烈顯倫(lun) 前大法官論香港國安法   

作者：烈顯倫(lun) （Henry Litton）/文 ；田飛龍/譯        

來源：譯者授權伟德线上平台發布  

【按】2022年11月28日，香港終審法院判決(jue) 駁回律政司最終上訴，維持黎智英聘用英國大律師的決(jue) 定，香港特首提請中央釋法。香港國安法如何準確理解和適用？香港司法到底怎麽(me) 了？香港司法獨立與(yu) 法治走向如何？烈顯倫(lun) 前大法官的《香港司法的未來》中的司法批評與(yu) 建議值得關(guan) 注。本公號選取書(shu) 中論及香港國安法的一章，以增進學界與(yu) 公眾(zhong) 對“一國兩(liang) 製”憲製秩序、香港基本法與(yu) 香港國安法的規範性理解和辨識。

一、背景

在香港存在諸多由殖民地政府遺留下來的法律，以一種隨意的方式處理涉及國家安全的某些複雜事務。這些法律可見於(yu) 《刑事罪行條例》第一部分、《社團條例》和《官方機密條例》。

這些法律在香港不再作為(wei) 英國直轄殖民地（crown colony）之後完全不足以用來處理有關(guan) 國家安全事務。這一點得到了基本法起草者的承認：因而訂立了第23條。該條款要求1997年7月1日成立的香港特別行政區政府自行立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂(luan) 、顛覆政府以及與(yu) 外國實體(ti) 進行勾結的行為(wei) 。

在移交香港之前的短暫時間裏，殖民地政府嚐試過修訂提升這些法律。但這一嚐試因未能取得立法局的支持而失敗。

二、落實23條立法的嚐試

2002年9月，國安立法再次提起，當時的香港特區政府發布了一份旨在落實基本法23條立法的谘詢文件。特區政府意誌滿滿。文件第1.4段陳述道：

“世界上所有國家......都在其成文法典中載有明確的條款用於(yu) 預防和懲治危害國家主權、領土完整與(yu) 安全的犯罪。因此，當一國之國民在享受國家所提供之保護的同時，每個(ge) 公民也都有相應的義(yi) 務去保護國家，不從(cong) 事威脅國家生存的犯罪行為(wei) ，並支持旨在禁止這些行為(wei) 的有關(guan) 立法。”

有關(guan) 立法提議考量了所有關(guan) 於(yu) 個(ge) 人自由的憲法保障範圍：言論自由、表達自由、出版自由、免於(yu) 任意逮捕及侵入住宅的自由，等等。

在涉及叛國罪時，時任律政司法律政策專(zhuan) 員（Solicitor-General）解釋道：

“擬議的叛國罪的新罪狀將會(hui) 比現行罪狀範圍更窄。因而它不會(hui) 對言論自由施加任何新的限製。在擬議條款中，有關(guan) 言論達到叛國罪標準的唯一情形就是教唆一名外國人入侵中華人民共和國或者協助與(yu) 中華人民共和國處於(yu) 交戰狀態的公共敵人。例如，如果中華人民共和國與(yu) 某個(ge) 外國處於(yu) 交戰狀態，一個(ge) 香港居民為(wei) 敵人進行戰爭(zheng) 宣傳(chuan) ......”

這份谘詢文件發布後，香港社會(hui) 本應發生的情形是成熟的討論。遺憾的是，社會(hui) 中聲稱代表香港人民的某些人采取了一種意識形態化的立場，主張立法提議是對香港自治的一種攻擊。

在《國家安全條例（草案）》（立法條款）於(yu) 2003年2月提出之後，抵製的力量驟然匯聚。同年7月，香港大律師公會(hui) （the Bar Association)發布立場文件，聲稱其“強烈反對”推動法案進入二讀的任何嚐試，並表示法案代表了對香港居民權利與(yu) 自由的一種威脅。

這一立場為(wei) 若幹大眾(zhong) 化的報紙所采納。思考著的人們(men) 沒有為(wei) 成熟的反思給出任何空間。該法案旨在維護香港社會(hui) 長期利益的基本事實已被喧囂抗議的聲浪所淹沒。民粹主義(yi) 取得了控製權。未來的混亂(luan) 之種已然埋下。

一場大眾(zhong) 抗爭(zheng) 運動被組織起來。老幼人群一起走上街頭。結果就是法案被最終撤回，隻留下那些搖搖欲墜的殖民地法律來對抗針對國家安全的種種攻擊。

