳細的討論見黃宗智，2014b：導論）對本文倡導的觀點來說，它們(men) 都是可用資源。

二、中國法律作為(wei) 道德主義(yi) 法律的典型

從(cong) 道德和法律相互關(guan) 聯的視角來說，中國過去和現在的法律體(ti) 係都是很好的例子。近年來中國法律雖然引進了大量的形式主義(yi) 西方法律，但一定程度上仍然保留了其原有的道德主義(yi) 傾(qing) 向，並且明顯不會(hui) 伴隨其“現代化”而消失。在中國文化和思想中，道德維度的重要性是非常明顯的，無論是在儒學傳(chuan) 統中，還是在曆史上對外來宗教和思想（例如佛教或近代的社會(hui) 達爾文主義(yi) 、基督教等）的反應和理解過程中，甚或是對馬克思主義(yi) 和共產(chan) 主義(yi) 革命的重新理解中，都很明顯。

當然，在目前西化主義(yi) 和本土主義(yi) 法學的二元對立之中，道德和法律兩(liang) 者在中國法律中並存與(yu) 結合的基本事實也許會(hui) 顯得模糊不清。這是筆者在這裏要具體(ti) 檢視中國法律中的道德價(jia) 值觀的原因之一，為(wei) 的是要精確地說明道德主義(yi) 在中國法律中長期以來所扮演的角色，並試圖闡明道德與(yu) 法律結合背後所隱含的邏輯。中國法律在其實際運作中所展示的邏輯是筆者25年來努力研究的核心，本文將在多處引用筆者這些年來所積累的經驗證據（詳見黃宗智，2014a，三卷本；亦見黃宗智，2001，2009，2010，2013），目的不僅(jin) 是要證實兩(liang) 者結合的實際，更是要梳理兩(liang) 者結合的基本輪廓與(yu) 原則，不僅(jin) 在其理論層麵，也在其實踐層麵。在我看來，如此的結合是創建一個(ge) 未來既是現代的也是“中國特色”的法律體(ti) 係的主要方向和道路。

從(cong) 這個(ge) 角度來考慮，用調解的方法來解決(jue) 糾紛乃是道德主義(yi) 實際存在於(yu) 中國法律體(ti) 係的一個(ge) 主要例子。在實踐中，調解依賴的是關(guan) 乎應然的道德準則，而不僅(jin) 是合法與(yu) 否的法律原則。它關(guan) 心的是德行，不是法律條文。它追求的是“和諧”理念，不是權利和其保護。它的目的是通過互讓來解決(jue) 糾紛，不是確定法律上的對錯。它期盼的是通過人們(men) 的“讓”、“忍”等美德來建構更良好的道德社會(hui) ，而不簡單是禁止和懲罰非法行為(wei) 。如此的調解一直是中國法律體(ti) 係的一個(ge) 基本特征，很好地闡明了其所包含的道德主義(yi) 。它與(yu) 從(cong) 個(ge) 人權利前提出發，通過邏輯推理來說明什麽(me) 是和什麽(me) 不是侵犯權利的法律體(ti) 係十分不同。用韋伯的理想類型來說，它是“實體(ti) 主義(yi) ”的，不是“形式主義(yi) ”的，是“實體(ti) 非理性”和“實體(ti) 理性”的，而不是“形式主義(yi) 理性”的。（關(guan) 於(yu) 中國晚清以來調解製度的總結性論證和分析，見黃宗智，2014a，第3卷：第2章）

（一）作為(wei) 道德與(yu) 法律、現代性與(yu) 傳(chuan) 統結合的調解製度

在20世紀共產(chan) 黨(dang) 革命之前，調解是主要由社區和宗族（非正式）領導來執行的——譬如，幾乎在每一個(ge) 村莊之中，都有一位或幾位社區所公認的（非正式）調解人士，由他們(men) 來解決(jue) 村莊內(nei) 部的糾紛。在中國共產(chan) 黨(dang) 進入之後，舊式的調解大多被村莊的黨(dang) 幹部所取代。此外，還加上了基層行政機構的官員／幹部的調解和調處與(yu) 國家正式法庭所執行的調解和調處。（黃宗智，2014a，第3卷：第2章、第7章）

從(cong) 大量當代正式法庭調解的實踐案例中，筆者引證出以下在實際運作中未經明言的邏輯：最見成效的調解多來自雙方沒有單一方過錯的，或者是雙方都具有同等義(yi) 務的糾紛，那樣的案件是調解機製運用得最有效的案件，也是應該用調解來解決(jue) 的。而在一方有過錯的糾紛之中，則更適用判決(jue) ，雖然仍然可以通過象征性的調解和讓步來減輕簡單判決(jue) 對錯所可能導致的當事人之間長期的仇恨。即便隻是象征性的妥協也有可能達到如此的效果。曆史證明，調解和判決(jue) 在過去和當代中國法律體(ti) 係中如此並用是一個(ge) 有效的、低成本的方法，減輕了法庭的負擔。

當前的中國法律體(ti) 係仍然顯示出對調解的側(ce) 重。今天，在每兩(liang) 個(ge) 涉及他人斡旋的公開（有記錄的）糾紛之中，仍然有一個(ge) 是通過法院體(ti) 係之外的調解而不是正式的法庭體(ti) 係來解決(jue) 的。而在進入法庭體(ti) 係的（民事）案件中，每兩(liang) 個(ge) 案件仍然有一個(ge) 是通過某種調解而不是判決(jue) 來解決(jue) 的。（黃宗智，2014a，第3卷：62-63；亦見《中國統計年鑒   2013》：表23-20、表23-22）事實是，中國廣義(yi) 的（非正式、半正式和正式）調解製度在其使用規模和成效上來說，一定程度上仍然是全球範圍內(nei) 的一個(ge) 典範。西方近幾十年來興(xing) 起的“非訴訟糾紛解決(jue) ”模式（多受到中國調解製度的啟發）遠遠達不到如此程度的規模和成效。（黃宗智，2014a，第3卷：198-202）

在多種不同的調解之中，非正式調解——由受人尊重的社區或族親(qin) 人士來調解，近年來有複興(xing) 的傾(qing) 向，但無法統計——最清晰地展示了道德理念所起的作用。它的目的是防止糾紛雙方長期的相互敵視（維持“和諧”），其最常用的道德準則是“己所不欲，勿施於(yu) 人”（“如果別人對你這樣，你會(hui) 怎樣感受？”）以及“讓”、“忍”等道德價(jia) 值，也就是傳(chuan) 統儒家“君子”的道德價(jia) 值觀，與(yu) 今天所謂的“好人”價(jia) 值觀也有一定的關(guan) 聯。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：第2章、第7章）

在半正式的調解——由社區幹部或調解委員會(hui) ，鄉(xiang) 鎮的法律事務所或基層行政人員和機構（包括警察），或城市中的新型調解中心等所執行的調解和調處——之中，會(hui) 更多地考慮法律（部分原因是伴隨訴訟頻率大規模上升，告上正式法庭已經成為(wei) 越來越多當事人的可能選擇），但仍然常常會(hui) 使用儒家的道德準則來促使當事人妥協：“如果別人這樣對待你，你會(hui) 怎樣感受？”避免雙方長期的仇恨仍然是一個(ge) 因素，但由於(yu) 近年來（伴隨大規模的進城打工）村莊大都逐漸從(cong) “熟人社會(hui) ”轉化為(wei) “半熟人社會(hui) ”甚或城市那樣的“陌生人社會(hui) ”，社區的和諧性已經不再被看作像以前那麽(me) 重要。（同上）

在正式的法庭調解中，成文法律所扮演的角色更為(wei) 重要，而社區和諧則不再是重要的考慮。部分原因是在現有的製度結構下，法律隻可能是最重要的因素，如果調解不成，下一步便是（同一）法庭的判決(jue) 。而從(cong) 當事人的角度來考慮，如果拒絕法庭建議的調解方案，緊跟著便要麵對法庭的正式判決(jue) 。雖然如此，妥協仍然在起一定的作用，尤其是在那些沒有對錯的爭(zheng) 執中，例如在離婚或侵權案件中，具體(ti) 應該如何分配財產(chan) 或確定賠償(chang) 額度，或者是在同等責任的案件中，具體(ti) 該如何分配兒(er) 女的贍養(yang) 責任。和諧的考慮仍然起點作用。但是，在全國大部分地方，尤其是城市中，緊密整合的社區已經不複存在，“陌生人社會(hui) ”和“半熟人社會(hui) ”已經成為(wei) 大部分社區的實際情況，社區和諧已不再是個(ge) 關(guan) 鍵的考慮。（同上）

整個(ge) 調解體(ti) 係可以描述為(wei) 一個(ge) 連續統一體(ti) ，從(cong) 主要依賴道德到主要依賴法律。大部分的爭(zheng) 執是在調解和判決(jue) 之間的灰色地帶解決(jue) 的，而不是簡單地完全由非正式調解或正式判決(jue) 來解決(jue) 的。

即便是在大規模引進西方法律以及訴訟頻率大規模上升的情況之下，如此從(cong) 調解到判決(jue) 的連續統一體(ti) ，以及兩(liang) 種製度在法律體(ti) 係中的並存，仍然是中國法律體(ti) 係的一個(ge) 強韌延續的特征。即便有的法學家呼籲拋棄調解而加速“現代化”（西方化），道德和法律的並存結合看來仍然將是中國法律體(ti) 係的一個(ge) 核心特征，過去如此，今天仍然如此。

（二） 贍養(yang) 父母親(qin)

