《法律儒家化、卡迪司法與(yu) 禮法融合的嵌入式規範結構》導讀

作者：李勤通（湖南大學法學院副教授）

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【作者導讀】導讀論文：《法律儒家化、卡迪司法與(yu) 禮法融合的嵌入式規範結構》，李勤通，載《社會(hui) 》2021年第2期，第167-191頁。

中國古代究竟是依法裁判還是情理法裁判，又究竟是否屬於(yu) 卡迪司法，這關(guan) 係到對中國傳(chuan) 統司法審判模式的基本認識。對此，國內(nei) 外法史、法理學者進行過反複討論和辨正。這些研究在不同層麵深化了對這一主題的認識，取得了相當豐(feng) 富和深刻的研究成果，但迄今未在這一問題上達成共識。之所以學界難以達成共識，部分原因是不同學者的觀察視角有異。例如，中國傳(chuan) 統司法審判的特征在民事與(yu) 刑事案件中會(hui) 存在差別，在地方與(yu) 中央的不同層級也會(hui) 存在不同，遑論諸多學者所依賴的文獻資料也不完全相同。然而，這些不同觀點的問題意識本質上是相同的，所討論的都是中國傳(chuan) 統司法審判中的法源究竟是一元的還是多元的，以及國家製定法對各層級的司法者具有怎樣的拘束力。《法律儒家化、卡迪司法與(yu) 禮法融合的嵌入式規範結構》（以下簡稱“本文”）一文所討論的就是，在法律儒家化背景下，傳(chuan) 統法律理念下的多元法源結構對司法審判模式的影響。

盡管法律儒家化的命題在近年來頗受質疑，然而西漢中期以後，傳(chuan) 統法律的內(nei) 容和精神較之秦確乎逐漸發生深刻變化。瞿同祖先生所謂的法律儒家化，正是將儒家理念尤其是禮融入到以“律”為(wei) 代表的國家製定法體(ti) 係中，從(cong) 而實現法律內(nei) 容與(yu) 精神變革的曆史過程。對比秦、唐律會(hui) 發現，兩(liang) 者雖然在內(nei) 容上表現出一定的傳(chuan) 承性，但法律所保護法益的側(ce) 重、法律適用的原則等均已發生變化，法律精神差異極大。法律儒家化對這種現象的概括具有相當的準確性。法律儒家化命題的解釋力也不限於(yu) 此，它還意味著中國傳(chuan) 統法律理念承認存在獨立於(yu) 皇權的正當性權威。這或可被視為(wei) 傳(chuan) 統政治思想史中道統與(yu) 政統分立的法律表現。這使得，與(yu) 法自君出的法家理念不完全相同，法律儒家化認可天理、聖人言說等的正當性地位，從(cong) 而推動中國傳(chuan) 統法律理念接納了法律實踐中的多元法源結構。在立法上，國家製定法不是唯一的法；在司法上，國家製定法不被視為(wei) 司法審判的唯一依據。

本文的理論思路就是試圖以刑法為(wei) 視角，解釋中國傳(chuan) 統法律理念中的多法源結構。本文認為(wei) ，隨著罪觀念的逐漸成熟，罪成為(wei) 評價(jia) 行為(wei) 的基礎，進而在行為(wei) 與(yu) 刑罰之間發揮著中介功能。一個(ge) 行為(wei) 具有可罰性，就會(hui) 被評價(jia) 為(wei) 罪，進而會(hui) 受到刑罰處罰作為(wei) 法律後果。這種司法審判模式可以簡化為(wei) “行為(wei) →罪→刑罰”。其中，罪是刑事立法的核心。什麽(me) 行為(wei) 會(hui) 被評價(jia) 為(wei) 罪及其輕重，會(hui) 對整個(ge) 司法審判模式產(chan) 生顛覆性影響。而自法律儒家化後，儒家理念成為(wei) 評價(jia) 罪的核心依據。所謂法律儒家化，也就是以儒家理念取代法家理念成為(wei) 確定何者為(wei) 罪的法律進程。盡管這種進程並不徹底，且存在儒法合流的現象，但罪的評價(jia) 標準逐漸實現從(cong) 法向儒的轉變。隻是，由於(yu) 儒家法律理念承認多法源結構，國家製定法之外仍然存在評價(jia) 何者為(wei) 罪的標準，本文選取了“禮”作為(wei) 代表。這意味著，一方麵，禮的內(nei) 容與(yu) 精神逐漸滲入國家製定法，成為(wei) 判斷何者為(wei) 罪以及罪輕罪重的依據；另一方麵，禮作為(wei) 評價(jia) 罪的基礎有著相對於(yu) 國家製定法的獨立性，禮、律並立於(yu) 法律理念中。同時，由於(yu) 在儒家法律理念下，刑罰並非對罪的唯一反饋，因此罪被評價(jia) 後的法律後果也呈現多元形態，例如儒家會(hui) 以教化作為(wei) 對罪的反饋。“行為(wei) →罪→刑罰”會(hui) 轉變為(wei) “行為(wei) →罪/禮→刑罰/教化”，也即本文所稱的“禮法融合的嵌入式規範結構”。這也是本文用以考察中國傳(chuan) 統司法審判模式的坐標係。