那時的事件擴散到全球之後，全球顯得相對平靜。在香港落實23條立法的憲製需求被擱置了，隨後出現了行政長官剩餘(yu) 任期的更替交接。

三、2019：不同的世界場景

快速轉向2019年。世界場景已大有不同。國家間的緊張關(guan) 係快速上升，並伴隨著貿易戰，而網絡戰也迅速進入了公共衝(chong) 突領域。南中國海的海軍(jun) 衝(chong) 突成為(wei) 一種現實可能性。

從(cong) 國內(nei) 來看，現狀似乎更加充滿危險。

在2019年2月出現反對逃犯條例修訂的大眾(zhong) 抗爭(zheng) 事件之後，暴力開始在街頭蔓延，形勢不斷緊張升級。同年7月，立法會(hui) 大樓被闖入和肆意破壞。香港中聯辦懸掛的國徽被塗汙。接著是針對公共設施的大規模縱火和破壞。內(nei) 地背景的商店及辦公室成為(wei) 攻擊對象。那時，香港各區域形同戰場。抗爭(zheng) 運動已然演變為(wei) 一場暴動，旨在摧毀警權並推翻政府。存在強有力的證據證明這些連續的暴動得到了外部勢力的援助。衝(chong) 突一線的暴徒裝備良好，有著保護性的施暴設備和武器級的防毒麵具。

正如梁振英先生（前任行政長官）在2019年5月25日所言：由於(yu) 香港在超過20年的時間裏未能完成國家安全立法，它就成了意圖破壞公共秩序的那些外國敵對勢力輕易攻擊的目標，並可能被利用來作為(wei) 一場更廣泛權力衝(chong) 突的代理平台。

在上述情形下，升級和完善國家安全法的製度需求就顯得非常迫切了。

四、立法機構的癱瘓

在2019年的大部分時間裏，立法會(hui) 是無法運作的。除了財政事務外，它根本不能夠像一個(ge) 立法機構那樣正常運作。5月18日星期一，電視上捕捉到的立法會(hui) 議事廳裏的一次事故說明了一切。議員們(men) 就像一群遊戲場裏的幼稚兒(er) 一樣喧囂吵鬧；一張快照傳(chuan) 播全球，其中一名議員尖叫著衝(chong) 撞起來，被從(cong) 立法會(hui) 議事廳裏強製驅逐出去。

2019年10月，騷亂(luan) 達到了危機爆發點。數以千計的示威者因街頭暴力行為(wei) 被捕，但很少有人被審判和定罪。肇事者的身份查證是一個(ge) 大問題。法律要求被拘捕人士必須在48小時內(nei) 提堂，否則就必須釋放。缺乏身份查找就不可能對他們(men) 提起檢控。如果他們(men) 不接受警務保釋條件，就必須無條件釋放，繼續從(cong) 事他們(men) 的暴力抗爭(zheng) 。

香港的刑事司法體(ti) 係如同立法機構一樣變得無法運轉。

為(wei) 了協助警方的身份查證及剝奪肇事者的匿名偽(wei) 裝的便利，行政長官行使其《緊急情況規例條例》下的權力，製定通過了《禁止蒙麵規例》，但有關(guan) 立法被香港高等法院推翻。

就在法院否決(jue) 行政長官緊急權力的同時，香港中文大學被示威者占領，他們(men) 還封鎖了香港理工大學附近的跨海隧道。港鐵車站被嚴(yan) 重縱火毀壞；交通係統被迫中斷；被認為(wei) “親(qin) 北京”的機構遭到野蠻攻擊。然而法院似乎與(yu) 現實的危險非常隔膜，對香港的管治不負任何責任。

2019年10月15日，當行政長官出席立法會(hui) 會(hui) 議並宣讀其2019年度施政報告時，被暴力打斷發言，並不得不被護送離開會(hui) 場。她最終通過視頻形式宣讀了施政報告。

在香港，似乎沒有什麽(me) 法律可被通過以處理正在發生的暴亂(luan) 。

2019年餘(yu) 下時間裏的示威暴力在香港街頭愈演愈烈，隻有警察勉力應對。對示威者的拘捕繼續進行，有時冒著警員的生命危險，但很少有人被提堂檢控。

2019年在一片慘淡中結束。

五、2020：一場新的危機  

2020年3月，另一事件在香港社會(hui) 爆發：新冠疫情。碰上了純粹了好運氣，《預防和控製疾病條例》賦予行政長官的緊急權力，使她可以通過控製疾病傳(chuan) 播的管控措施。但是反政府運動絕不襄助政府。這一運動的得到了很好的資助和組織。嚴(yan) 重的公共危險狀態，如2019年10月宣布的那樣，一切照舊。如果沒有警隊的忠誠與(yu) 勤勉，法律和秩序必然會(hui) 最終崩潰。