在調解領域之外，道德主義(yi) 可以比較明顯地見於(yu) 家庭法。一個(ge) 例子是贍養(yang) 雙親(qin) 的法律。在帝國時期，“孝”是主導性的道德理念。《孝經》開宗明義(yi) 地寫(xie) 道，孝乃“德之本也”， “教之所由生也”。“先王有至德要道，以順天下，民用和睦，上下無怨”。在《大清律例》中，這個(ge) 道德準則被部分表達於(yu) 對不贍養(yang) 雙親(qin) 的兒(er) 子的懲罰。即便是20世紀前期製定的中華民國民法，雖然是以德國民法典為(wei) 典範的，但在贍養(yang) 規定上仍然做了一定的修改和重新理解：在德國民法中，子女惟有在父母親(qin) 無謀生能力，以及自己能夠維持適合自己社會(hui) 地位的生活的前提下，方才有義(yi) 務贍養(yang) 父母親(qin) （The German Civil Code，［1900］ 1907：第1602條）。民國的立法者顯然不願接納如此的法律條款，因此在第一個(ge) 條件之後立刻加上了這樣一句：“前項無謀生能力之限製，於(yu) 直係血親(qin) 尊親(qin) 屬不適用之”（《中華民國民法》［1929—1930］，1932：第1117條）。至於(yu) 第二個(ge) 條件，則把其改為(wei) “因負擔義(yi) 務而無法維持自己生活者”，方才可以“免除其義(yi) 務”。（同上，第1118條）也就是說，基本上規定要無條件地贍養(yang) 雙親(qin) 。

此外，民國民法和當代中國法律同樣采用了現代西方的男女權利和義(yi) 務平等法則，規定子女（男女）具有同等的繼承權利和贍養(yang) 義(yi) 務。但是，在農(nong) 村的實際運作中，鑒於(yu) 女兒(er) 多出嫁（到別村）的現實，大多隻由兒(er) 子來贍養(yang) 父母和繼承家產(chan) 。民國民法沒有試圖解決(jue) 這方麵的法律條文和農(nong) 村實踐間的矛盾。而當代中國法律要到1985年的《繼承法》，方才解決(jue) 了這個(ge) 矛盾，做出非常實用的規定：贍養(yang) 老人的子女可以多分財產(chan) ，不贍養(yang) 者少得（《中華人民共和國繼承法》，1985：第13條）。這樣，兒(er) 子繼承財產(chan) 不是因為(wei) 他是男子，而是因為(wei) 他盡了贍養(yang) 義(yi) 務。中國對西方贍養(yang) 法律如此重新理解說明的是“孝”道德準則的頑強持續。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：265-266；亦見黃宗智，2010）

（三）家庭主義(yi) 價(jia) 值觀與(yu) 財產(chan) 法律

和以上議題緊密相關(guan) 的是家庭主義(yi) 道德觀對財產(chan) 法的影響。眾(zhong) 所周知，清代法律把土地房屋看作是家庭而不是個(ge) 人的財產(chan) 。根據所謂的“父子一體(ti) ”的基本法則，土地房屋必須由諸子均分，而父親(qin) 不可以憑借一己的意願剝奪任何一個(ge) 兒(er) 子的繼承權。這就和美國法律中憑借遺囑而幾乎可以無限製地把土地房屋傳(chuan) 給任何人，包括陌生人的法律十分不同。清代法律按照父子一體(ti) 法則做出了一係列的規定，包括多代家庭的道德理念，兒(er) 子沒有父母親(qin) 的許可不得分家析產(chan) ，父親(qin) 不能剝奪任何兒(er) 子繼承家庭土地房屋的權利，兒(er) 子不許違反父親(qin) （或在父親(qin) 去世後取代其權利的母親(qin) ）的意願而出賣家庭的房子等。這一切都和現代西方法律中個(ge) 人具有幾乎無限製處理自己財產(chan) 的權利十分不同。（詳細的論證見黃宗智，2014a，第3卷：134-135）

在當代中國，父子一體(ti) 的法則已被父母親(qin) 和子女一體(ti) 的法則所取代，起碼在城市如此。《繼承法》規定，父母親(qin) 的財產(chan) 由“第一順序”繼承人繼承，即配偶、子女、父母親(qin) 。（《中華人民共和國繼承法》，1985：第10條、第11條）中國雖然從(cong) 西方采納了個(ge) 人可以憑遺囑來支配其財產(chan) 繼承的法律，但其實在法則和實際運作中，一直都對此有一定的限製：立遺囑人可以選擇把房子的使用權傳(chuan) 給合法繼承人中的某一人或幾個(ge) 人，但是不可以排除合法繼承人中任何一人的繼承房子的權利。如果使用房子的繼承人要賣掉房子，在實際運作中必須得到所有第一順序繼承人的同意，由公證處出具證明，不然不可以賣掉房子。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：287-290）

吊詭的是，比較“家庭主義(yi) ”的中國財產(chan) 法律並沒有接納西方的夫妻作為(wei) 單一體(ti) 的“共同所有”（joint ownership / tenancy）概念。我們(men) 找不到美國房產(chan) 通用的夫妻“共同所有，幸存者全權”（joint tenancy with the right of survivorship）的法律。部分原因也許是，在中國已婚子女比較普遍和父母親(qin) 居住同一個(ge) 房子，這和美國比較普遍分居的情況十分不同。

更重要的是，這裏我們(men) 可以看到，中國法律“家庭主義(yi) ”的關(guan) 鍵在於(yu) 父母親(qin) 和子女一體(ti) 的法則，而不在夫妻一體(ti) 的法則。在中國法律看來，夫妻間的結合和父母子女間關(guan) 係的性質是不一樣的。前者可以是暫時的（可以離異），後者則是永久的。正如宋代名儒周密（1232—1298） 形象的表述：“父子天合，夫婦人和”。（周密：卷8）從(cong) 這個(ge) 角度來考慮，美國法律中的夫妻房子“共同所有”權不是源自家庭主義(yi) 的法則，而是源自另一套的邏輯，是關(guan) 乎婚姻結合而不是親(qin) 子家庭關(guan) 係的“結合”。正因為(wei) 如此，中國法律完全沒有接納“共同所有，幸存者全權”的法則，不僅(jin) 房產(chan) 如此，即便是銀行賬戶也如此。中國法理中親(qin) 子關(guan) 係和夫婦關(guan) 係間的不同，正是家庭主義(yi) 道德觀頑強持續的另一個(ge) 重要例證和闡明。

（四）對婚姻和離婚的道德化理解

即便是中國今天的婚姻和離婚法律也受到深層的道德準則影響。現代西方對婚姻的標準理解是把它置於(yu) 合同法之下：婚姻是夫妻作為(wei) 兩(liang) 個(ge) 個(ge) 人間的合同關(guan) 係。這個(ge) 現代概念當然是西方世俗化過程中的一部分，是從(cong) 宗教法規的“神聖的婚姻”（holy matrimony）演化出來的。由此，離婚被視作合同關(guan) 係的破裂，並假定某一方必定有違反合同的過錯，從(cong) 而導致離婚訴訟中盡可能（不顧高額律師費用來）證明對方是過錯方的做法。當代中國立法者則明確拒絕如此的觀念。（黃宗智，2014a，第3卷：105）

當代的中國法律對婚姻的看法是把其看作在協議關(guan) 係之上，更是一種夫婦間的道德化行為(wei) ，其基礎是兩(liang) 人之間的感情。如此的理解主要來自革命傳(chuan) 統，用意是要推翻之前把婚姻當作兩(liang) 個(ge) 家庭之間的一種（經過象征化的）經濟交易、婚後則是由丈夫支配的婚姻關(guan) 係。當代中國的觀念則是婚姻應該是一個(ge) 夫妻感情良好的結合；離婚則是兩(liang) 人“感情確已破裂”所導致的後果。正是後者，成為(wei) 離婚訴訟中法庭允許離婚與(yu) 否的關(guan) 鍵準則；其深層的觀念是，婚姻不簡單是一種合同，而是一種根據夫婦間應然的關(guan) 係的道德化結合。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：第4章）

以上的準則從(cong) 20世紀50年代以來便被普遍使用，但直到1980年才被正式納入《婚姻法》條文之中。其曆史說明的首先是當代中國婚姻法與(yu) 現代西方法律的不同，也是對西方法律從(cong) 個(ge) 人主義(yi) 權利與(yu) 合同關(guan) 係出發，並由此推論出的一係列法律條文的不接受。它再次說明的是中國法律中道德價(jia) 值和法律的並存。

它也說明當代中國立法的一個(ge) 基本模型，即通過長期的實驗，確定某一法則是符合社會(hui) 實際、被人們(men) 接受的以及行之有效的，方才會(hui) 被正式納入法律條文頒布。這個(ge) 特色也是中國的實體(ti) —道德化法律體(ti) 係的一個(ge) 方麵。這點下麵還要討論。

在西方，由於(yu) 之前必分對錯的離婚法的運作對當事人和法庭都造成很重的經濟負擔，在20世紀60年代到80年代逐步采納了“無過錯”（no fault）的離婚法則。（Phillips， 1988）但這裏我們(men) 必須說明，所謂“無過錯”離婚法則的意思不是像有的中國學者理解的那樣——離婚案例中，既有有過錯的案例，也有無過錯的案例——而是“不論過錯”的意思（因為(wei) 它導致了極其高昂的離婚訴訟費用）。西方形式主義(yi) 法律的思維方式是從(cong) 一個(ge) 抽象法則出發（不論過錯），而後用之於(yu) 所有的具體(ti) 案件，而不是像中國法律的思維方式那樣，先鑒別具體(ti) 情況，從(cong) 既有有過錯的離婚糾紛也有無過錯的離婚糾紛的事實出發，而後適用不同的法則。這樣對西方法律的“錯誤”認識正好說明中西方法律思維上的基本不同。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：147-149）

