法治國家要有道德基礎 

——陳弘毅教授訪談錄

作者：顧瑜（南方周末特約記者）

來源：《南方周末》

時間：孔子二五六六年歲次乙未年二月廿九日癸亥

           耶穌2015年4月17日

陳弘毅教授 （作者供圖/圖）

編者按：陳弘毅，香港大學法學院教授，生於(yu) 香港，是香港基本法研究領域中最具代表性的學者，亦發表過大量關(guan) 於(yu) 憲法學、法理學、法律思想史等的中英文論文及著作，最新的中文著作為(wei) 《憲法學的世界》（中國政法大學出版社2014年版），2015年1月被《法製日報》評選為(wei) “2014年年度十大法治圖書(shu) ”之一。2015年3月，南方周末特約香港大學顧瑜博士以“傳(chuan) 統與(yu) 法治”為(wei) 主題訪談了陳弘毅教授。

法律不應該隻是工具，而應該要保障人權，尊重人的尊嚴(yan) ，應該通過民主的立法過程來製定。

儒家的重要性不在於(yu) 它對法治本身的貢獻，而在於(yu) 它對社會(hui) 一般人的價(jia) 值觀念和道德方麵的影響。

法家與(yu) 法治

南方周末：您談到中國傳(chuan) 統文化對今天中國內(nei) 地的法律和社會(hui) 所產(chan) 生的影響時，分別舉(ju) 了法家和儒家的例子。首先想請您談談，法家思想與(yu) 現代法治的理念有什麽(me) 相通和不同之處？

陳弘毅：法家思想在兩(liang) 千多年前的春秋戰國時代已經發展出來了，西方的現代法治起源於(yu) 中世紀後期，隻有幾百年曆史，所以兩(liang) 套思想其實在時間上相差很遠。但如果將現代法治的思想追溯到古希臘和古羅馬，也可以說，中國文明和西方文明在他們(men) 的早期，都已經發展出了同法有關(guan) 的思想。

我在《憲法學的世界》一書(shu) 中提到，在梳理西方法治的傳(chuan) 統時，特瑪納哈教授（Brian Z.Tamanaha）曾指出，反映羅馬帝國時代法律思想的《民法大全》裏有這樣的說法：君王的意願就是法律，君王不受法律約束。我認為(wei) 這點類似於(yu) 中國法家的觀念，雖然羅馬法的其他方麵對現代西方法治有很大貢獻。所以如果說法家是專(zhuan) 製的法治觀，那麽(me) 羅馬法裏麵也是有專(zhuan) 製主義(yi) 的傾(qing) 向。可以這樣說：即使在西方，古典文明的階段也有一些與(yu) 法家思想相差不遠的法律觀。

再看中國的法家思想，我認為(wei) 有不少內(nei) 容跟現代所說的“形式意義(yi) 上的法治”是相通的。講到西方的法治觀，一般都會(hui) 引用富勒關(guan) 於(yu) 法的內(nei) 在道德原則的理論，他提到的八個(ge) 要求，其實就相當於(yu) 我所說的“形式意義(yi) 上的法治”，例如法須公布，法的穩定性、可遵守性、不溯及既往等等，還有最重要的一點是法律運作的可預見性，現代西方法理學非常強調這一點，韋伯在講西方的法律理性時，拉茲(zi) 在講法治時都很強調這一點。這些元素其實都可以從(cong) 中國傳(chuan) 統的法家思想裏找到，這也說明法的思維有它的普遍性。

但是，後來現代德國的法治理論將法治區分為(wei) “形式意義(yi) 上的法治”和“實質意義(yi) 上的法治”。我們(men) 在說到形式意義(yi) 上的法治時，並不是說法治隻是形式，而是說這個(ge) 意義(yi) 上的法治沒有探討法律規範的實體(ti) 內(nei) 容，而隻是看法律製度基本的結構、形式性的特征和運作形態。

德國的“實質意義(yi) 上的法治”思想是在二次大戰之後才發展得比較成熟，它的發展同民主和人權都有比較密切的關(guan) 係，因為(wei) 二戰之前的德國是從(cong) 魏瑪共和國的民主演變成為(wei) 希特勒的獨裁，有很多侵犯人權的行為(wei) ，所以，戰後德國人，包括德國法學家對戰前德國的法律製度和法律思想有一個(ge) 很深刻的反思。