從(cong) 2019年6月起，嚴(yan) 重的公共秩序犯罪就不是孤立的事件。他們(men) 有著精心策劃，接受了所謂的“黑群”（black-bloc)戰術,涉及小型手機群組以及由資助者完全支持的前線攻擊小組；不過隻有一小部分人被定罪；大部分人涉嫌非法集結及其他類似違法行為(wei) 。沒有人被控諸如蓄意謀殺、嚴(yan) 重人身傷(shang) 害、縱火以及對交通設施的刑事毀壞之類的嚴(yan) 重罪行。

致命武器、彈藥及爆炸品被發現和扣押。從(cong) 任何觀點來看，這裏都存在與(yu) 刑事犯罪行為(wei) 相關(guan) 的恐怖活動。這些行為(wei) 背後有著集團犯罪的意圖，嚴(yan) 重威脅到國家安全。香港特區政府沒有能力處理這類暴亂(luan) 。

六、國安法：立法宣告

在這些挑戰情形下，對香港福祉有著至上責任的中央政府介入了。

2020年5月27日，全國人民代表大會(hui) 宣布將製定一部法律來保護香港和國家。

全國人大常委會(hui) 副委員長發布的立法解釋說明文件表明：“必須在國家層麵采取措施以建立健全香港特別行政區的法律製度和執行機製。”

人大決(jue) 定草案強調了這一立法提議背後的基本政策：一國兩(liang) 製；港人治港；高度自治。

一旦立法通過，相關(guan) 法律將由香港法院按照普通法進行管轄執行：一種基於(yu) 無罪推定和排除合理懷疑的法律體(ti) 係。香港法院還將信奉這樣的規則，即與(yu) 犯罪行為(wei) 不直接相關(guan) 的偏見證據必須被排除。

基於(yu) 相關(guan) 的背景事實，沒有哪個(ge) 理性的人會(hui) 將人大的五月決(jue) 定視為(wei) 對1984年《中英聯合聲明》的違反以及香港“一國兩(liang) 製”政策的終結。

然而那正是彭定康（末任港督）在人大決(jue) 定墨跡未幹時刻的主張。該主張得到了其他西方領導人聲明的響應。全球各大媒體(ti) 撿起了這一論調。《澳大利亞(ya) 人》（The Austrian，澳大利亞(ya) 國家報紙，2020年7月3日）的一名資深編輯用了這樣的標題：“中國在粉碎‘一國兩(liang) 製’的拳擊賽中獲勝了”。

連篇累牘地，諸如BBC和ABC這樣的頂級新聞媒體(ti) 一個(ge) 鼻孔出氣，將街頭黑暴分子視為(wei) “民主示威者”，似乎擬議中的國安法就是為(wei) 了鎮壓和平示威，卻絲(si) 毫沒有提及那些有組織幫派的謀殺性活動和大規模破壞行為(wei) ，以及他們(men) 衝(chong) 擊警察和推翻政府的顛覆性嚐試。這些媒體(ti) 對被恐嚇與(yu) 沉默的香港大多數人沒有表達任何同情，而後者的生命和生計已遭受嚴(yan) 重的毀壞。

七、香港國安法：如期而至

香港國安法終於(yu) 頒布，並在2020年7月1日正式實施。

開門見山必須強調一個(ge) 根本點。這是一部處理針對整個(ge) 國家而不隻是其小型的特別行政區香港之現實威脅的法律。正如前任行政長官梁振英所言，香港正被利用來作為(wei) 一場更廣泛權力衝(chong) 突的代理平台。為(wei) 了處理這一威脅，強有力的法律是必要的。簡要審視比較一下西方國家的法律，也會(hui) 發現同樣強有力的製度措施。美國的《愛國者法案》就是一個(ge) 很好的例子。

值得特別指出的是：在2019年中的所謂暴亂(luan) 攻擊香港街道與(yu) 機構之前，香港被世界認為(wei) 是高度自由和安全之地。在由加圖研究所和費雷澤研究所共同發布的、覆蓋全球162個(ge) 國家與(yu) 地區的“個(ge) 人自由指數”（the Human Freedom Index）排名中，香港在2018年位列全球第三，僅(jin) 次於(yu) 新西蘭(lan) 和瑞士，排在澳大利亞(ya) 和加拿大之前。英國和美國排在第17位左右。

