吳鉤 著《大宋之法》出版暨序言

書(shu) 名：《大宋之法》

作者： 吳鉤

出版社： 廣西師範大學出版社

出版時間：2022年10月

定價(jia) ：78元

ISBN：9787559852328

推薦語

★中國好書(shu) 獎得主吳鉤新作，真實還原宋代司法製度及其實踐

從(cong) 宋人筆記與(yu) 曆史文獻中發掘大量真實可考的案件記錄，諸如宋朝拆遷每戶能補償(chang) 多少錢？宋朝女性怎樣做婚前財產(chan) 證明？宋朝法律職業(ye) 考試會(hui) 考什麽(me) ？蘇軾的烏(wu) 台詩案是怎麽(me) 審的？潘金蓮可以和武大郎離婚嗎？宋朝法官懂得程序正義(yi) 嗎？宋朝有行政訴訟嗎？……這些千年以前的故事，彰顯了宋朝早熟的法律精神，也讓人為(wei) 它的湮滅深感惋惜。

★以包公為(wei) 代表的司法故事，與(yu) 真實情況相去甚遠

包公是元明清以來的流行大IP，包公故事的作者大多是明清底層文人，對宋朝的司法製度缺乏了解，杜撰的故事“戲劇性”有餘(yu) 而“專(zhuan) 業(ye) 性”不足。比如宋朝司法有嚴(yan) 格的回避製度，法官不能審理親(qin) 屬的案件，因此“包公鍘侄”一案全無可能。此外公孫策、打龍袍、當事人下跪聽審等，也都是背離史實的想象。

★“以宋朝為(wei) 方法”，將宋朝司法故事內(nei) 化為(wei) 連綿不斷的文明傳(chuan) 統

許多異邦美談在中文世界廣為(wei) 流傳(chuan) ，如德國“國王與(yu) 磨坊主”的故事，樹立起“國家應該尊重居民財產(chan) 權”的價(jia) 值觀。其實在宋朝的曆史中，不難找到相似的故事。

講好我們(men) 自己的“國王與(yu) 磨坊”故事，不是為(wei) 了證明“祖上曾經闊過”，而是希望通過一遍遍地整理、編撰、講述、闡釋，將故事內(nei) 化為(wei) 連綿不斷的文明傳(chuan) 統，成為(wei) 司法製度良性演進的內(nei) 在動力。

作者介紹

吳鉤，知名曆史作家，2018年度“中國好書(shu) ”獎得主。多年來致力於(yu) 研究宋朝文明，主張“重新闡釋傳(chuan) 統”。著有《風雅宋：看得見的大宋文明》《宋：現代的拂曉時辰》《宋仁宗：共治時代》等。

序

這個(ge) 小集子本來打算以《包青天與(yu) 潘金蓮》為(wei) 書(shu) 名。

包青天與(yu) 潘金蓮都是元明時期下層文人塑造出來的文學人物。雖然包青天史有其人，即北宋的包拯（999—1062），但小說、戲曲中的包青天，除了借用了包拯的姓名、身份之外，故事基本都是編造出來的；至於(yu) 潘金蓮，更是虛構的人物。按小說、戲曲的人物設定，包青天主要生活在宋仁宗朝（1022—1063），潘金蓮則在宋徽宗朝（1100—1126），兩(liang) 者相隔數十年，因此，再腦洞大開的文人都不會(hui) 讓包青天與(yu) 潘金蓮相遇，發生點什麽(me) 事。

考慮到《包青天與(yu) 潘金蓮》似乎會(hui) 給人怪誕不經的感覺，不若以《大宋之法》為(wei) 名更準確。不過，我們(men) 也不妨將“潘金蓮”“包青天”當成兩(liang) 個(ge) 符號使用，“潘金蓮”象征罪行—按宋朝法律，通奸與(yu) 謀殺親(qin) 夫都是罪行；“包青天”象征宋代的法律體(ti) 係與(yu) 司法製度。這也是本書(shu) 要講的主題。

需要說明的是，元明清時期出現的大量包公戲、包公案小說，雖然講的是包公審案、斷案的故事，涉及對宋代司法的呈現，然而，由於(yu) 入元之後，宋朝司法製度出現中斷，而編寫(xie) 小說、戲曲的下層文人又不可能受過史學訓練，他們(men) 在編撰戲文的時候，隻能按照自己的想象，頂多是根據自己接觸到的元明清司法製度，來再現包公審案、斷案的情景。所以，包公戲、包公案小說講到的司法情景，都不是宋代司法製度的再現。讓我舉(ju) 一個(ge) 例子：