從(cong) 法理學上來說，他們(men) 認為(wei) 戰前主張的法律實證主義(yi) ，提倡的是形式意義(yi) 上的法治。事後看來，這是不夠的，因此，德國的法學家提出了一些從(cong) 實質意義(yi) 上理解的法治國家的理念。例如，他們(men) 認為(wei) 法治所指的法應該是符合正義(yi) 的，法要尊重人的尊嚴(yan) ，體(ti) 現人權這些價(jia) 值，而且法應該通過民主的立法程序來製定。

所以戰後德國關(guan) 於(yu) 基本權利的法理學發展非常迅速，這些基本權利就是我們(men) 現在國際法上講的人權。所以從(cong) 這個(ge) 角度來看，中國的法家思想當然絕對沒有實質意義(yi) 上的法治這部分的內(nei) 容。

即使從(cong) 形式意義(yi) 上的法治來說，法家思想也有一段距離，因為(wei) 在法家思想裏，最高的權威是君主，法是由君主製定的，所以法的權威並不是最高的。在現代國家，即使隻是看形式，法律是高於(yu) 任何國家機構或國家領導人的，為(wei) 什麽(me) 是這樣呢？因為(wei) 現代法律製度裏有不同的部門法，而當中最基本的就是憲法。無論是共和國還是君主立憲的國家，整個(ge) 國家和政權管治的合法性都是建基於(yu) 憲法，憲法高於(yu) 任何國家機關(guan) 或領導人。這與(yu) 法家以至中國傳(chuan) 統政治思想明顯的不同，在中國古代，皇帝管治權的合法性是來自天。

南方周末：兩(liang) 千多年來，法家思想在製度層麵上有實現過嗎？

陳弘毅：它在一定程度上是有實現的。即使是秦朝以後的法律製度，它的基本架構還是受到法家思想影響比較深，例如漢代、隋唐或是宋元明清，每一個(ge) 朝代都有它比較完備的法律體(ti) 係、法典和司法製度，這些跟法家思想是有密切關(guan) 係的。

有人說中國傳(chuan) 統上的法律製度，是儒家思想影響了法律規範的內(nei) 容，但整個(ge) 法律製度的結構還是法家的。這是因為(wei) 儒家沒有提出符合形式法治的理論。台灣學者戴東(dong) 雄說，法家對於(yu) 法的平等性與(yu) 安定性提倡甚力，他也說中國繼受歐陸法並非毫無曆史淵源，甚至應該歸功於(yu) 法家關(guan) 於(yu) 法律成文化的法律觀。又例如“以法治國”這四個(ge) 字，也是來自法家的經典，例如《韓非子》。

南方周末：“以法治國”主要還是將法律作為(wei) 一種工具來看待？

陳弘毅：的確有很多人批評法家把法律作為(wei) 君主統治的一種工具。但我覺得這一點不一定構成批評，法律工具論本身和形式意義(yi) 上的法治是很難區分的。如果我們(men) 承認形式意義(yi) 上的法治也是法治概念的一部分的話，也不應該完全用負麵的角度來看待法律作為(wei) 一種工具。

當然，如果從(cong) 實質意義(yi) 上的法治理論來說，法律不應該隻是工具，而應該要保障人權，尊重人的尊嚴(yan) ，應該通過民主的立法過程來製定。法治是相對於(yu) 人治而言的。法家提倡法治是反對儒家意義(yi) 上的人治。

陳顧遠先生說，從(cong) 係統建構的角度來看，中國法律傳(chuan) 統的主體(ti) 是法家的，靈魂是儒家的。《唐律疏議》也提到“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用”，這兩(liang) 者是相輔相成的，“猶昏曉陽秋相須而成者也”（正如一天有日和夜，一年有春和秋一樣）。