怎麽(me) 可能在那之後不到兩(liang) 年時間內(nei) ，香港就成了因侵犯人權而被美國製裁的對象，也因類似的侵犯指控以及對《中英聯合聲明》的違反而遭受英國的尖刻攻擊？唯一合理的解釋隻能是，香港在一場更大範圍的全球性衝(chong) 突中被利用作為(wei) 了一顆棋子。損害香港就是損害中國。

八、一般原則：香港國安法

香港國安法第1條規定了該法的一般原則，而該法的剩餘(yu) 條款需由法院根據這些原則的背景加以解釋。

該法首先表述的立法目的在於(yu) 確保“堅定不移並全麵準確貫徹‘一國兩(liang) 製’、‘港人治港’、高度自治的方針”。

最後的兩(liang) 個(ge) 立法目的在於(yu) “保持香港特別行政區的繁榮和穩定，保障香港特別行政區居民的合法權益”。

在檢控該法所涉犯罪行為(wei) 時，規定於(yu) 基本法上的所有保障機製均有效。該法第5（2）條規定：“任何人未經司法機關(guan) 判罪之前均假定無罪。保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與(yu) 人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。任何人已經司法程序被最終確定有罪或者宣告無罪的，不得就同一行為(wei) 在予審判或者懲罰。”

九、該法覆蓋的罪行

香港國安法第三章規定了四種罪行：分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪以及勾結外國或境外勢力危害國家安全罪。

抱怨這些罪行規定太過寬泛與(yu) 模糊是誤導性的。這些罪行的每一種罪狀的範圍是足夠清晰的。

我們(men) 可以2021年1月初以顛覆罪嫌疑對55人的拘捕為(wei) 例。他們(men) 全部或部分人難道沒有串謀破壞立法會(hui) 的職責與(yu) 功能的履行嗎？如果有關(guan) 事實確鑿（排除合理懷疑），他們(men) 就可被控香港國安法第22（3）條下的具體(ti) 罪行。

或者我們(men) 再以香港國安法第29條有關(guan) 勾結外國或境外勢力危害國家安全罪為(wei) 例。該條款涵蓋一係列具體(ti) 行為(wei) ，包括引發外國或實體(ti) 製裁香港特別行政區，或者取消香港特別行政區的特別貿易地位。在這些行為(wei) 語境中什麽(me) 構成“勾結”是一個(ge) 事實問題，該問題需要法庭依據普通法原則並聚焦於(yu) 事實本身加以解決(jue) 。該條款的措辭本身並無疑議。

總之，存在對過度檢控的防範措施。香港國安法第41（2）條規定，若無律政司長的書(shu) 麵同意，不得提起國安法上的任何檢控。

十、維護國家安全的機構

正如2020年5月人大決(jue) 定中的構想，一個(ge) 國家性機構被創設出來以完善香港國安法的執行機製：駐港國安公署，依據該法第五章設立，是隸屬於(yu) 中央人民政府的法定機構。該機構有著寬泛的法定職責，比如第49（3）條規定“收集分析國家安全情報信息”。

但它也存在沒有充分界定清楚的職能，即第49（2）條：“監督、指導、協調、支持香港特別行政區維護國家安全的職責”。

還有個(ge) 問題有待澄清：該機構被賦予在香港的執法權力了嗎？因為(wei) 第49（4）條規定該機構的職責包括：“依法辦理危害國家安全犯罪案件”。

“辦理案件”意味著諸多事務。但事實仍然是：調查程序中的各個(ge) 步驟——除了第55條規定的三種管轄例外情形——完全由香港本地警察機構和律政司掌控。因此駐港國安公署“辦案”必然需要通過那些本地執法機構來實施；不存在別的獨立機構能夠完成相關(guan) 的執法職能。

十一、國安法下的警察權

香港國安法第43條規定了警察權力清單。這些權力條款在香港法律圈內(nei) 造成了一種躁狂症。一份署名夏博義(yi) （Paul Harris SC，現為(wei) 香港大律師公會(hui) 主席)、日期為(wei) 2020年8月29日的文件，在大律師公會(hui) 成員間傳(chuan) 閱，其中提到香港國安法第43條“在創建一個(ge) 警察國家方麵走得太遠了”。這完全是一種誇大其詞。

在這些調查權限，有一項是這樣規定的：

“（3）對用於(yu) 或者意圖用於(yu) 犯罪的財產(chan) 、因犯罪所得的收益等與(yu) 犯罪相關(guan) 的財產(chan) ，予以凍結，申請限製令、押記令、沒收令以及充公；”

夏博義(yi) 的文件聲稱這一項權力“規定了警方可以無需法庭命令即可沒收財產(chan) 。這是對基本法第6條有關(guan) 私人財產(chan) 權保護條款的違反。”