三、實體(ti) 理性法律的其他方麵

以上的當代具體(ti) 實例為(wei) 我們(men) 提供了一個(ge) 出發點來進一步說明中國法律思維與(yu) 西方的不同，包括一些別的、與(yu) 道德主義(yi) 緊密相關(guan) 的特征。這些特征合起來足夠組成一個(ge) 與(yu) 西方形式主義(yi) 理性法律很不一樣的法律體(ti) 係類型，是一個(ge) 堪用韋伯打出的（但隻是十分簡略不清的）“實體(ti) 主義(yi) 理性”理想類型來描述的，也就是筆者稱作“實用道德主義(yi) ”類型的法律體(ti) 係。（詳細討論見黃宗智，2014a，第1卷：165-175）

（一）經驗重於(yu) 理論抽象

中國法律思維中一個(ge) 特別頑強持續的特征是，在實質真實和法律（程序下所建構的）真實之間，具體(ti) 經驗和抽象理論之間，側(ce) 重實質真實和具體(ti) 經驗。這並不意味不願或不能作抽象思考，並不是因為(wei) 中國傳(chuan) 統的法學家們(men) 隻能掌握具體(ti) 而不能運用抽象——韋伯是這麽(me) 認為(wei) 的（例見Weber，1978：845）——而是對抽象化／概念化的另一種想法。傳(chuan) 統中國法律絕對不忽視或拒絕抽象的法律原則和道德準則，而是堅持抽象必須寓於(yu) 具體(ti) 事實情況，因為(wei) 實際要比任何原則或準則來得複雜和多變，不是抽象理論所能完全涵蓋的，所以任何抽象法則都需要用具體(ti) 事實情況來闡明，那樣才會(hui) 明確，才能使用。如此的思維在《大清律例》中是很明顯的。譬如，財產(chan) 權利不是用抽象概念來表述的，而是通過一係列違反產(chan) 權的具體(ti) 事實情況來說明的。例如，欺詐性地將他人的土地房屋當作自己的財產(chan) 來出售（“盜賣田宅”）、侵占他人田宅、（子孫）盜賣祖遺祀產(chan) 等行為(wei) ，都會(hui) 受到法律懲罰。在關(guan) 於(yu) 婚姻協議的法律中，同樣不采用抽象的原則，而是通過具體(ti) 實例來說明不可欺詐或違反協議，例如將已有婚約的女子“再許他人”，“有殘疾者，妄作無疾”，“期約未至而強娶”或“已至而故違期”等具體(ti) 行為(wei) 。這是和現代西方形式理性十分不同的思維方式，其對待如何連接抽象理論—道德原則和具體(ti) 實例的方式，以及如何對待普適和特殊之間關(guan) 係的思維都十分不同。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：132-138）

中國法律這種思維的另一例子是當代的 “侵權法”和關(guan) 於(yu) 民事損害賠償(chang) 責任的法律。表麵看來，法律條文似乎完全接納了現代西方的法則，即“侵權行為(wei) ”可以被追索金錢賠償(chang) ，其中關(guan) 鍵在侵權過錯——沒有過錯便談不上賠償(chang) 。但是中國的侵權法卻進而規定“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”（《中華人民共和國民法通則》，1986：第132條）。

對現代西方的法律思維來說，這樣的規定，先說明有侵權過錯就有賠償(chang) 的民事責任，而後又說沒有過錯也可以適當負擔民事責任，是不符合邏輯的，是前後矛盾的。但對中國的法律思維來說，在造成民事損害的具體(ti) 情況中，顯然有的是雙方都沒有過錯的（譬如，意外的［不涉及疏忽過失的］偶然事故），而在那樣的事實情況下，損害的問題仍然存在，仍然需要解決(jue) 。既然是顯然的事實，立法者覺得沒有必要多加解釋，因為(wei) 這是不言而喻的事，沒有必要處理這種情況和抽象的“有過錯便有賠償(chang) 責任”的法則間的邏輯上的矛盾。所以，隻簡單地規定當事人“沒有過錯”的，仍然（按照法律）“應當承擔民事責任”。（同上，第106條）其中隱含的道理可以說是，一個(ge) 涉及民事損害的當事人，雖然沒有過錯，仍然應當在法律和道德上承擔協助解決(jue) 一個(ge) 實際存在的社會(hui) 問題的責任。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：144-149）

有的中國法學家認為(wei) ，以上討論關(guan) 於(yu) 無過錯侵權賠償(chang) 問題的看法是來自西方的“嚴(yan) 格責任”法則。但那其實是對“嚴(yan) 格責任”（strict liability）法則的誤解。“嚴(yan) 格責任”的概念依據的不是“當事人都沒有過錯”那樣的事實概況，而是關(guan) 乎危險產(chan) 品的生產(chan) 者，法律要求更嚴(yan) 格地對待他們(men) ，為(wei) 此，降低了舉(ju) 證方麵的要求，受害者隻需要證實產(chan) 品有缺陷，便足以證明過失並要求賠償(chang) 。也就是說，無須證明對方有意造成對自己的傷(shang) 害，隻需證明對方在行為(wei) 上（無論其用意如何），對自己造成了傷(shang) 害。此中的關(guan) 鍵概念是“疏忽性過失”（negligence）。（詳細分析見Grey，2014c ［2001］：231、257）這絕不是說即便是在當事人都沒有過錯的事實情況下，仍然應當承擔民事責任。這裏我們(men) 再次看到，中國法律對待抽象法則和事實情況之間的關(guan) 係，以及其中的道德責任的不同思維。（同上）

在道德推理之外，筆者曾經指出，這種思維方式是“從(cong) 經驗／實踐到抽象再到經驗／實踐”的思維方式，和西方形式主義(yi) 理性的“從(cong) 理論抽象到具體(ti) 事實情況再到理論”的思維方式十分不同。以上的討論同時也說明，這樣的思維和道德化思維也是緊密相關(guan) 的，可以被看作中國法律思維中一個(ge) 長期延續的特征，過去如此，今天也如此。

（二）實質重於(yu) 程序

和以上論述的中國法律中的經驗主義(yi) 傾(qing) 向相關(guan) 的是“實體(ti) 實際”重於(yu) 法律程序的傾(qing) 向。現代西方法律的一個(ge) 基本原則是法庭隻能依據在法定程序下證明的事實來做出判決(jue) 。因為(wei) ，那是在人為(wei) 的製度下所可能做到的極限，而“絕對的真實”則隻有“上帝”才能知曉。那樣的形式主義(yi) 法律所導致的是，側(ce) 重程序和（據此而證明的）“法庭真實”，而不是“實質真實”。美國法律體(ti) 係中有不少法庭真實違反人們(men) 普遍認可的真實的例子——最廣為(wei) 人知的例子是辛普森（O. J. Simpson）的殺妻案。其背後的邏輯是，取證必須遵循法定程序，由此才可避免濫用證據，才可借以達到最客觀的事實判斷。其反麵則是，為(wei) 玩弄程序法律來證實或證偽(wei) 違反實質的真實留下了一定的空間。

這裏，“實體(ti) 主義(yi) ”的最清晰的例子再次是中國的調解製度。我們(men) 已經看到，主導這個(ge) 法製領域的長期以來一直都是道德主義(yi) 而不是法律條文。此外，調解過程中對待事實情況的態度一直都是實體(ti) 主義(yi) 式的，而不是程序主義(yi) 式的，其目的是讓調解人掌握事實情況以便提出雙方都能接受的妥協方案。調解人的調查多是純粹實質性的，不會(hui) 太多關(guan) 心法定取證程序。這就和西方近年來所興(xing) 起的“非訴訟糾紛解決(jue) 模式”（Alternative Dispute Resolution，ADR）很不一樣：譬如，歐盟的部長委員會(hui) 擬定了關(guan) 於(yu) 調解原則的協議，規定調解程序必須和法庭程序完全分開，調解程序中的證據不可用於(yu) 法庭審判。（Committee of Ministers of the Council of Europe， 1998）中國的法庭調解製度則沒有做出這樣的程序劃分，而是兩(liang) 者合並的，同一個(ge) 法庭和法官，調解不成，便即判決(jue) 。這也是側(ce) 重實質過於(yu) 程序的一個(ge) 方麵。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：198-202；222-226）

事實是，中國古代法律長期以來一直都拒絕程序主義(yi) ，而認為(wei) 調解人和法官是能夠並應該掌握實質真實的。那樣的原則導致了一係列的相關(guan) 製度安排：允許縣官在搜集證據時較大幅度的靈活性，不會(hui) 受到太多的程序約束，甚至可以在審訊過程中依賴對嫌疑人的察言觀色而做出判斷。同時，作為(wei) 檢驗這種實體(ti) 主義(yi) 斷案方式的方法，比較簡單地要求當事雙方的“對質”，並要求嫌疑人供認其罪行（哪怕隻是用刑而獲取的供認）。今天，這種傳(chuan) 統仍然可見於(yu) 被廣泛使用的“坦白從(cong) 寬，抗拒從(cong) 嚴(yan) ”製度。中國法律從(cong) 來沒有接受現代西方那樣區分“法庭真實”和“實質真實”的程序重於(yu) 實質觀念。