京劇《赤桑鎮》講了這麽(me) 一個(ge) 故事：包公的侄子包勉，為(wei) 蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉(ju) ，奉旨出巡的包拯親(qin) 審此案，查明真相後，下令鍘死親(qin) 侄子。編寫(xie) 劇本的文人大概是想用這個(ge) 故事來表現包青天的執法如山、大義(yi) 滅親(qin) 。而今天的法學家一看，這很不對勁啊，包公親(qin) 審侄兒(er) ，這不正是傳(chuan) 統司法缺乏回避製、“忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性—程序正義(yi) ”的體(ti) 現嗎？但文人與(yu) 法學家都弄錯了。因為(wei) 宋代司法有著非常嚴(yan) 格的回避製，法律絕不允許法官與(yu) 原告、被告之間存在親(qin) 嫌關(guan) 係，假如包公接到包勉案，他要做的第一件事是申請回避，而不是親(qin) 審侄兒(er) 、大義(yi) 滅親(qin) 。

如果我們(men) 想通過包公戲、包公案小說來了解宋代司法製度，我們(men) 肯定會(hui) 被帶偏。可惜許多人都是通過包公戲了解傳(chuan) 統司法製度與(yu) 司法文化的；甚至一些學者也以包公戲為(wei) 樣本，煞有介事地分析傳(chuan) 統的“人治司法模式”。這種對傳(chuan) 統司法的負麵想象，很大程度上是因為(wei) 對宋代司法製度缺乏足夠了解。

其實研究法製史的學者非常清楚宋代司法製度的曆史地位。法學家徐道鄰先生說，“中國傳(chuan) 統法律，到了宋朝，才發展到最高峰”；“就製度來講，這一段時期，確實是舉(ju) 世無雙”。宋史學者王雲(yun) 海先生說，宋代司法製度“達到我國封建社會(hui) 司法製度的頂峰”，其“周密的判決(jue) 製度在中國古代實在是首屈一指的”。法律史學者張晉藩也說，“在中華法製文明史上，兩(liang) 宋是繼唐之後成就最輝煌的時代”。但是大眾(zhong) 恐怕很難有興(xing) 趣去閱讀關(guan) 於(yu) 宋代製度研究的學術論著。

向讀者介紹宋代中國在法製方麵所取得的文明成就，一直是我的心願。幾年前，《南方周末》編輯約我寫(xie) 專(zhuan) 欄，借此機會(hui) ，我寫(xie) 了一係列與(yu) 宋代司法有關(guan) 的漫談、隨筆。諸位現在看到的這本書(shu) ，便是這些文章的結集。不過結集付梓時，我增補了約二分之一的內(nei) 容，並且作了分輯。分輯隻是為(wei) 了方便閱讀，並不十分嚴(yan) 謹。文章也不是嚴(yan) 肅的學術論文，而是個(ge) 人化的漫談，但我保證，文章講述的宋代司法製度及其實踐，都是真實的，史有明載的。

在一篇考據德國“國王與(yu) 磨坊”故事的文章中，我寫(xie) 道：“自近代以來，津津樂(le) 道‘德國皇帝與(yu) 磨坊主’故事的啟蒙主義(yi) 知識分子似乎更熱衷於(yu) 給我們(men) 構建優(you) 良的異邦傳(chuan) 統，哪怕是以訛傳(chuan) 訛。他們(men) 的確成功地借著‘國王與(yu) 磨坊’的故事傳(chuan) 播了‘國家應該尊重居民財產(chan) 權’的價(jia) 值觀，但構建異邦傳(chuan) 統的敘事性質卻讓這樣的價(jia) 值觀遊離於(yu) 中國人的曆史與(yu) 傳(chuan) 統之外，宛如異己之物。為(wei) 什麽(me) 不轉過身來，講述那些生長在我們(men) 的曆史之內(nei) 的故事呢？為(wei) 什麽(me) 不將那些美好的價(jia) 值觀構建在我們(men) 自己的文明傳(chuan) 統之內(nei) 呢？”

講好我們(men) 自己的“國王與(yu) 磨坊”故事，就是我寫(xie) 作的初衷。我當然不是為(wei) 了證明我們(men) 的“祖上曾經闊過”（魯迅語），而是希望讀者諸君能夠拋開清末近代以來新式知識分子製造的成見，重新審視傳(chuan) 統文明，因為(wei) 我相信，我們(men) 都活在傳(chuan) 統中，被傳(chuan) 統塑造，同時也在塑造傳(chuan) 統——如果我們(men) 都認為(wei) 傳(chuan) 統盡如新式知識分子斷言的一片黑暗， 那麽(me) 惡便如同命中注定；如果我們(men) 能相信傳(chuan) 統中有我講述的美好，善便綻放在我們(men) 的曆史深處，成為(wei) 曆史演進的內(nei) 在動力。

內(nei) 容簡介

曆史作家吳鉤通過撰寫(xie) 一係列宋朝司法筆記，從(cong) 法理、製度、刑事、民事四個(ge) 方麵入手，全麵細致地介紹宋代中國在法律文明上取得的成就。

宋朝的司法製度可謂中國傳(chuan) 統司法製度的最高峰，但長期以來被埋沒和誤解：一方麵，元明清時期出現了大量包公戲、包公案小說，導致大眾(zhong) 對宋代法律製度產(chan) 生誤解；另一方麵，清末以來的啟蒙知識分子，熱衷於(yu) 為(wei) 異邦構建優(you) 良傳(chuan) 統，卻忽視了中國本身的曆史源流。