作為(wei) 大律師公會(hui) 主席，他的言論太不謹慎了，令人無比遺憾。這種言論是在誤導其律師同行，導致他們(men) 對整個(ge) 製度安排采取消極態度。

如果第43條構造合理的話，一家銀行在警方要求“凍結”時可以出於(yu) 審慎考慮臨(lin) 時暫停某個(ge) 賬戶的運作，以便警方有時間向法庭申請命令。不過，最終意義(yi) 上，凍結財產(chan) 仍然需要一份法庭命令。該項權力本身特別規定警方需要“申請限製令、押記令、沒收令”。

向誰“申請”呢？顯然就是法庭。

十二、國安法第55條

香港國安法第55條規定：

“有以下情形之一的，經香港特別行政區政府或者駐香港特別行政區維護國家安全公署提出，並報中央人民政府批準，由駐香港特別行政區維護國家安全公署對本法規定的危害國家安全犯罪案件行使管轄權：

（一）案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況，香港特別行政區管轄確有困難的；

（二）出現香港特別行政區政府無法有效執行本法的嚴(yan) 重情況的；

（三）出現國家安全麵臨(lin) 重大現實威脅的情況的。”

夏博義(yi) 在其文件中聲稱：“這可能是香港國安法中最值得反對的條款。”

何以值得反對呢？顯然，假如該條第（2）、（3）項描述的事件一旦發生的話，沒有人會(hui) 抱怨該條款的實際適用。因此任何關(guan) 於(yu) 第55條的合理論辯都應當集中於(yu) 第（1）項。

必須記住，該法不是簡單處理香港內(nei) 部事務；一個(ge) 感覺上屬於(yu) 地方性的事件可能有著廣泛的全國性影響。如果香港被利用作為(wei) 一場更大範圍之權力衝(chong) 突的代理平台，其影響就會(hui) 遠遠超出本地法庭掌控的範圍。為(wei) 這一可能性預設處理機製是明智的。

當然，這些條款一旦被觸發，我們(men) 必須假定它們(men) 會(hui) 得到良性的實施。

舉(ju) 例來說，北京針對一個(ge) 生活於(yu) 香港的永久居民采取本條規定的法律程序。這名被告會(hui) 被怎樣送去北京受審呢？簡單講，需要根據內(nei) 地法庭的命令。根據香港國安法第57條，由內(nei) 地司法當局簽發的法律文件在香港“具有法律效力”。該命令會(hui) 被傳(chuan) 遞給香港警方。香港警方會(hui) 怎麽(me) 反應呢？將嫌疑人直接裝入囚車並空運到北京？

香港地方警察受到《警察條例》（the Police Force Ordinance）的規管。更可能發生的情形是，該嫌疑人被第一時間押解到一名裁判官麵前，以尋求轉送北京的法庭命令。

夏博義(yi) 在其文件中聲稱：“嫌犯移交......隻可能以武力拘押的方式進行，並由內(nei) 地安全機關(guan) 執行，因為(wei) 現行法律上沒有將香港永久居民移交內(nei) 地的合法權力。”

這就假定了內(nei) 地當局將會(hui) 以非法方式達成其目標。這一假定導致合理的對話無法展開。

十三、國安法：違反聯合聲明？

在另一份類似文件中，夏博義(yi) 辯稱，香港國安法：

是“對’一國兩(liang) 製’原則的根本違反，將關(guan) 於(yu) 自治的憲製保障轉變為(wei) 可以任意撤銷的純粹許可”(第23段）；

“從(cong) 根本上摧毀了香港法律體(ti) 係的完整性”（第34段）；

“廣泛地廢棄了在聯合聲明中規定的義(yi) 務”（第41段）。

這些都是所謂的大詞。從(cong) 大律師公會(hui) 主席的口中說出，其影響力是巨大的。

十四、聯合聲明的本質是什麽(me) ？

對此問題，寬泛而言，有兩(liang) 種觀點。

其一：聯合聲明為(wei) 香港的長期和平與(yu) 繁榮奠定了基礎；它將北京依據“一國兩(liang) 製”原則建立香港特別行政區的有關(guan) 基本政策予以固化。依據中國憲法第31條，香港基本法將“一國兩(liang) 製”原則具體(ti) 化，從(cong) 1997年7月1日起實施，而中央政府對香港特區的發展負有至上的責任。這將允許香港以其獨特的特征而成長與(yu) 演化，作為(wei) 中國的一個(ge) 特別行政區安享舒適地位。以這一立場來看，聯合聲明是一個(ge) 關(guan) 於(yu) 香港在結束殖民時代後長期發展的一個(ge) 公式。