儒家與(yu) 法治

南方周末：那麽(me) 儒家思想跟法治有什麽(me) 樣的關(guan) 係？

陳弘毅：最主要的是，中國傳(chuan) 統重視家庭倫(lun) 理，所以關(guan) 於(yu) 禮的規範和孝悌等價(jia) 值都融入了法律製度裏麵。最常見的例子就是，同一個(ge) 刑事行為(wei) ，由家庭中處於(yu) 不同地位的人做出，所導致的刑罰是不同的。例如根據《大清律例》，兒(er) 子毆打父母是可以判死刑的，但父母打傷(shang) 兒(er) 子就不會(hui) 受懲罰。當然也有一些反映了儒家的其他價(jia) 值觀，例如“三赦”，是說15歲以下，70歲以上，又或是病人以及智力不健全的人，即使犯了罪也可能會(hui) 得到寬免，有學者把這個(ge) 叫做儒家人道主義(yi) 。另外，漢和隋唐取消了一些很殘酷的刑罰方式，有人認為(wei) 這是受到儒家“仁”的思想影響。

一般來說，儒家和現代法治沒有太明顯的關(guan) 係，但儒家的重要性不在於(yu) 它對法治本身的貢獻，而在於(yu) 它對社會(hui) 一般人的價(jia) 值觀念和道德方麵的影響。因為(wei) 根據儒家的理念，法律製度隻是一個(ge) 最後的防線，儒家主要關(guan) 注的是規範社會(hui) 成員的行為(wei) ，讓他們(men) 自發地去遵守一些道德規範，當然也包括法律規範，它著意於(yu) 培養(yang) 人們(men) 向善的思想和行為(wei) ，所以有人說儒家最根本的就是性善論，但性善論的主要意思不在於(yu) 所有人本來已經是善的，而是說他有向善的潛能，要通過教化把人性裏麵善的方麵充分發揮出來；對於(yu) 政府來說，儒家的理想就是“仁政”和“民本”，這是儒家關(guan) 於(yu) 政治哲學最基本的概念。

這些思想對於(yu) 現代法治國家還是有價(jia) 值的，因為(wei) 現代法治國家也需要有道德倫(lun) 理和價(jia) 值信念，舉(ju) 例來說，《論語》也有講到，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語·為(wei) 政篇》）。這點在現代法治社會(hui) 也有它的意義(yi) ，就是說我們(men) 希望人們(men) 遵守法律，主要不是靠威嚇，而是因為(wei) 遵守法律是對的，要有儒家培養(yang) 人們(men) 的道德自覺和道德人格的修養(yang) 。所以中國古代在秦以後不是用法家作為(wei) 主要的管治哲學，而是用了儒家，也是有它的合理性，因為(wei) 完全依靠懲罰和威嚇來管治一個(ge) 社會(hui) ，這不僅(jin) 不會(hui) 很有效，而且，根據儒家的講法，也不符合人性。

南方周末：儒家的這些理想，例如通過教化使人向善，有沒有真正實現過？

陳弘毅：我覺得在中國傳(chuan) 統社會(hui) 已經一定程度上落實了。人類曆史長河中，世界各文明此起彼落，儒家文明卻持續了兩(liang) 千多年，就是一個(ge) 很好的例證。你看蒙古人和滿人在元朝和清朝時還是給儒家文化同化了，儒家文化也影響到朝鮮和越南，一定程度上也影響到日本，這也反映這種文化對人民的生活和社會(hui) 的治理和持續發展是有積極的貢獻的。

當然到了現代，我們(men) 不可能隻是靠這一套，還是要學習(xi) 新的東(dong) 西，像形式意義(yi) 和實質意義(yi) 上的法治思想和製度，包括我們(men) 現在已經引進了憲法的概念，如1999年的修憲就把“依法治國、建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家”寫(xie) 進了憲法，2004年的修憲把人權的保障寫(xie) 進了憲法。