這種嵌入式規範結構以承認傳(chuan) 統法律理念的多法源結構為(wei) 基礎，且認為(wei) 對同一行為(wei) 會(hui) 產(chan) 生多種評價(jia) 基礎，法律後果也會(hui) 相應地呈現多元性。因此，在司法實踐中，“行為(wei) →罪/禮→刑罰/教化”會(hui) 衍生出四種次級結構，也即“行為(wei) →罪→刑罰” “行為(wei) →禮→刑罰” “行為(wei) →罪→教化” “行為(wei) →禮→教化” 。其中， “行為(wei) →罪→刑罰”是典型的法家審判思維。不過，法律儒家化後，這一次級結構中罪的精神逐漸被儒家滲透，這種審判模式也能夠支持儒家法律理念。當然相較而言，後三種次級結構能夠更鮮明地代表儒家的多元法律理念。本文以張家山漢簡《奏讞書(shu) 》所載“杜瀘女子甲通奸案”和《魏書(shu) ·刑罰誌》所載“費羊皮賣女案”證明，前案是按照“行為(wei) →罪→刑罰”的法家模式審判的，後案則是按照“行為(wei) →禮→刑罰” “行為(wei) →禮→教化”的儒家代表性模式審判的。法律儒家化前後，司法審判模式存在相當大的差異。當然由於(yu) “行為(wei) →罪→刑罰”在法律儒家化後支持儒家法律理念，儒家也並不排斥這種次級結構的實踐。甚或者說，其他三種次級結構是對“行為(wei) →罪→刑罰”的延伸，因為(wei) 禮不會(hui) 全然灌入國家製度法中，前者補足了後者。這樣，在傳(chuan) 統法律理念下，這四種次級結構的審判實踐都存在被認同或者接受的可能。不同學者之所以會(hui) 對中國傳(chuan) 統司法審判模式的形態產(chan) 生爭(zheng) 論，本質上就是因為(wei) 他們(men) 觀察到了不同次級結構在司法實踐中的應用。

既然嵌入式規範結構的四種次級形態都能夠被中國傳(chuan) 統法律理念所接受，司法實踐中也能夠發現它們(men) 的應用，顯然中國傳(chuan) 統司法實踐存在多元審判模式，就很難用單純的以國家製定法為(wei) 主的形式審判來概括，同時也難以完全用卡迪司法來描述。不過，在宏觀上，多元法源結構本就意味著傳(chuan) 統司法審判模式具有強烈的卡迪司法特征。這種多元審判的模式出現受多種因素的影響。其一，伴隨法律儒家化的是傳(chuan) 統官僚體(ti) 係的儒吏化。深受儒家影響或者說以儒家理念為(wei) 主要知識結構的士大夫逐漸成為(wei) 官僚體(ti) 係的主要成員。儒家士大夫們(men) 接受忠君思想的同時，仍然有從(cong) 道觀念，他們(men) 自身的意識形態不可避免地會(hui) 影響到具體(ti) 的司法裁判。其二，傳(chuan) 統法律規範保持了相當的開放性，能夠包容天理、人情等國家製定法外的裁判依據。一般來說，成文法律規範或多或少會(hui) 存在抽象性和模糊性。中國古代國家製定法使用了不少不確定法律概念，而且還直接對法外用法保留了相當的寬容。其三，那些表麵上合乎依法裁判模式的案件可能會(hui) 在具體(ti) 案件中被儒家精神所改造。本文以《刑案匯覽》“王起活埋親(qin) 子王潮棟案”證明，表麵上該案是按照“行為(wei) →罪→刑罰”模式處理的，但實際適用的是“行為(wei) →禮→刑罰”或“行為(wei) →禮→教化”的次級結構。法律條文的文義(yi) 會(hui) 在司法實踐中被改變了。

可以發現，全麵認識中國傳(chuan) 統司法審判模式需要訴諸動態視角，並且還需要考慮到多種要素。自先秦到明清，中國傳(chuan) 統法律理念在不斷發生變化。不同時代、不同思想流派對什麽(me) 是“法”有不完全相同的認識。司法者用以審判案件的依據自然不會(hui) 完全相同。受儒家影響的政治理念認同存在超越君權的正當性來源，這不僅(jin) 在政治上成為(wei) 對君權的觀念性製約，而且在法律觀念認同了多元法源結構。國家製定法並未成為(wei) 製約司法者的唯一依據。盡管如用寺田浩明的非規則性法概念等或許可以為(wei) 這種法外找法的現象尋找某種穩定性，但這些理論很難解釋傳(chuan) 統司法審判中的多元法源結構。法的多元性自然會(hui) 導致司法審判模式的多元性。超越國家製定法進行裁判的司法者並非總會(hui) 受到非難，反而在某些情況下會(hui) 受到推崇。這也會(hui) 導致這種多元審判模式的推廣。同時，在傳(chuan) 統政治製度下，君權對官僚體(ti) 係一直保持著警惕，對這種政治理念也就隻會(hui) 有限認可。維護君權的現實需要會(hui) 限製中國傳(chuan) 統司法審判模式的多元性。不過，本文無意尋求結論上的絕對說服力，毋寧期待達成分析工具上的共識。即，不同研究者都可以從(cong) 嵌入式規範結構中找到解釋自身研究思路的視角，同時也可以理解何以其他學者會(hui) 得出不同結論。當然，這種以刑律為(wei) 基礎的分析工具能否適用於(yu) 民事審判也有待進一步考察。