其二：聯合聲明實際上隻是一個(ge) 劇場片段的腳本；是自由資本主義(yi) 的一個(ge) 秀場，在五十年時間內(nei) 出演，在2047年6月30日子夜時分落幕。秀場結束。燈光熄滅。台上的演員可以風光一時，贏得喝彩，賺得大錢。時間會(hui) 來告別。

十五、哪一種觀點正確呢？

許多批評家將“一國兩(liang) 製”原則描述為(wei) 中英兩(liang) 國政府艱難博弈的結果。這遠非真相本身。

早在這兩(liang) 個(ge) 主權體(ti) 開始協商談判之前，“一國兩(liang) 製”的政策就已確定。例如，在1982年1月11日的一次講話中，鄧小平先生就已提交“一國兩(liang) 製”適用於(yu) 台灣，“也同樣適用於(yu) 香港問題”。

正如香港基本法序言所稱，香港自古以來就是中國領土的一部分。中國恢複對香港行使主權本身無需協商談判。這在《中英聯合聲明》第1條中有規定：“中華人民共和國政府聲明......決(jue) 定於(yu) 1997年7月1日對香港恢複行使主權。”

對香港未來的安排考慮到香港的“曆史和實際”。這些實際情況的其中一項是，新界租約將要到期。缺少新界，香港的割讓部分——九龍半島和香港島——就會(hui) 難以維持。英國政府接受了這些現實並同意中國適用於(yu) 香港的基本原則具有效力。

這一點在《中英聯合聲明》第2條中得到承認：“聯合王國政府聲明：聯合王國政府於(yu) 1997年7月1日將香港交還給中華人民共和國。”

《中英聯合聲明》隨後描畫出了香港高度自治適用的特定領域：海關(guan) 、公共財政、貨幣事務、貿易工商業(ye) 、船運安排、民用航空、社會(hui) 服務，等等。

十六、香港：一個(ge) 演化中的社會(hui)

然而，這不是一種凍結在時間裏的固化安排。它給出了一個(ge) 生機勃勃的社會(hui) 的演化空間。隨著環境的變遷，法律必須改變和調適，以確保香港依據“一國兩(liang) 製”原則長期舒適地存續。

香港國安法正是香港依此原則演化過程的一個(ge) 步驟。

2020年7月1日，在香港特區行政長官將國安法刊憲頒布後，全國人大常委會(hui) 發布了關(guan) 於(yu) 香港國安法立法及其完整適用的說明。其中提及：

“為(wei) 了支持落實‘一國兩(liang) 製’，該法充分考慮了兩(liang) 製差異和香港的實際情況。該法結合了維護國家安全的全國性法律，並與(yu) 香港現行法律體(ti) 係相兼容。”

該說明繼續寫(xie) 道：“該法明確規定在維護香港特別行政區國家安全時，人權必須得到尊重和保護。權利和自由，包括言論自由、新聞自由、出版自由、結社自由、集會(hui) 自由、遊行示威自由，這些由香港居民享有的自由必須依法予以保護。香港國安法同樣反映了國際通行的法治原則，包括罪刑法定、無罪推定、保護不受雙重處罰的權利、保護當事人訴訟權利和接受公正審判的權利。”

很顯然，香港國安法尋求與(yu) 香港法律和實踐的結合及兼容。但是，歸根結底，當存在法律規定不一致時，香港國安法優(you) 先（第62條）。

十七、社會(hui) 領袖們(men) 實施法律的責任

在此情形下，社會(hui) 領袖們(men) 的責任就在於(yu) 竭盡全力確保新法有效實施，實現其法定目標，其中首要的就是“全麵準確貫徹‘一國兩(liang) 製’、‘港人治港’、高度自治的方針”。

至於(yu) 律師和司法官員，肩負同樣的責任，或許責任更大。

他們(men) 的任務在於(yu) 確保在新法實施過程中普通法原則的得到有效及合比例的適用。法庭如何處理新法實踐中提出的問題，將是對法庭特質的真實考驗。

在此語境下，夏博義(yi) 關(guan) 於(yu) 香港國安法第2條的主張就是自尋煩惱。

十八、香港國安法第2條

這一條規定如下：

“關(guan) 於(yu) 香港特別行政區法律地位的香港特別行政區基本法第一條和第十二條規定是香港特別行政區基本法的根本性條款。香港特別行政區任何機構、組織和個(ge) 人行使權利和自由，不得違背香港特別行政區基本法第一條和第十二條的規定。”

