中國傳(chuan) 統中的“法”與(yu) 法律人

——中西早期帝國的比較

作者：王誌強

來源：中國社會(hui) 科學網

時間：孔子二五七一年歲次辛醜(chou) 八月廿一日戊寅

          耶穌2021年10月27日

關(guan) 鍵詞：“法”；“法”的邊界；權力結構

王誌強

北京大學、耶魯大學法學博士，複旦大學法學院院長、教授。研究領域為(wei) 中國法律史、歐洲法律史和比較法。兼任國務院學位委員會(hui) 法學學科評議組成員、上海市法學會(hui) 副會(hui) 長、上海市法官檢察官遴選委員會(hui) 委員。

在中國傳(chuan) 統中，“法”通常指國家製定的規則條文，具有明顯的實證主義(yi) 和工具主義(yi) 色彩，在價(jia) 值層麵，作為(wei) 具體(ti) 規則的“法”需要在實踐中與(yu) 德禮經義(yi) 等價(jia) 值原則相結合，因此具有相當的開放性。通過製度形成之初中西早期帝國法律人群體(ti) 的比較，特別是從(cong) 社會(hui) 權力階層結構的角度，可從(cong) 一定程度上解釋以上特色的形成原因。

“法”的概念和價(jia) 值意涵

百餘(yu) 年前，嚴(yan) 複在譯介西方法學文獻時，敏銳地意識到中西方語言中“法”概念上存在的重大差異：“西文‘法’字，於(yu) 中文有理、禮、法、製四者之異譯，學者審之。”（嚴(yan) 複：《孟德斯鳩法意》）當代學者對中文概念中的“法”及實際發揮西方現代意義(yi) 上“法”作用的各種中國傳(chuan) 統概念和規範已有全麵分析和闡釋，並普遍認識到，文字概念上的“法”限於(yu) 律令等規則條文。這與(yu) 羅馬法等西方概念的多元涵蓋性判然有別。

在價(jia) 值意涵層麵，中國“法”的概念具有突出的國家實證主義(yi) 和工具主義(yi) 。中國古代“法”的概念沒有拉丁文等西方語言中jus和lex的意義(yi) 和層次區別，在本體(ti) 的正當性方麵並不著力措意。先秦法家和部分道家論述中，“法”普遍被喻為(wei) 繩墨、權衡、規矩、度量等規製工具，實證工具主義(yi) 的特質突出，梁啟超稱之為(wei) “機械主義(yi) ”。漢初成書(shu) 的《文子·上義(yi) 》提出：“法製禮樂(le) 者，治之具也，非所以為(wei) 治也。”此說為(wei) 史遷和班固改造後沿襲。由此以降，中國的“法”概念具有突出的實證規範性和工具性的意涵。

相比而言，在羅馬法的古典時期（共和製末期和元首製前期），“法”具有更強的價(jia) 值意涵。羅馬法雖然不注重抽象歸納、具有明顯實用主義(yi) 傾(qing) 向，但受希臘文化——包括其修辭、哲學和法律思想的影響，在對“法”的價(jia) 值理解上具有深刻的自然法印跡。元首製時期的法學家們(men) 對法與(yu) 正義(yi) 、法的理性、法的精神等自然法主題有所關(guan) 注。古羅馬思想中運用自然法理念最有特色的成果是其萬(wan) 民法（jus gentium）理論。同時，在實踐中，古羅馬法學家們(men) 運用“自然衡平”（aequitas naturalis）等概念，將自然法注入形式法的實踐中，使“法”與(yu) “正義(yi) ”實現內(nei) 在的統一。由於(yu) 其務實的取向，古羅馬法學家對自然法等相關(guan) 主題的哲理探討並未更加深入，但自然法理念在羅馬法傳(chuan) 統中不絕如縷，並在君主製時期隨著基督教的興(xing) 起而得以複興(xing) 。因此，與(yu) 中國側(ce) 重法律外在規範性和實用性的“法”概念傳(chuan) 統不同，在羅馬法傳(chuan) 統中，法本身具有更豐(feng) 富的價(jia) 值性內(nei) 涵。