本書(shu) 通過援引大量宋人記錄的法律案件，並與(yu) 宋朝法條相互參證，真實還原了宋代司法製度及其實踐；同時也是“以宋朝為(wei) 方法”，從(cong) 中國曆史深處打撈已有的優(you) 良傳(chuan) 統，講好我們(men) 自己的“國王與(yu) 磨坊”故事。這不是為(wei) 了證明“祖上曾經闊過”，而是希望通過一遍遍地整理、編撰、講述、闡釋，將故事內(nei) 化為(wei) 連綿不斷的文明傳(chuan) 統，成為(wei) 司法製度良性演進的內(nei) 在動力。

目錄

自序　“包青天”與(yu) “潘金蓮” / i

第一輯　法理篇

“人命至重，是以聖賢重之” / 003

刑罰歸刑罰，人道歸人道 / 007

為(wei) 何國王不能兼任大法官？/ 011

“快意事更做不得一件” / 015

天子也得尊重法律 / 020

一位公正的法官為(wei) 何受到“圍攻”？/ 025

法官需要服從(cong) 的，隻有頭頂的三尺法與(yu) 內(nei) 心的良知 / 029

宋朝台諫官的司法審查權 / 033

“烏(wu) 台詩案”的另一麵 / 037

宋人斷案是“卡迪司法”？/ 043

宋朝奴婢與(yu) 唐朝奴婢有何不同？/ 049

路見不平一聲吼，該出手時就出手 / 053

私闖民宅，後果自負 / 057

宋代為(wei) 何會(hui) 盛行“民告官”之風？/ 062

“官告民”的法治意義(yi)  / 066

為(wei) 何君主不能當被告？/ 070

第二輯　製度篇

開封府中沒有公孫策 / 077

每一個(ge) 宋朝人都可以提出立法建議 / 082

今日之法，不可繩昨日之事 / 086

失落的宋朝司法考試 / 091

法官的社交為(wei) 何要受限製？/ 097

到開封府找包公告狀，用不用下跪？/ 101

包公能審判自己的侄子嗎？/ 105

宋朝“警察”是怎麽(me) 抓捕犯人的？/ 110

誰說古人不重司法程序？/ 114

為(wei) 何“事實審”與(yu) “法律審”要分離？/ 118

罪人若喊冤，案子須重審 / 122

被遺忘的宋朝緩刑製度 / 126

集體(ti) 判決(jue) 可以怎麽(me) 問責？/ 130

“與(yu) 其殺不辜，寧失不經” / 134

從(cong) 小白菜案說到司法賠償(chang)  / 138

為(wei) 何文明社會(hui) 都保留了特赦製度？/ 142

當“尚方寶劍”遇到“丹書(shu) 鐵券” / 146

宋朝為(wei) 何沒有丹書(shu) 鐵券製度？/ 150

第三輯　刑事篇

“兒(er) 子”與(yu) “國民” / 157

國與(yu) 家之間有一道矮矮的圍牆 / 161

“奸從(cong) 夫捕”有何深意？/ 165

私人複仇的罪與(yu) 罰 / 169

一個(ge) 判例：刺死辱母者 / 173

楊誌殺了牛二，依法當如何判？/ 178

從(cong) 西門慶與(yu) 潘金蓮說起：為(wei) 何會(hui) 有通奸罪？/ 182

假如殺武大郎的人是西門慶，潘金蓮會(hui) 被判死刑嗎？/ 186

奸幼女者，罪無可恕 / 190

為(wei) 何要將販賣人口定為(wei) 罪行？/ 194

鬧市“飆車”，該當何罪？/ 198

為(wei) 何要設立“見危不救罪”？/ 203

宋朝衙內(nei) 如果犯了法 / 207

“零口供”也可以定罪 / 211

杖刑究竟是怎麽(me) 個(ge) 杖法？/ 215

宋仁宗為(wei) 何要動用淩遲之刑？/ 219

第四輯　民事篇

中國自古無民法？/ 227

“國”對“家”的監護 / 232

“父債(zhai) ”未必要“子還” / 236

講述我們(men) 自己的“國王與(yu) 磨坊”故事 / 240

條例，還是斧頭？/ 248

宋朝拆遷，每戶能補償(chang) 多少錢？/ 254

家裏有礦，是禍是福？/ 260

挖到金塊歸誰所有？/ 264

“漲海聲中萬(wan) 國商”背後的財產(chan) 權保護 / 269

宋朝女性有沒有財產(chan) 繼承權？/ 273

從(cong) 李清照鬧離婚說起 / 278

李清照可以向她的丈夫提出離婚嗎？/ 283

武大郎死後，潘金蓮能不能自由改嫁？/ 289

給“斷由”：特別的民事判決(jue) 製度 / 295

宋朝聖旨的著作權歸誰？/ 300

怎樣的司法判決(jue) 才讓人心悅誠服？/ 304

附錄

“武大郎與(yu) 潘金蓮”的所謂真相 / 311

你聽到的對包拯的稱呼，幾乎都是錯的 / 316