第2條提及的香港基本法的兩(liang) 個(ge) 條款規定，香港特別行政區作為(wei) 一個(ge) 地方區域是中華人民共和國的一部分，享有高度自治，並直轄於(yu) 中央人民政府。

對普通人而言，這一條是顯然的和沒有爭(zheng) 議的。然而大律師公會(hui) 主席不然。夏博義(yi) 將第2條歸入“極有問題”之列。他聲稱：“鑒於(yu) 香港存在強勁的本土主義(yi) 運動，其中一些堅定分子支持港獨......該法第2條的用意似乎在於(yu) 剝奪任何被指控分裂罪行的人......進行任何意義(yi) 上的如下辯護，即他們(men) 在呼籲港獨時是在行使受憲法保護的權利。”

“呼籲港獨”。這是什麽(me) 意思呢？是在沙漠空氣裏呼籲嗎？孤立地站著呼喊，還是沐浴時呼喊？抑或意味著煽動港獨的結果並誘使他人走上相同的道路？這不正是在煽動破壞國家統一，尋求讓香港脫離中華人民共和國，從(cong) 而直接違反了香港國安法第20（1）條嗎？

假如存在一種關(guan) 於(yu) 此類指控的抗辯，那也應當是立足事實層麵，而不是律師們(men) 的狡辯。香港國安法第2條不會(hui) 在什麽(me) 意義(yi) 上影響到司法結果。關(guan) 於(yu) 存在“呼籲”港獨的一種“合憲權利”的觀念，完全是荒唐的。

不過有一件事是確定的：煽動他人采取行動破壞國家的完整性，是一種嚴(yan) 重的犯罪。那位大律師公會(hui) 主席又該如何置論呢？

十九、香港國安法：法庭的實施

香港高等法院受理的涉及國安法的第一個(ge) 案件是唐英傑訴香港特別行政區案（Tong Ying Kit v.HKSAR [HCAL1601/2020,21/8/2020]),被告曾在西九龍裁判法院麵臨(lin) 兩(liang) 項指控：（1）煽動分裂國家，觸犯國安法第20條；（2）從(cong) 事恐怖活動，觸犯國安法第24條。

他一直被裁判法院羈押，直到三個(ge) 月後的第二次聆訊。

他申請獲取人身保護令，要求政府提供理由說明他為(wei) 什麽(me) 不能獲得保釋。政府方麵出示了裁判官的命令。這份命令的合法性是沒有問題的。這裏對人身保護令的適用是無效的。法官駁回了被告的申請。法官聲稱：“對被告的羈押有著合法的權威，不存在問題。”

這本應是該問題的終結。對法律進行簡短、犀利和有效的適用。然而法官繼續寫(xie) 道：

“出於(yu) 對大律師呈報材料的尊重，我們(men) 需要處理由戴啟思先生（Mr.Dykes）為(wei) 支持申請人申請人身保護令而提出的有關(guan) 依據。”接著是長達25頁的判決(jue) 篇幅用來處理聲稱國安法第20、21、24、42與(yu) 44條“違憲”的主張，其中援引了來自加拿大、英格蘭(lan) 、毛裏求斯和香港的案例；同時還援引了一份關(guan) 於(yu) 毒品和犯罪的聯合國報告以及一份“關(guan) 於(yu) 《歐洲人權公約》第6條的指引”。

這些呈送材料完全是沒有意義(yi) 的，不應當被加以任何考慮。

維護國家安全在中央政府的視野裏是非常清楚的問題。香港國安法是一部國家製定法，通過列入基本法附件三在香港實施。全國人大及其常委會(hui) 將該法引入香港實施的立法行為(wei) 已經通過將基本法包括在內(nei) 而完成。怎麽(me) 可能還在主張一個(ge) 香港法院有權決(jue) 定國安法的任何條款是否“違憲”？香港高等法院的管轄權超越邊界延伸到了國家層麵了嗎？

所謂“對大律師呈送材料的尊重”是自找麻煩。當法庭必須處理國安法實施的實質性問題的時候，這是一種做事方法的信號嗎？

為(wei) 什麽(me) 一定要有“對大律師呈送材料的尊重”呢？為(wei) 什麽(me) 不能有司法獨立裁判的強有力實踐呢？

二十、香港國安法第42（2）條：保釋問題

這一條款規定如下：

“對犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不會(hui) 繼續實施危害國家安全行為(wei) 的，不得準予保釋。”