這裏我們(men) 應該承認，如此的實體(ti) 主義(yi) 法律的做法，包括對程序法律的抵製，比較容易演變成為(wei) 現代西方法律所不能接受的對嫌疑人應有權利的侵犯。我們(men) 知道，近年來有許多關(guan) 於(yu) 中國刑法製度廣泛使用“刑訊逼供”來強迫嫌疑人認罪的報道。目前，中國的刑事製度似乎無法克服對嫌疑人的“沉默權”（“米蘭(lan) 達規則”，Miranda rule）規則的製度性障礙（無論其提倡者的用意多麽(me) 善良）。在現有的製度環境中，嫌疑人如此的要求隻可能被理解為(wei) “抗拒”，接著來的隻可能是“從(cong) 嚴(yan) ”。刑事製度整體(ti) 所關(guan) 心的仍然主要是工具性的司法效率，而不是西方法律強調的“正當程序”（due process）和“（在被證明有罪之前，應該做出）無罪假定”（innocent until proven guilty）。據統計，1979—1999年間，全國共有令人震驚的四千多件“立案查處刑訊逼供案件”（1990年472件，1991年409件，1995年412件，1996年493件，其中錯判案件無疑占較高比例），而這些數據肯定隻是實際使用刑訊逼供案件中的較小比例，因為(wei) 嫌疑人要克服很大的困難來挑戰整個(ge) 刑事製度才有可能讓自己的案件被正式立案查處。這樣看來，目前“冤案”數量是不小的。但是，有的學者還是爭(zheng) 論，少量的誤判隻是整個(ge) 高效率低成本刑事製度所付出的較小代價(jia) 。（例見左衛民，2009）事實是，中國的刑事製度仍然是一個(ge) 威權主義(yi) 的製度，去適當保護嫌疑人權利的製度還有較大的距離，亟須改革。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：268-272；亦見黃宗智，2010）

但是，這裏需要指出，道德主義(yi) 和威權主義(yi) 法律之間並沒有必然的連帶關(guan) 係。我們(men) 已經看到，韋伯特別指望法律能夠成為(wei) 一個(ge) 獨立的、由專(zhuan) 家們(men) 組成的、不會(hui) 受到外來權力——統治者或非法律專(zhuan) 家的道德價(jia) 值或意誌——侵入的領域。他甚至反對普通法傳(chuan) 統中的陪審團製度，認為(wei) 那樣會(hui) 讓普通人的意誌和道德價(jia) 值幹預法律的運作。（Weber，1978：813-814）但是，他的這種批評被普通法國家相當高度的司法獨立性所證偽(wei) ，正如他對德國法律體(ti) 係獨立性的信仰被後來的納粹主義(yi) 統治所證偽(wei) 。和普通法的非專(zhuan) 家陪審團製度類似，中國儒家的仁政理念並不一定會(hui) 妨礙司法獨立。曆史上儒家思想與(yu) 專(zhuan) 製主義(yi) 的結合是具有一定的偶然性的。初期的儒家道德思想是因為(wei) 和後來的專(zhuan) 製皇權製度結合而後導致了所謂的“帝國儒家主義(yi) ”（imperial Confucianism）統治意識形態（Legge，1877-1878）。即便如此，儒家的道德思想（和仁政理念）無疑仍然軟化了強硬、專(zhuan) 製的法家思想，塑造了縣官為(wei) “父母官”的隱喻（而不簡單是嚴(yan) 峻的父權）。

（三）法律體(ti) 係中的實用性與(yu) “實用道德主義(yi) ”

此外，中國法律中的道德主義(yi) 一直是與(yu) 實際效用考慮結合的。清代法律中這樣的例子很多。譬如，《大清律例》規定“父母在，子孫別立戶籍分異財產(chan) ”是要受到懲罰的。法律要求的是多代同居家庭的道德理念。但是，鑒於(yu) 已婚兄弟之間（由於(yu) 妯娌不和等矛盾）不容易相處的現實，法律繼而又十分實用性地規定“其父母許令分析者，聽”（《大清律例》，律87，條例1）。我們(men) 知道，有清一代，如此父母在世時的分家析產(chan) 已經成為(wei) 普遍的社會(hui) 現實。這是帝國時期法律體(ti) 係同時確認道德理念而又允許其實用性調節的例子。它是個(ge) 適應社會(hui) 現實的做法。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：134-135）

在當代中國，類似的例子可以見於(yu) 以上討論的婚姻和離婚法律。中國共產(chan) 黨(dang) 在其革命早期，由於(yu) 婚姻和離婚自由的道德理念，在1931年中央蘇區頒布的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》中，不僅(jin) 允許雙方同意的離婚，還規定“男女一方堅決(jue) 離婚的，亦即行離婚”（《中華蘇維埃共和國婚姻條例》，1931：第9條）。但黨(dang) 很快就發現，這樣的規定是不符合社會(hui) 現實的，因為(wei) 結婚， 尤其是在農(nong) 村需要巨大的花費（相對家庭的經濟情況來說），是一輩子一次性的大事。一般父母親(qin) 不會(hui) 讚同比較輕率的結婚和離婚。麵對農(nong) 村父母普遍反對的現實，黨(dang) 很快就做出退讓，先是禁止抗戰軍(jun) 人妻子單方麵要求的離婚，借以保護革命軍(jun) 人的利益——對黨(dang) 來說，軍(jun) 人的忠誠當然是個(ge) 特別緊迫的考慮。隨後則是決(jue) 定把調解（和好）作為(wei) 離婚前的必經程序，先是由社區幹部來調解，而後是基層政府機構，不然法庭不受理，而即便在受理之後，法庭也必須先試圖調解，調解不成才可能判決(jue) 。這是黨(dang) 處理婚姻—離婚自由理念和社會(hui) 實際間、法律條文和實踐需要間的差距的實用性方法，一起一起地來處理有爭(zheng) 執的離婚糾紛，為(wei) 的是盡可能使黨(dang) 和民眾(zhong) 間的矛盾最小化。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：第4章）

在毛澤東(dong) 時代的中國，離婚糾紛占據到法庭處理案件的絕大比例，而其對調解的廣泛使用促使國家的正式法庭製度在其他民事領域中也同樣使用調解。筆者曾經詳細論證，傳(chuan) 統法庭其實很少使用調解而更多依賴“斷案”，因此，當代法庭的廣泛使用調解可以稱作正式法庭製度的“調解化”。我們(men) 甚至可以說，法庭調解其實是中國共產(chan) 黨(dang) 在離婚法實踐中所發明的一個(ge) 實用性製度。（同上）

當代中國對離婚法律的實用性做法也可以見證於(yu) 其較普遍的立法經驗：隻有在經過較長時期的實驗之後，證明某個(ge) 法則是被人民接受並行之有效的，是符合社會(hui) 實際並可以成為(wei) 指導社會(hui) 發展的準則之後，才會(hui) 被納入法律條文而正式頒布。（同上）

我們(men) 上麵已經看到，把夫妻感情作為(wei) 婚姻和離婚的關(guan) 鍵準則在20世紀50年代便被廣泛使用，但一直要到1980年，方才被納入法律條文而正式頒布。這是一個(ge) 可以靈活使用的法則，可以同時照顧到穩定婚姻關(guan) 係的目的（區別於(yu) 被視作西方資產(chan) 階級對待婚姻的輕佻態度），以及“離婚自由”的革命理念。（同上）贍養(yang) 和財產(chan) 繼承法則同樣。法律規定了男女同等的贍養(yang) 責任和繼承權利，但是在農(nong) 村的法律實踐中，一直（由於(yu) 女子多“出嫁”的社會(hui) 現實）主要隻由兒(er) 子繼承和贍養(yang) 。最終，1985年的《繼承法》規定，盡了贍養(yang) （的道德）義(yi) 務的子女在繼承財產(chan) 時可以多得，沒有盡義(yi) 務的少得，如此非常實用性地解決(jue) 了法律理念和（農(nong) 村）實踐間長期以來的矛盾。

以上的具體(ti) 例子說明的是，當代中國法律實踐展示了一定程度的“實用主義(yi) ”，而其實用性是和關(guan) 乎應然的前瞻性道德理念並存的。這種傾(qing) 向也可以見於(yu) 傳(chuan) 統法律和其實踐，例如關(guan) 於(yu) 分家的法則：法律雖然規定兒(er) 孫在父母去世之前分家是要受到懲罰的，但是，如果父母親(qin) 允許，則可以分家。如果和美國的法律實用主義(yi) 相比，中國法律的“實用道德主義(yi) ”在實用考慮之上，還附有前瞻性的道德理念，使法律得以成為(wei) 推動社會(hui) 變化的動力，避免陷入簡單化的實用主義(yi) 和經驗主義(yi) 所可能導致的純粹回顧性。（詳細討論見黃宗智，2014a，第3卷：229-231）

四、法律中負麵的非理性道德價(jia) 值

以上論證的是，道德準則應該指導中國法律。這並不是說道德一定要完全取代現代西方法律的個(ge) 人權利原則，而是說它應該扮演一定的角色。譬如，在沒有過錯的糾紛中，道德和其所主導的調解體(ti) 係肯定是適用的。此外，本文論點的用意是提倡今天仍然要延續中國長期以來的道德化法律特征，尤其是涉及家庭關(guan) 係的法律，在調解製度的例子之外，贍養(yang) 法律、當代的產(chan) 權和繼承法律、婚姻和離婚法律中的“感情是否確已破裂”準則等。此外則是中國革命的社會(hui) 平等和公平理念——雖然在朝向市場化和個(ge) 人主義(yi) 的轉型過程中，實際運作多忽視了這些革命的道德價(jia) 值。這些都展示了道德理念在法律中的不可或缺。我們(men) 可以把這些例子看作“合理的”實體(ti) 主義(yi) —道德化法律。