信仰與(yu) 法治

南方周末：您一開始已經提到了現代法治觀念的起源，能否談下現代法治觀念的形成與(yu) 基督教傳(chuan) 統的關(guan) 係？

陳弘毅：這個(ge) 問題非常重要。我非常同意特瑪納哈教授所說的，現代西方文明中的法治傳(chuan) 統乃是起源於(yu) 中世紀而非希臘羅馬的古典文明。中世紀出現了一些有利於(yu) 法治形成和發展的因素，主要就是當時的宗教情況和封建社會(hui) 。而這兩(liang) 點都與(yu) 中國曆史上的情況很不同，中國曆史上沒有像教會(hui) 這麽(me) 強的宗教組織力量，在秦代以後也沒有歐洲中世紀這種封建社會(hui) 。封建社會(hui) 裏麵國王與(yu) 貴族和地主之間有一種權力分立的關(guan) 係。權力分立的情況也存在於(yu) 國家與(yu) 教會(hui) 之間，當時的教會(hui) 是指天主教會(hui) ，還沒有宗教改革和新教。宗教的影響令歐洲人相信國王也需要遵守更高層次的法律規範，也就是由上帝訂立的法，包括神聖法和自然法。神聖法和自然法有什麽(me) 不同呢？根據阿奎那的說法，雖然兩(liang) 者都是上帝製定的，但自然法是人通過理性就可以理解的，但神聖法是通過理性也無法了解的，需要由上帝通過“啟示”才能讓人了解到它的內(nei) 容。

所以特瑪納哈提出了一點就是，中世紀的法高於(yu) 統治者，就是因為(wei) 人們(men) 相信有神聖法和自然法，也相信習(xi) 慣法高於(yu) 統治者，但是到了現代，很多人不相信上帝了，也不相信習(xi) 慣法可以約束國家，這就提出了一個(ge) 重要的問題，到了現代，更高的法是什麽(me) ？答案就是憲法的理念。現代法治國家還是相信法高於(yu) 統治者和國家機構，但是這個(ge) 法已經不是上帝製定的自然法和神聖法，也不再是習(xi) 慣法，而是一部人民通過行使人民主權來製定的憲法。為(wei) 什麽(me) 憲法有最高的權威呢？因為(wei) 它是人民在立國時製定的。

即使到了現在，當我們(men) 講到實質意義(yi) 上的法治時，也可以理解到它受到了基督教（包括天主教）的價(jia) 值理念的影響，當然這個(ge) 問題有它比較複雜的地方。因為(wei) 在十八世紀啟蒙時代，天主教會(hui) 最初也是不支持人權概念的，即使是宗教改革之初，新教也不接受我們(men) 現代的人權和自由的概念。但是中世紀的政教分離確實有利於(yu) 後來法治的建立。剛才說的上帝製定神聖法和自然法的概念，對於(yu) 法治也有正麵的影響。因為(wei) 現代法治裏麵其中一個(ge) 最重要的元素是，一個(ge) 國家裏麵享有最高權力的人或機構還是要受到更高的法律的約束。這種更高的法律的來源，在中世紀是神聖法和自然法，到了現代就變成憲法，也有人認為(wei) 現代憲法裏那些保障人權的部分還是基於(yu) 自然法。

所以基督教同西方的法治，包括與(yu) 實質意義(yi) 上的法治和人權的關(guan) 係，我覺得是比較複雜的問題，不可能簡單地說基督教是有利於(yu) 或是不利於(yu) 這種實質意義(yi) 上的法治或者人權。

南方周末：您在《憲法學的世界》一書(shu) 中做的比較研究還顯示，在現代社會(hui) ，法治在不同文化和思想傳(chuan) 統的地區都能得到不同程度的實現，例如盛行儒家文化的地區。這是否印證了您在書(shu) 中提到的一種觀點：法治稱得上是“與(yu) 人類有關(guan) 的普遍意義(yi) 的善”？

陳弘毅：這個(ge) 說法是來自英國的E.P.湯普遜，意思是法治的好處是有普遍性的，不同國家和不同民族同時都會(hui) 承認法治是個(ge) 好東(dong) 西。其實這關(guan) 係到對政治權力的調控問題。

在人類曆史上，國家出現後就有了政治權力和統治階層，而政治權力基本上是一種壟斷地使用暴力的權力，對外是戰爭(zheng) ，對內(nei) 是懲罰。法治就是用來調控和規範政治權力的行使的。法律規範的存在是對可以任意或是肆意行使的權力的一種調控，這樣人們(men) 就有一定的安全感，可以預測到隻要不做法律訂明為(wei) 犯法的行為(wei) ，就不會(hui) 受到懲罰，這是法的可預見性。

從(cong) 這個(ge) 意義(yi) 上來說，法治對人民是有好處的，是具有普遍意義(yi) 的善。當然還需要一些配套，例如在現代，政府機構或官員如果越權了，人們(men) 可以提出行政訴訟，這個(ge) 是法治的製度保障。當形式意義(yi) 上的法治再進一步發展到同時具有實質意義(yi) 時，例如十九世紀德國的法律製度到二戰後德國新的法律製度，就更有進步的意義(yi) 。