中國早期文明中並非沒有對法的正當性關(guan) 懷。在先秦思想中，對法的正當性來源有不少思考和論述，類似的觀點在漢代餘(yu) 緒不絕。不過這些論述有的因為(wei) 其學派未入主流、逐漸湮沒，有的主要是對立法要素的關(guan) 注、強調法應有所本，並不改變“法”概念在價(jia) 值層麵的基本特色。

中國先人更多地將正當性的價(jia) 值內(nei) 涵賦予更具有涵攝力的“禮”，因為(wei) 禮具有根本製度、具體(ti) 規範儀(yi) 節和評價(jia) 人物事件標準等多層意義(yi) 。可以說，羅馬“法”的價(jia) 值內(nei) 涵，在類似時代的中國更豐(feng) 富地體(ti) 現在對“禮”正當性證成中，而中國的“法”則主要呈現出工具實用的價(jia) 值麵相。

“法”的邊界和類型化

中國傳(chuan) 統中，存在概念上的“法”與(yu) 實踐中的“法”。與(yu) “法”的價(jia) 值意涵密切相關(guan) ，中國傳(chuan) 統中的“法”概念與(yu) 價(jia) 值要求相對分離，即使在禮法合流後，仍然存在律令（例）與(yu) 情理的分離。觸犯王法、情法難容、法不（亦）容情，天理人情國法、事理情理法理，法無可恕情有可原，漢語表達中的“法”往往僅(jin) 指律令規則，與(yu) 王、國等公權力背景緊密聯係，更多帶有強製性工具性、較少價(jia) 值色彩，與(yu) 情理等價(jia) 值正當性概念相對而稱。

同時，從(cong) 功能主義(yi) 的實踐性角度看，中國傳(chuan) 統中實際發揮規範和指引裁判作用的並不限於(yu) “法”概念所指向的律令條文。實踐中的法源依據，一方麵包括各類司法指引，如秦漢時代的廷行事、法律答問、決(jue) 事比和故事等司法指引，另一方麵是基於(yu) 德禮經義(yi) 等價(jia) 值要素闡發的司法原則。前者是司法實踐、特別是科層管控下律令規則的衍生品，後者則是意識形態和道德原則在司法中的體(ti) 現，並超越於(yu) 律令條文之上。二者的交集是律學和經學專(zhuan) 家們(men) 的作品——法律章句（律說）。

與(yu) 中國傳(chuan) 統中將概念上的“法”與(yu) 價(jia) 值要素分離的狀況不同，羅馬法將道德等價(jia) 值性考量納入“法”的範疇。通過司法實踐和法學家學說，身份區別、家長權威、善意等價(jia) 值性要素有機融入法的規則中，成為(wei) “法”的組成部分。

寺田浩明因此將中國傳(chuan) 統法與(yu) 西方法進行對極性的類型化分析，將前者概括為(wei) “非規則型法”。在“法”與(yu) 其他價(jia) 值性要素的關(guan) 係上，中國法因而具有相對的開放性，與(yu) 羅馬法作為(wei) 自足自洽的體(ti) 係形成明顯反差。

權力結構中的法律人

中國傳(chuan) 統中“法”的概念、價(jia) 值意涵及類型特征，相當程度上可以從(cong) 法律人的角度進行解釋。在特定的社會(hui) 階層和權力結構中，法律人群體(ti) （除書(shu) 吏外）所具有的地位和作用對“法”產(chan) 生明顯影響。