該條款強調了危害國家安全行為(wei) 的嚴(yan) 重性，並為(wei) 裁判官和法官在處理國安法下的保釋申請提供了一種指引。

當一份保釋申請提交到法庭時，《刑事訴訟程序條例》（the Criminal Procedure Ordinance）第s.9G(2)條規定了一係列需予考量的因素：被告的背景、結社情況、職業(ye) 、財務狀況、健康、精神狀況、先前準許保釋的曆史、不利被告的證據分量以及其他與(yu) 其獲得保釋相關(guan) 的風險。不過，犯罪行為(wei) 的性質和嚴(yan) 重性總是第一位的。因此，一個(ge) 被控謀殺的被告極少在候審期間獲得保釋。

根據香港國安法第42(2)條之規定，當一名犯罪嫌疑人被控危害國家安全罪行時，裁判官或法官的當務之急是判斷是否存在相信他或她不會(hui) 從(cong) 事危害國家安全行為(wei) 從(cong) 而可予保釋的理由。此刻《刑事訴訟程序條例》第s.9G(2)條所列因素可予適用。舉(ju) 例來說，當該嫌疑人有著眾(zhong) 所周知的“反華”海外聯係並有著可觀的潛逃資源時，就很難讓裁判庭相信一旦準許保釋，其不存在從(cong) 事危害國家安全行為(wei) 的理由：尤其是其海外聯係人處於(yu) 和香港不存在逃犯雙邊引渡協議的管轄區。

二十一、香港特別行政區訴黎智英[HCCP 738/2020]

在該案中，李運騰法官2020年12月23日準許黎智英保釋的決(jue) 定是自尋煩惱。

被告黎智英被控香港國安法第29（4）條下的勾結外國或境外勢力危害國家安全罪。裁判官拒絕了被告的保釋申請，將其還押候審。被告上訴至香港高院，法官準許其附加一係列條件和保證而保釋，其中一項條件是他必須留在居所等候審判。

高院法官援引了《刑事訴訟程序條例》第s.9d(1)條，創設了一種有利於(yu) 保釋的法律推定。在該條例下，在通常的保釋案件中，裁判庭會(hui) 考慮第s.9G(2)條規定的各項因素；然後在權衡過程的結尾，選擇有利於(yu) 保釋的法定推定；在考慮國安法下的保釋案件時，法官認為(wei) 第s.9g(2)條規定的考量因素在本質上也是相關(guan) 的。

該法官因此得出結論認為(wei) ：“雖然在第s.9G(1)條和國安法第42條之間存在不同側(ce) 重點，但是後者並未對現行法律和實踐上的保釋申請處理創設出任何極度的或重要的變化。”

平心而論，這並不是對國安法第42（2）條的正確解釋。

起點是不同的。在國安法第42（2）條下，法官推理的前提是，一項觸犯國安法的罪行是非常嚴(yan) 重的事件。一個(ge) 成功獲取保釋的嫌疑人難以被期待再次被拘捕並送交審判。因此，他在監外繼續從(cong) 事危害國家安全行為(wei) 的可能性是真實存在的。基於(yu) 第42（2）條禁止準予保釋就是當然的。第s.9G(2)條或其他條款列出的因素可以進行考量，但不存在有利於(yu) 保釋的推定。法律邏輯恰好相反。

一個(ge) 銀行搶劫犯成功獲得保釋後不可能“繼續實施”諸如銀行搶劫之類的行為(wei) ：至少，不可能在香港重複行為(wei) 。但危害國家安全的行為(wei) 不同。危害國家安全的行為(wei) 可以在海外和香港一樣易於(yu) 實施。這是顯而易見的常識。

跟往常一樣，解釋法律時的過度詭辯導致法官犯了錯誤。

二十二、香港特別行政區訴黎智英[2021HKCFA3,9/2/2021]

李運騰法官的保釋決(jue) 定被香港終審法院推翻，被告可以繼續向香港高院申請複核裁判官拒絕保釋的決(jue) 定。同時，終審法院重申顯而易見的立場：不存在對香港國安法任何意義(yi) 上的合憲性挑戰。

二十三、香港國安法：未來的展望

國安犯罪嫌疑人至今尚未成判【作者寫(xie) 作時尚無判例，之後已陸續出現—譯者注】。法庭如何處理那些國安案件對香港未來而言是事關(guan) 重大甚至決(jue) 定性的。國安法的司法路徑會(hui) 是強有力和堅定不移的嗎？抑或法庭還會(hui) 受到大律師意見的誤導以及程序性挑戰的偏向？法庭會(hui) 是老生常談那些法律的表麵含義(yi) ，還是在解釋法律時運用其寬泛的常識？

這些問題的答案依然懸而未決(jue) 。   

（譯文收入烈顯倫(lun) ：《香港司法的未來》，田飛龍譯，香港商務印書(shu) 館2022年版）