但是，必須承認，道德主義(yi) 也可能變成壓迫性的。中國法律實踐中有眾(zhong) 多這樣的例子——即便是“好”的用意，也可能導致“壞”的結果。一個(ge) 明顯的例子是帝國皇權對家庭倫(lun) 理的應用，把君臣、君民關(guan) 係等同於(yu) 威權主義(yi) 父親(qin) 和子女間的關(guan) 係，導致了極端專(zhuan) 製主義(yi) 的統治，基本把臣民等同於(yu) 幼年孩子，也是今天被廣泛使用的“刑訊逼供”製度的一個(ge) 肇因。下麵我們(men) 再舉(ju) 兩(liang) 個(ge) 具體(ti) 的負麵例子來闡明這個(ge) 論點。

（一）貞節作為(wei) 壓迫婦女的道德價(jia) 值

一個(ge) 例子是男女高度不平等的社會(hui) 中關(guan) 於(yu) 性行為(wei) 的道德觀。清代法律關(guan) 於(yu) 貞節的觀點的部分法律建構是，婦女是個(ge) 缺乏獨立意誌的消極體(ti) ，而後從(cong) 那樣的建構得出關(guan) 於(yu) 婦女“和從(cong) ”其侵犯者的罪行，包括“和誘”、“和略”、“和賣”，甚至“和奸”。筆者曾把這套概念稱作“消極的能動性”（passive agency），既非獨立自主，也不是沒有抉擇。那樣的建構，結合對婦女貞節的苛求，促使法律製度對婦女做出不切實際的要求，要求她，即便是在冒著自身被傷(shang) 害或被殺威脅的情況下，證明自己曾經拚命抵抗。不然的話，便會(hui) 涉嫌和從(cong) 對自己的侵犯。對許多婦女來說，在麵對那樣的嫌疑下，最終隻能用自殺來表明自己的清白。（詳細論證見黃宗智，2014c；亦見黃宗智，2014a，第2卷：第9章）

趙劉洋敏銳地指出，清代和當代中國顯示的是婦女占據超常（在國際比較視野下）比例的自殺率（多於(yu) 男子），而經過相當多案例的審視，趙初步假設婦女自殺的原因多與(yu) 道德倫(lun) 理相關(guan) 。（趙劉洋，2014）果真如此，我們(men) 看到的將是，法律不切實際的道德要求的結果是對婦女形成了嚴(yan) 酷的壓迫，導致超常規模的自殺。

（二）超前的性別平等追求對婦女的負麵影響

如此的負麵效果也可見於(yu) 與(yu) 上述例子相反的一個(ge) 例子，即超前的道德理念追求導致對許多婦女的傷(shang) 害。在20世紀50年代初的婚姻法運動中，共產(chan) 黨(dang) 大規模動員婦女參與(yu) 婚姻解放運動，目的是要終止一夫多妻、婢女、童養(yang) 媳、父母包辦和買(mai) 賣婚姻五大類型的“封建婚姻”。許多婦女響應了黨(dang) 的號召，奮起要求解除那樣的婚姻，但她們(men) 發現，自己麵對的是強大的阻力，包括來自家長、男子甚至黨(dang) 政幹部的抵製。結果是，根據官方公布的數據，在1950年到1953年間，每年平均有七八萬(wan) 婦女因此自殺。（《貫徹婚姻法運動的重要文件》，1953：23-24；亦見黃宗智，2014a，第3卷：99-101）那樣的結果說明，法律和政策超前的道德追求可以造成對婦女的大規模傷(shang) 害，甚至比落後的道德要求還要嚴(yan) 重。

以上所舉(ju) 例子的目的不是要爭(zheng) 論法律不應該帶有應然的道德價(jia) 值觀，而是要說明其局限以及法律需要適當和實用性地納入應然道德準則，而不是（像韋伯那樣）完全排除使用應然的（道德）準則，拒絕以此來推動社會(hui) 演變——這是後麵還要討論的問題。

五、盲目引進西方取證程序法律的問題

提倡全盤西化的當代中國法學家們(men) （像韋伯那樣）要求完全拒絕道德準則而引進西方各方麵的法律和法則，包括其程序法。上麵我們(men) 已經看到，“米蘭(lan) 達規則”（沉默權）的引進並沒有能夠起到應有的結果。這裏我們(men) 要考慮另一個(ge) 完全無視中國實際製度環境的例子。

世紀之交以來，中國把引進的西方取證程序法適用於(yu) 離婚。原來的動機是不錯的：鑒於(yu) 中國刑法中被告嫌疑人權利的缺失，立法者意圖用西方的取證程序法來加強被告的權利。具體(ti) 來說，是把原來的法官的取證權力和責任轉給訴訟當事人，前者被稱作“法官職權主義(yi) ”的觀點，後者則是“當事人主義(yi) ”的觀點。（詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：第5章）在引進西方法律的大潮流下，這樣的取證程序改革被同時用於(yu) 離婚法領域。但在該領域，實際效果並沒有加強當事人的權利，而等於(yu) 是從(cong) 離婚法領域廢除了任何取證。中國的離婚法律條文特別關(guan) 心的是三項問題：一是夫妻間是否有虐待和暴力的問題，二是有沒有第三者，三是夫妻感情到底如何。此前，這些問題的答案是由法官通過與(yu) 社區親(qin) 鄰的訪談來確定的。但在新的取證程序下，取證權力理論上轉到了當事人，但一般的當事人其實都無法提供關(guan) 於(yu) 此三項問題的證據。一個(ge) 重要的原因是，人們(men) 普遍不把法庭的證人傳(chuan) 喚當回事，而目前的法庭製度又沒有（像美國那樣的）提供出庭做證人的補貼製度。在欠缺證人的情況下，離婚法的實際運作基本無法提供關(guan) 於(yu) 上述三項問題的證據。因此，法律實踐基本不再考慮法律條文原來定下的準則：即憑借對夫妻感情狀態的判斷來決(jue) 定是否允許離婚，以及憑借有沒有涉及過錯，即一方與(yu) 第三者的關(guan) 係或虐待其配偶的行為(wei) ，來確定怎樣分配夫妻財產(chan) 和孩子的撫養(yang) 權。結果是，離婚法在實際運作中變成幾乎與(yu) 西方“不論過錯”相似的製度，基本不再考慮實質性和道德性的問題。離婚法庭越來越趨向一種官僚形式化的操作，即在當事人第一次提出離婚申請時，一般都不允許離婚，而在其第二次提出申請時，則幾乎沒有例外地允許離婚。這等於(yu) 是整個(ge) 離婚法體(ti) 係的一種去道德化，加劇了人們(men) ，尤其是城市的青年，在婚姻態度上越來越漠視道德觀念的傾(qing) 向。（同上）

這個(ge) 例子指向的是一個(ge) 更大的問題，即引進的去道德化形式主義(yi) 法律的總體(ti) 性後果：引進的形式主義(yi) 法律不但沒有起到糾正、抵消或減輕伴隨市場化和資本化而來的，社會(hui) 和人們(men) 生活中普遍的去道德化和消費主義(yi) 化，而是加強了那樣的趨勢。這裏我們(men) 可以聯想到影片《秋菊打官司》：秋菊的丈夫被村支部書(shu) 記踢在“要命的地方”，秋菊要求的是舊式道德化的“賠禮道歉”，但書(shu) 記拒絕道歉，秋菊隻能試圖向上麵的司法機關(guan) “討個(ge) 說法”。但她發現，新的形式主義(yi) 化法律體(ti) 係根本就不考慮舊的那一套，她無法討得她所要的公道。而最後，在影片的結尾部分，秋菊突然發現，公安部門按照新法律認定村支書(shu) 犯罪傷(shang) 人，因而對他實施刑事拘留，但那根本不是秋菊所希望討到的公道，使她感到惘然若失。我們(men) 可以說，用引進的新式法律來替代舊的高度道德化的正義(yi) 體(ti) 係，其結果是加劇了伴隨市場化和個(ge) 人主義(yi) 化而來的道德真空化。在我看來，這也是法律應該帶有道德價(jia) 值觀的部分原因。

六、怎樣決(jue) 定納入或排除哪些道德準則？

“善法”和“惡法”並存的實際不可避免地突出一個(ge) 具有長久曆史的問題，一個(ge) 使我們(men) 聯想到自然法和實證（主義(yi) ）法間爭(zheng) 執的問題，即道德在法律中到底扮演什麽(me) 樣的角色？也許更重要的問題是，如果道德準則確實不可避免地存在於(yu) 法律之中，我們(men) 該怎樣來決(jue) 定不同道德準則的取舍？我們(men) 上麵已經看到，對韋伯來說，法律應該排除道德準則，不然的話，它們(men) 會(hui) 成為(wei) 統治者或利益團體(ti) 侵入法律領域的途徑。在他看來，道德價(jia) 值是極其多樣和易變的，不能憑借形式理性來統一和普適化；對他來說，惟有形式主義(yi) 演繹邏輯才可能達到他所認定的“理性”標準。正因為(wei) 如此，他認為(wei) “實體(ti) 主義(yi) ”最終隻可能是“非理性”的。事實是，他雖然沒有像蘭(lan) 德爾那樣簡單地把法學等同於(yu) 幾何學，但在堅持法律超越時空的普適性上，是和蘭(lan) 德爾基本一致的。

韋伯代表的其實是現代西方法學和哲學中，把法律和道德、司法和德性作為(wei) 非此即彼二元對立的傾(qing) 向。形式主義(yi) 理性主張的是普適性（如人權、演繹邏輯、法學乃一門科學），而實體(ti) 主義(yi) 道德傾(qing) 向的則是特殊性。在韋伯那裏，道德被視為(wei) 局限於(yu) 一定時空情境中的德性；它不可能超越時空而憑借邏輯被證明為(wei) 普適原則。在現代西方的法學和哲學中，普適主義(yi) 對特殊主義(yi) ，法律對德性，其實是一個(ge) 最基本的分歧。③這也是後現代主義(yi) 為(wei) 什麽(me) 會(hui) 特別強調特殊主義(yi) ，針對現代主義(yi) 的普適主義(yi) 而主張把一切曆史化，把法律置於(yu) 具體(ti) 的時空情境中，並在價(jia) 值觀上側(ce) 重傳(chuan) 統、曆史和地方的特殊性。