法治國家的道德基礎

南方周末：回到中國的傳(chuan) 統和法治上來，傳(chuan) 統對於(yu) 今天建設法治國家有什麽(me) 樣的啟示？

陳弘毅：對於(yu) 法治問題，同其他重要的社會(hui) 建設的課題一樣，一方麵可以從(cong) 傳(chuan) 統中找到有用的資源，但是同時還需要留意到現代世界中還有很多新的有進步意義(yi) 的思想和現象，對於(yu) 中國人來說還是值得借鑒和學習(xi) 。我認為(wei) 中華傳(chuan) 統文化中有一些超越法律製度本身的、基本的價(jia) 值理念，可以為(wei) 我們(men) 建設現代法治國家提供很有用的資源。

南方周末：講到價(jia) 值理念，您曾提到“作為(wei) 政治理論和製度的最根本的道德基礎”的儒家思想，這具體(ti) 是指哪些方麵？如何在製度層麵加以實現？

陳弘毅：這個(ge) 問題問得很好。因為(wei) 我覺得政治和法律製度需要一個(ge) 根本的道德基礎。這個(ge) 道德基礎就是一種超越法律和政治的道德價(jia) 值理念。夏勇曾經提出一個(ge) 問題：憲法之上有沒有法？又例如，為(wei) 什麽(me) 要尊重人性尊嚴(yan) ？這就是一種超越法律的道德倫(lun) 理價(jia) 值，在西方，人性尊嚴(yan) 更早的可能來自古希臘的哲學，來自中世紀的基督教，到現代，例如1949年德國《基本法》的第1條第1款就規定，人的尊嚴(yan) 不容侵犯。我們(men) 中國關(guan) 於(yu) 人性尊嚴(yan) 的思考就是來自儒家、道家、佛家等一些傳(chuan) 統的文化思想或者理念。像儒家講的仁政、民本、性善論，都可以作為(wei) 中國現代法治國家的道德價(jia) 值的基礎。

為(wei) 什麽(me) 要建立法治國家？答案可能是我們(men) 希望建立一個(ge) 符合儒家講的“仁義(yi) 禮智信”或“孝悌忠信禮義(yi) 廉恥”的社會(hui) ，仁義(yi) 等這些最終極的價(jia) 值在現代還是有它們(men) 的意義(yi) ，因為(wei) 即使在現代，人們(men) 還是需要信仰一些基本的道德價(jia) 值。法治國家還是需要一個(ge) 根本的道德基礎。因為(wei) 法治本身不是一個(ge) 終極的價(jia) 值理念，即使在西方、在德國、在英美，它也不是最終極的，在它的上麵還有一些更終極、更根本的東(dong) 西。

中國傳(chuan) 統上有王道同霸道之分，儒家思想提倡的是王道，一個(ge) 政治秩序如果有很高的道德水平和說服力，人民自願去接受它、支持它，不需要通過強製力，這個(ge) 就是王道。霸道就是通過武力或是暴力威嚇才可以維持的秩序。任何一種政治秩序都不可以完全缺乏強製力，但儒家主張的是不要倚靠強製力和霸道。為(wei) 什麽(me) 人們(men) 會(hui) 自願接受一個(ge) 政治秩序所訂立的法律規範？因為(wei) 人們(men) 看到這個(ge) 政治秩序的設計和政治權力的行使是符合人性和國民的利益的，是符合仁政和民本精神的，是能夠體(ti) 現和推廣“仁”的價(jia) 值理念的。

那麽(me) ，仁政的理想怎樣在現實世界實踐呢？我覺得沒有什麽(me) 一勞永逸的政治製度或是法律思想可以保證長治久安，因為(wei) 環境是不斷變化的。我們(men) 隻可以考慮在目前的情況下用什麽(me) 樣的政策和製度是最好的。當然，我們(men) 還是可以通過思考去探索什麽(me) 是最理想的社會(hui) ，這也是社會(hui) 哲學和政治哲學的任務。哲學探索與(yu) 現實政治是兩(liang) 回事，但不表示哲學探索沒有意義(yi) ，它是人類文明創造性的來源。

 責任編輯：姚遠