承續東(dong) 周的動蕩局勢，秦漢時代初期尚未形成穩定的社會(hui) 階層勢力；中期以後儒生官僚、末期世族勢力逐步發展，但前者側(ce) 重意識形態建構，後者把持政府要職，並未著力經營“法”的專(zhuan) 門領域。在集權體(ti) 製下，秦和西漢前期的法律人主要是中央司法官，他們(men) 出身背景多元，但都具有明顯的官僚性，總體(ti) 上是皇權的附庸。西漢中期儒學興(xing) 起後產(chan) 生的儒生—士大夫階層獲得相當大的話語權，形成一定程度上可能抗衡和製約皇權的穩定力量，並出現了一批官僚律學家。他們(men) 推動了禮法合流過程，與(yu) 古羅馬法學家們(men) 處理法和道德的關(guan) 係有異曲同工之處，在實踐意義(yi) 上改變了“法”的運行狀況。但他們(men) 著力於(yu) 建構“禮”的體(ti) 係，關(guan) 注點在於(yu) 更廣義(yi) 的意識形態層麵，律學隻是經學的附屬和延伸，未形成“法”的獨立知識體(ti) 係，因此也沒有形成專(zhuan) 門的職業(ye) —利益群體(ti) 。東(dong) 漢中期以後，士人偏好儒經，律學的地位逐步下降；至東(dong) 漢末年，世族興(xing) 起，但卑視律令之學。因此，在集權體(ti) 製的背景下，皇權對“法”具有壟斷性，逐漸進入執法官僚群體(ti) 的士大夫階層相對弱勢，因而偏重“禮”的經學體(ti) 係建構和意識形態話語權，並通過這一方式推動律令的施行，形成以“禮”主導“法”的格局。後世的情理法結合，是這一狀況的延伸。

法律人階層和權力結構對“法”的影響可以從(cong) 古羅馬不同時期的狀況得到一定程度的驗證。共和製和元首製前期的法律人主要包括執法官、論辯人和法學家，普遍具有貴族或騎士身份，有足夠的政治影響力和知識話語權。在共和製時期，哲學家、演說家和法學家是同一群體(ti) 。他們(men) 利用自己的知識優(you) 勢和話語權，借助希臘的論辯術和邏輯學，將“法”打造為(wei) 涵攝力豐(feng) 富的概念，並在相當程度上建構起對“法”的控製權。在這個(ge) 意義(yi) 上，古羅馬的法和法學具有意識形態的意義(yi) 。羅馬法律職業(ye) 群體(ti) 興(xing) 起的基礎，並非由於(yu) 司法獨立和分權，而是基於(yu) 法學家的貴族傳(chuan) 統和法庭辯護人的專(zhuan) 門化。

羅馬法古典時期法學家大放異彩，與(yu) 該時期立法權的相對真空狀態密切相關(guan) 。他們(men) 代表皇帝處理申訴，其學說獲得法的效力。在現代研究者的解讀中，當時的法學家具有相當強大的自治性和權威性。隨著皇權強大、產(chan) 生法學家的貴族階層勢力衰微，到元首製後期，法學家們(men) 逐步官僚化；至君主製時期，法學家群體(ti) 完全被吸收進官僚係統。這一時期的法律人主體(ti) 是獨任的執法官和法務谘議，不再具有此前的獨立性。同時，在君主權力逐步強化後，法學的自洽體(ti) 係也無法與(yu) 威權性的諭令和諧兼容。

法律職業(ye) 群體(ti) 的形成及其權力，是社會(hui) 階層和政治權力結構的反映和結果，並進而產(chan) 生對“法”的不同理解和運作方式。同時，製度形成後，基於(yu) 路徑依賴而產(chan) 生的文化連續性，使因果要素的作用關(guan) 係更為(wei) 複雜。即使作為(wei) 基本動因的社會(hui) 階層和權力結構發生一定程度的變化，如果不形成顛覆性變革，法律職業(ye) 群體(ti) 的地位、作用及法的運行也隻會(hui) 產(chan) 生漸變，甚至有些方麵仍延續固有形態。

責任編輯：近複