對主張普適性與(yu) 特殊性是必然並存的而不是非此即彼對立的人來說，我們(men) 要問的是：在形式主義(yi) 理性的強勢之下，道德（與(yu) 曆史）要怎樣才能夠爭(zheng) 取到其在法律領域所應有的地位？特殊性（或實體(ti) 道德）要怎樣才能夠和“理性”、“科學”以及普適性連接上而不被完全局限於(yu) 曆史和特殊？同時，在全球化的今天，特殊以及“中國特色”要怎樣才能與(yu) 西方所聲稱的普適性“接軌”，成為(wei) 西方法學界所能理解的原則？

要回答以上的問題，我們(men) 首先需要區別“抽象化”和“理想化”。韋伯是傾(qing) 向拚合兩(liang) 者的，他的形式主義(yi) 理性是對曆史現象的抽象化，但也更是對該抽象概念的理想化。我們(men) 需要明確，“抽象化”（或概念化）固然是推理的不可或缺的步驟，但理想化則不是。正是理想化，而不是抽象化，才會(hui) 很快被等同於(yu) 實際而成為(wei) 對實際的過分簡單化。清楚地區別兩(liang) 者可以允許我們(men) 探尋沒有理想化的概念化道路，也就是比較符合實際的抽象化。④

這裏，西方近代屹然超群的哲學大師康德（Immanuel Kant）可以成為(wei) 我們(men) 的重要資源。在他那裏，我們(men) 可以找到強有力和細致的推論，說明理性絕對不僅(jin) 僅(jin) 限於(yu) 形式理性（理論理性）。要把理論理性和行為(wei) ／實踐連接打通，需要的媒介是“實踐理性”，亦即關(guan) 乎指導行為(wei) 的道德準則的理性。⑤純粹的理論理性既是抽象化的，也是理想化的；實踐理性則可以是沒有理想化的抽象化，可以用來指導行為(wei) 。

康德的實踐理性還需要和一些其他的實踐區別開來。它不是預定目的的行動，也不是為(wei) 達到某種利益的工具性行動，並且不僅(jin) 僅(jin) 是純特殊性的行動，因為(wei) 那些都不可能憑借“理性”來證明是普適的。對他來說，“實踐理性”的關(guan) 鍵在於(yu) 他的“絕對命令”（categorical imperative）準則： “你要僅(jin) 僅(jin) 按照你同時也能夠願意它成為(wei) 一條普遍法則的那個(ge) 準則去行動”。⑥正是這個(ge) 絕對命令連接、打通了特殊性和普適性，能夠使特殊的道德觀念理性化，使道德理性能夠成為(wei) 指導真實世界中行為(wei) 的準則。實踐是應該由能夠通過“絕對命令”標準的準則和法則來指導的。（奧諾拉·奧尼爾 ［O’Neill］，1996：49-59有對康德的實踐理性特別精辟的解讀）

從(cong) 以上的視野來考慮，韋伯單一地偏重形式主義(yi) 理性是對理性比較狹窄的理解。他建構了形式與(yu) 實質的非此即彼二元對立，沒有考慮到實踐理性，而它才是連接理論理性與(yu) 實際行動的不可或缺的步驟。這方麵的欠缺，以及其對抽象概念的理想化，乃是促使韋伯最終成為(wei) 一位主要是普適主義(yi) 唯心主義(yi) 思想家的原因，雖然他確實也是一位同時考慮到特殊性的比較史學家。更具體(ti) 地來說，雖然他在敘述曆史演變（而不是理想類型）時，偶爾也會(hui) 考慮到不同類型的“悖論”結合，譬如上麵所述，他曾把社會(hui) 主義(yi) 法律認作“實體(ti) 理性”法律，但他沒有加以仔細論述，並且最終還是強調了其非理性。（詳細論證見黃宗智，2014a，第1卷，總序：013-016）又譬如，在敘述中國的政治體(ti) 係時，他提出了“世襲君主官僚製”的混合體(ti) 概念（混合其世襲君主製patrimonialism和官僚［科層］製bureaucracy兩(liang) 個(ge) 理想類型），但同樣沒有加以詳細說明，並且最終仍然強調了其實體(ti) 非理性。（詳細論證見黃宗智，2014a，第1卷：185-188；亦見Weber，1978：1047-1051）也就是說，在麵對其理想類型和曆史實際之間的張力時，他最終傾(qing) 向的是重申自己的理想類型並把其等同於(yu) 曆史實際，所選擇的仍然是理想（類型）化，而不是建立連接、合並理想類型和實際情況的概念／理論。我們(men) 這裏要做的則是後者。

這裏，我們(men) 可以再進一步引用奧尼爾（O’Neill， 1996：49-59）來區別隻適用於(yu) 某種具體(ti) 情況下的特殊道德價(jia) 值，和能夠適用於(yu) 在同一情況下的別人的道德準則。康德的實踐理性是區別這兩(liang) 種準則的關(guan) 鍵。然後，把後者更區別於(yu) 適用性較狹窄的實踐理性準則（例如，處於(yu) 某一種事實情況下的所有的人），和適用性更廣的準則（例如，適用於(yu) 某一時代的所有中國人，或更為(wei) 廣泛的，甚至適用於(yu) 全人類的準則）。本文討論的眾(zhong) 多實例可以視作一個(ge) 從(cong) 狹窄到寬闊的連續體(ti) 的後一類準則。這是一個(ge) 可以把康德絕對命令付諸實用的解讀。

在儒家思想中，相當於(yu) 康德賴以對眾(zhong) 多道德準則做出選擇的“絕對命令”，可以理解為(wei) 這樣一個(ge) 標準：此準則達到“己所不欲，勿施於(yu) 人”的“黃金規則”的標準了嗎？同時，我們(men) 要加上這樣一個(ge) 現代條件：“能夠適用於(yu) 所有的公民嗎”？儒家這個(ge) “絕對命令”固然沒有像康德的那樣，附帶著非常“現代”（啟蒙時期）的個(ge) 人自由（道德）選擇的前提概念：在西方的傳(chuan) 統中，突出那樣的抉擇，是和過去的自然法思想十分不同的認識——後者的出發點不是個(ge) 人自身內(nei) 在的自由抉擇，而是被認作給定的、客觀存在於(yu) 自然的準則。這個(ge) 不同可以被視作一個(ge) 劃時代的變化。（鄧曉芒，2009）但儒家思想可以被視為(wei) 起碼暗示了主觀的道德抉擇，至少對“君子”來說如此。當然，儒家思想在其初期之後，和專(zhuan) 製皇權緊密結合，變成了專(zhuan) 製主義(yi) 的統治意識形態，而不再是簡單的道德哲學。這是儒家思想今天之所以成為(wei) 過時的思想的緣由，但道德思想本身則可以說是中國文明持久延續的基石。

如此的道德理性（加上適用於(yu) 全體(ti) 公民的現代化條件），足以遏製以上討論的負麵例子。它不會(hui) 允許脫離實際和法律用意的程序法改革，也不會(hui) 允許男子和女子那麽(me) 懸殊的性道德要求及其所造成的對婦女的傷(shang) 害，或者超前的不實際政策／行動及其所造成的對許許多多婦女的傷(shang) 害。它們(men) 顯然不該成為(wei) 普適的法則。但男女平等和婚姻—離婚自由則是能夠通過“可以成為(wei) 普遍法則”標準的道德準則，可以賴以推進向男女公民平等社會(hui) 的演變。至於(yu) 婚姻和離婚應以夫妻“感情”為(wei) 主要準則，盡了贍養(yang) 義(yi) 務的子女在財產(chan) 繼承上可以多得（反之則少得），家庭化的土地房屋產(chan) 權，沒有過錯的造成民事傷(shang) 害的當事人也應負一定的道德和法律責任等，則是可以推廣、適用於(yu) 一般公民的法則。我們(men) 不一定需要引進康德的絕對命令以及其對西方法律的特殊影響，更不需要簡單憑借韋伯單一的形式理性來推進中國法律的“現代化”。儒家的道德主義(yi) 傳(chuan) 統本身便是一個(ge) 可以用於(yu) 現代實踐理性的資源。

我們(men) 如果再加上中國法律所展示的實用方法——經過實驗證明是被人們(men) 廣泛接受並行之有效的，方才正式立法頒布——我們(men) 便可以比較清晰地看到一條不僅(jin) 能夠從(cong) 眾(zhong) 多道德價(jia) 值中做出選擇的道路，也能夠看到適應社會(hui) 變遷而進行法律修改和創新的道路。

七、長時段曆史視野下的法律和道德問題

（一）“法律的儒家化”？

從(cong) 長時段的曆史視野來看，瞿同祖先生關(guan) 於(yu) “法律的儒家化”的論點也許需要根據以上討論而加以補充和重新理解。對瞿先生來說，“儒家化”的核心含義(yi) 是從(cong) 漢代開始，在之前的法家法律裏納入了儒家尊卑等級法則及其相關(guan) 的禮儀(yi) ，亦即在法家的“法”中輸入了儒家的“禮”。而“禮”不僅(jin) 是關(guan) 乎“民事”領域的道德準則，更多是涉及按照尊卑身份來定刑的刑事領域法則。（Ch’ü， 1965：第6章，尤見第267—279頁）這是個(ge) 被法史學界廣泛接納的論點。⑦

我們(men) 首先要指出，到有清一代，尊卑等級和階級的觀念已經不再那麽(me) 重要，許多之前的規定已經不再存在於(yu) 法律條文和實踐中。譬如，從(cong) 雍正時期開始，許多賤民——如樂(le) 戶、疍民、雇工人等——與(yu) “良民”間的法律身份劃分被消除。（瞿先生本人也提到這點，見Ch’ü， 1965：281-282）在清中葉以後的“細事”（民事）案件檔案中，我們(men) 基本看不到“賤民”的身影。同時，之前禁止有功名的“士紳”和婦女提起訴訟的規定也明顯鬆弛化——案例中有不少這樣的士紳（主要是生員、監生，偶爾也有舉(ju) 人）和孀婦的例子。同時，我們(men) 可以在法律中看到，占據人口絕大多數的一般小農(nong) 越來越占到法律所關(guan) 心的中心地位，亦即白凱（Kathryn Bernhardt）之所謂“法律的小農(nong) 化”。譬如，因為(wei) 婚姻的“彩禮” 對農(nong) 村人來說乃是一輩子一次性的大花費，已經接受了彩禮的家庭的即將出嫁的女子，與(yu) 之前不同，被法律認作已經是未來夫家的人，當作已出嫁的女子來對待。（Bernhardt， 2014）但家庭內(nei) 部的尊卑關(guan) 係則比較強韌延續，變遷比較緩慢。

直到20世紀，伴隨革命，越來越快速的城市化和工業(ye) 化，以及改革時期的農(nong) 民外出打工，階層間和家庭中的尊卑劃分也更快速變化。隨之而來的先是皇帝製度的消失，而後是等級區別的更進一步弱化（當然，農(nong) 村和城鎮戶籍製度除外，見黃宗智， 2014a，第3卷，附錄3：301-328；亦見黃宗智，2013），以及家長威權的弱化，亦即瞿同祖所強調的儒家思想核心。事實是，尊卑等級劃分以及與(yu) 之相關(guan) 的禮儀(yi) 今天大多已經成為(wei) 不合時宜的過去。

但我們(men) 不應就此認為(wei) 儒家化和儒家傳(chuan) 統已經不再存在於(yu) 中國法律和文明中。其實，部分儒家思想體(ti) 係的消失一定程度上揭示了更為(wei) 深層的儒家和中國文明的特征，在剝去了過時的表層之後而顯得更加清晰。正如以上的論述指出，真正堅韌的特征是關(guan) 乎家庭關(guan) 係的道德價(jia) 值，在連接具體(ti) 與(yu) 抽象中側(ce) 重經驗的思維，以及對待基本性文明挑戰的一種態度和傾(qing) 向。

上麵我們(men) 已經看到，深層的道德觀念在法律中的頑強持續：例如“和諧社會(hui) ”的道德價(jia) 值（可以見於(yu) 用調解製度的理論與(yu) 實踐來維持社會(hui) “和諧”）、贍養(yang) 父母的孝順法則，以及家庭化的財產(chan) 法則等。在更深的層麵，則是一種思維方式，即結合道德主義(yi) 和實用考慮，組成了筆者之所謂實用道德主義(yi) 。它包括側(ce) 重經驗過於(yu) 抽象理論，要求寓抽象法則於(yu) 具體(ti) 事例的思維，以及側(ce) 重實質真實過於(yu) 形式化和程序化真實的法理。（當然，現有官僚體(ti) 係的運作仍然嚴(yan) 重偏向形式和儀(yi) 式多於(yu) 實質，但這是源自官僚體(ti) 係的運作機製而不是道德價(jia) 值觀或法理思維的問題。）

更深層的是對待眾(zhong) 多二元主義(yi) 建構的一種基本思維傾(qing) 向。現代西方的傾(qing) 向主要是把二元性視作非此即彼的二元對立，諸如現代與(yu) 傳(chuan) 統、西方與(yu) 非西方（的“他者”）、形式與(yu) 實質、理性與(yu) 非理性、形式主義(yi) 與(yu) 實體(ti) 主義(yi) 、普適主義(yi) 與(yu) 特殊主義(yi) 、法律與(yu) 道德等。這樣的基本傾(qing) 向可以清晰地見於(yu) 韋伯——他也許仍然可以被視作既是西方現代主義(yi) 最出色的代言者，也是其最出色的分析者之一。這種思維傾(qing) 向的關(guan) 鍵是演繹邏輯及其所強調的邏輯一貫性，區別於(yu) 互相排斥的矛盾性。如此的思維是製定非此即彼二元對立形式化公式的來源。

中國和儒家的傾(qing) 向則不是把這些二元性建構看作非此即彼的對立，而是把其視作並存的、相互作用的以及結合的。這當然是“中國思維”對待男性與(yu) 女性、光明與(yu) 黑暗、熱與(yu) 寒、不變與(yu) 變等二元性的基本態度。這點可以見於(yu) 仍然具有一定影響的《易經》，更可以具體(ti) 地見於(yu) 曆史上儒家和法家間的關(guan) 係，一如“外儒內(nei) 法”、“陽儒陰法”等詞句所表述的那樣。上麵已經指出，儒家思想正是從(cong) 那樣的思維來回應法家的挑戰的，後來也是那樣來回應來自一係列北方草原民族的挑戰，以及（印度）佛教對中國文明的挑戰的。鑒於(yu) 如此的曆史先例，我們(men) 也許可以預期中國文明最終也會(hui) 這樣來回應西方法律和文明的挑戰。

作為(wei) 一個(ge) 側(ce) 麵的觀察，我們(men) 可以進一步指出，如此的對二元主義(yi) 建構的“中國思維”也經曆了伴隨馬克思主義(yi) 理論而來的“辯證法”的挑戰。後者不是韋伯型的非此即彼二元對立思維，而是正題、反題、合（成）題的思維。用於(yu) 生產(chan) 方式理論，它指的是從(cong) 封建主義(yi) 的否定到資本主義(yi) 的再否定而後到社會(hui) 主義(yi) 的演變。用於(yu) 階級鬥爭(zheng) ，它指的是反封建地主（對佃農(nong) 的）剝削的階級革命，而後是反資本家（對工人的）剝削的革命而導致的（合成的）社會(hui) 主義(yi) 。而毛澤東(dong) 思想對這樣的辯證法的理解則是在那樣的“對抗性矛盾”（需要通過階級鬥爭(zheng) 來解決(jue) ）之上，補加了“人民內(nei) 部”的“非對抗性矛盾”，借此而保留的是中國文明思維中對二元性的基本思路。（毛澤東(dong) ，1937：308-310）在毛澤東(dong) 時代，中國確實曾經更多地傾(qing) 向非此即彼的二元對立觀，但今天則已經再次像儒家那樣側(ce) 重二元共存和互補，而不是對立和相互排除。從(cong) 長遠的曆史視角來看，也許二元的互補性才是中國思維真正的基本傾(qing) 向。

這裏，“悖論的二元共存”（paradox）一詞——表麵上（根據西方理論）是對立的（矛盾的）和不可並存的現象，但其實都是真實而並存的——也有助於(yu) 闡明這裏的論點。（詳細的討論見黃宗智，1993）它可以適當地用於(yu) 韋伯所認為(wei) 是相互排除的矛盾，如西方和中國，現代性和傳(chuan) 統，法律和道德。儒家思想所添加的是，在並存以上，這些二元性可以是互動的（我們(men) 可以說，類似於(yu) 生物世界而不是機械世界中物與(yu) 物的關(guan) 係），或互補的，或被融合的。

麵對二元性的現實，儒家的根本思維是選擇“中庸之道”，讓“悖論的”兩(liang) 者並存。再加上共產(chan) 黨(dang) 所接納的現代進步理念以及馬克思主義(yi) 的辯證思維，我們(men) 還可以得出超越二元性的新合成體(ti) 的思路。沿著儒家的“中道”來考慮，關(guan) 鍵在不偏重任何一方，而在以一個(ge) 寬闊的框架來允許兩(liang) 者的互動，猶如曆史上的儒、法結合，實際上既包含“法家的儒家化”也包含“儒家的法家化”，而不是簡單的“儒家化”。瞿同祖“（法家）法律的儒家化”一詞其實容易引領人們(men) 錯誤地理解為(wei) 法家被儒家所取代。⑧

如此的調和與(yu) 結合的思維傾(qing) 向很可能是中國文明的一個(ge) 根本和深層的特征。它指向的是同樣對待形式理性的西方現代法律和實體(ti) 主義(yi) 的中國法律。它其實也是一些已經被做出的重要抉擇背後的思維，諸如結合代表“無產(chan) 階級”的共產(chan) 黨(dang) 和代表新生產(chan) 力的資本家的“三個(ge) 代表”思路，結合計劃經濟與(yu) 市場經濟的“社會(hui) 主義(yi) 市場經濟”，結合西方和中國以及現代性與(yu) 傳(chuan) 統的“（中國特色的）現代化”等。

很大程度上，這些其實不簡單是思想上的抉擇，而更是適應給定的現代中國的基本現實，即中國傳(chuan) 統（古代的和革命的）和西方影響的不可避免的並存，乃至今天的計劃經濟和市場經濟的並存以及社會(hui) 主義(yi) 和資本主義(yi) 的並存。從(cong) 這樣的視角來看，中國法律傳(chuan) 統和西方法律、道德主義(yi) —實體(ti) 主義(yi) 和形式主義(yi) —理性主義(yi) 的並存隻是這幅大圖像中的一個(ge) 部分。它有可能成為(wei) 舊儒家—法家的結合那樣的具有同等長久性的結合。

（二）走向更精確地闡明 “中國的方式”

以上的論點如果籠統地表述，可以變得模糊和庸俗，像“陰陽”、“五行”、“八卦”等與(yu) 時代不合的傳(chuan) 統概念。“中道”同樣可以成為(wei) 不清不楚的 “和稀泥”思維，也容易成為(wei) 停滯（和保守）的、隻有重複和循環的觀念。那樣的思維顯然不可能成為(wei) 現代中國法律體(ti) 係或文明的主導思維。

籠統含糊的“中國思維”也容易成為(wei) 沒有實質的修辭。正如眾(zhong) 多學者已經指出，在今天模糊不清和自相矛盾的意識形態下，眾(zhong) 多中國官員正肆無忌憚地在道德真空中追逐個(ge) 人利益。在那樣的大環境下，“中道”和“互補性”等言辭很容易變成掩蓋腐敗的說辭。那當然不是本文的用意所在。這裏的目的是要清晰、精確地說明結合兩(liang) 者的原則，以及法律體(ti) 係在法理和實用層麵的含義(yi) 。

上麵已經論證，兩(liang) 者的結合意味的首先是，法律體(ti) 係中的調解和判決(jue) 以及其不同邏輯的並存。前者更側(ce) 重傳(chuan) 統，是以和諧和“無訟”的道德理念而不是個(ge) 人權利為(wei) 出發點的。在實際運作中，它最適合用於(yu) 沒有法律過錯的糾紛，其目的是依賴妥協和道德勸告來解決(jue) 糾紛，並盡可能避免當事人之間長期的相互仇視。但是，在一方有過錯的糾紛中，則更適合明確依法判決(jue) 對錯，而不是模糊法律原則而默許同樣錯誤的重犯。⑨這樣，不是要用含糊的、不分對錯的調解來解決(jue) 所有的糾紛，而是要求更精確地鑒別什麽(me) 樣的具體(ti) 情況下使用調解，什麽(me) 樣的情況下適用判決(jue) 。用意是要闡明道德和法律怎樣具體(ti) 協作。

我們(men) 還要清楚區別法律理論和實踐。理論理性要求的是邏輯上的一貫性，現實和實踐則多是複雜和含糊的，既包含相互排斥的二元矛盾（contradiction），也包含並存（co-existence）或互補性（complementarity），乃至調合性（syncretism）、互動性（symbiosesis），更可能包含（促進）合成性（synthesis）或超越性的融合。表麵看來，這樣的觀點也許是含糊不清的，但其基本含義(yi) 則是這樣一個(ge) 清晰精確的概念，即具體(ti) 事實情況和實踐幾乎必然帶有含糊性和無限的可變性，不該被違反實際地簡單化。這正是為(wei) 什麽(me) “理論理性”要通過“實踐理性”的媒介才可能理性地與(yu) 實踐／行為(wei) 連接，而不是像韋伯那樣，把經過抽象化的實際進一步理想化，以至於(yu) 違反實際。在我看來，如此區別理論邏輯性和實踐模糊性與(yu) 非邏輯性、法典與(yu) 社會(hui) 實際、法則與(yu) 實際運作，才是對真實世界的精確掌握，而不是對其違反實際的理念化、簡單化。

如此區別理論與(yu) 實踐，以及如此理解理論與(yu) 實踐間的關(guan) 係，可以成為(wei) 當前指導立法和法律實踐的思想。要把理性和邏輯用於(yu) 立法，一個(ge) 可行的途徑是，用儒家的道德推理於(yu) 立法，亦即用（可以被認作是康德的）實踐理性和“絕對命令”來決(jue) 定道德準則和法則的取舍。它們(men) 有沒有達到“己所不欲，勿施於(yu) 人”並適用於(yu) 所有中國人的標準？在上列的具體(ti) 例子中，使用調解於(yu) 無過錯的糾紛、家庭化的產(chan) 權、贍養(yang) 父母的義(yi) 務、以夫妻感情為(wei) 準則的離婚法律、沒有過錯的意外損害中的道德義(yi) 務等，應該是符合這樣的條件的。同時，過去采用的立法做法，即通過一定時期的實驗，證實是被人們(men) 接受的並行之有效的，方才正式納入法律條文，也可以被視作采用那樣的標準的一種方法。（這和哈貝馬斯所提倡的通過樹立程序法律來讓人們(men) 充分溝通和理性地辯論，以此作為(wei) 立法抉擇的途徑頗不一樣。）另一方麵，把人民當作幼童的專(zhuan) 製政府、性別間的道德等級區別、超前的不實際追求、脫離實際的程序規定、刑訊逼供等則不可能達到上述適用於(yu) 所有人的法則的標準。

如此應用實踐理性／推理可以建立一個(ge) 既符合道德準則也符合理性法則的，既是具有中國特色的也是與(yu) 西方“接軌”的現代中國法律體(ti) 係。如果強行做出韋伯型形式理性法律與(yu) 實體(ti) 主義(yi) ／道德化的法律之間非此即彼的抉擇，結果肯定不符合中國實際情況。無論強製執行哪一種選擇，都會(hui) 在具體(ti) 實踐中與(yu) 中國實際脫節。承認真實世界的複雜性，以及已經給定的中國傳(chuan) 統和西方影響、過去和現在的並存，才是恰當的選擇，也是唯一符合實際的選擇。如此才是既理性又實用的思路，即便不是非此即彼的韋伯之所謂形式理性的。

以上討論的實際法律例子也為(wei) 我們(men) 闡明了不同性質的結合。譬如，非正式調解製度和正式法庭製度的並用，可以視作並存性的結合（co-existence）或悖論性的並存 （paradox），而兩(liang) 者之間的半正式調解和調處以及法庭的調解，可以視為(wei) 一種互動性（symbiosesis）、互補性（complementarity）或融合性的結合。在侵權法中，區別有過錯和無過錯的民事損害，是一種調和（引進的）抽象法則和不同邏輯的具體(ti) 事實情況的結合（syncretism）。盡了贍養(yang) 義(yi) 務的子女在繼承財產(chan) 時可以多得的創新性法則同樣。在婚姻法中，以夫妻感情為(wei) 準的法則可以被視作對傳(chuan) 統憑借彩禮的婚娶的否定，而後又對（“資產(chan) 階級”的）合同婚姻的再否定，最終通過實踐和普適準則而得出的則是以感情為(wei) 準的一種“合成”性的法律（synthesis）。

以上的邏輯鏈是，從(cong) 實際存在的現實出發，包括不可避免的二元性並存與(yu) 結合，而後係統地檢驗法律體(ti) 係的（道德）準則和（法律）原則是否足可達到根據中國的“黃金規則”的測驗而成為(wei) 普遍法則的標準，同時，通過實驗來確定法律是否被人們(men) 接受並行之有效，如此來推進法律向應然理念的演變。更有進者，在眾(zhong) 多的二元性建構中，區分真正對立、矛盾的二元以及貌似對立而實質上同是真實和並存的，或者是可以結合／調和、互補、合成的，甚至超越性地融合成新穎體(ti) 係的二元性。如此的創新性立法進路才是實際的和實用的，也是現代的，並且既是道德化的也是合理的。這是和今天具有廣泛影響的非此即彼二元對立的西化主義(yi) 和本土主義(yi) 法學思想完全不同的立法進路。本文探索的問題最終是：怎樣建立一個(ge) 同時符合邏輯、道德和實用的新中國法律體(ti) 係？

*感謝白凱（Kathryn Bernhardt）、高原、張家炎和佩裏褠德森（Perry Anderson）的反饋和建議。

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【注釋】

①以至於(yu) 陳銳（2004）以反駁法學界對形式主義(yi) 的普遍藐視為(wei) 出發點，來爭(zheng) 論需要更客觀地對待形式主義(yi) 。

②正如李壽初（2010）指出，前者認為(wei) “惡法”非法，後者則認為(wei) “惡法”亦法。

③Onora O’Neill，1996：第1章，明晰地總結了哲學和法理學界中普適主義(yi) 和特殊主義(yi) 、司法和德性兩(liang) 大傾(qing) 向的分歧。

④Onora O’Neill（1996：39-44）有關(guan) 於(yu) 區別抽象化（abstraction）和理想化（idealization）的特別明晰的討論。

⑤在本文脫稿之後，我非常詫異地發現，哈貝馬斯（Habermas， 1986）曾經提出與(yu) 本文相似的關(guan) 於(yu) 韋伯形式理性和康德“實踐理性”的思路，但他的目的是論證他提倡的借助程序法來保證理性辯論和交往行動。

⑥這是鄧曉芒（2009：6）的翻譯。

⑦吳正茂、趙永偉(wei) （2006）一文是很有限的異議之一，下麵將會(hui) 引用。

⑧吳正茂、趙正偉(wei) （2006）強調此點來對瞿同祖先生的“法律的儒家化”提出商榷。

⑨至於(yu) 在民事和刑事法律交接的地帶，經過之前（從(cong) 本世紀初開始）由於(yu) 意識形態化的“和諧”理念所導致對 “刑事和解”所可能起的作用的嚴(yan) 重誇大，包括對西方修複性正義(yi) 理論的錯誤援用，近幾年來逐漸摸索出比較合理和實用性的做法，即把“刑事和解”限定於(yu) 輕罪，尤其是青少年和大學生所犯，以及（疏忽性）“過失”等有限領域，逐步建立適用程序和法則。詳細論證見黃宗智，2014a，第3卷：272-279；亦見黃宗智，2010。

黃宗智：中國人民大學法學院、美國加利福尼亞(ya) 大學洛杉磯校區曆史係（Philip C. C. Huang， Renmin University of China Law School； Department of History， University of California， Los Angeles）

責任編輯：葛燦燦