“包公戲”告訴了我們(men) 多少假的曆史（之二）

作者：吳鉤

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

          原載於(yu) “我們(men) 都愛宋朝”微信公眾(zhong) 號

時間：孔子二五七一年歲次辛醜(chou) 七月廿一日戊申

          耶穌2021年8月28日

“包公戲”中的包拯是宋朝人，但宋代的戲曲並沒有什麽(me) “包公戲”。“包公戲”是在元朝才興(xing) 起的，至晚清時終於(yu) 蔚為(wei) 大觀。數百年間，包公審案的故事被編入雜劇、南戲、明傳(chuan) 奇、話本、擬話本、評書(shu) 、小說、清京劇，以及眾(zhong) 多地方戲；近代以來，“包公案”還被多次改編成新編戲劇、電視劇、電影。無數中國人都通過“包公戲”了解古代的司法製度與(yu) 司法文化；一些學者也以“包公戲”為(wei) 樣本，煞有介事地分析傳(chuan) 統的“人治司法模式”，反思“中國傳(chuan) 統司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

然而，作為(wei) 一種在宋代文明湮滅之後才興(xing) 起的民間曲藝，“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來的，他們(men) 在舞台上重建的宋朝司法情景，已經完全不合宋代的司法製度。如果以為(wei) “包公戲”展現的是宋代的司法過程，那就要鬧出“錯把馮(feng) 京當馬涼”的笑話了。換言之，數百年來，“包公案”誤導了無數看戲的愚氓、市民、文人、知識分子。現在，我們(men) 有必要來澄清被“包公戲”遮蔽的司法傳(chuan) 統。

尚方寶劍•三口鍘刀•丹書(shu) 鐵券

就如《封神榜》中的各路神仙登場必亮出法寶，“包公案”的包青天也攜帶著皇帝禦賜、代表最高權力的各類道具，元雜劇中尚隻有“勢劍金牌”，到了明清傳(chuan) 奇中，則出現了權力道具大批發：“（宋皇）賜我金劍一把，銅鍘兩(liang) 口，鏽木一個(ge) ，金獅子印一顆，一十二第禦棍。……賜我黃木枷梢黃木杖，要斷皇親(qin) 國戚臣；黑木枷梢黑木杖，專(zhuan) 斷人間事不平；槐木枷梢槐木杖，要打三司並九卿；桃木枷梢桃木杖，日斷陽間夜斷陰。”（明傳(chuan) 奇《珍珠記》）

這裏的“勢劍”、“金劍”，即所謂的尚方寶劍；“金牌”即丹書(shu) 鐵券，俗稱“免死金牌”；“銅鍘”後來則發展成我們(men) 非常熟悉的“龍頭鍘”、“虎頭鍘”、“狗頭鍘”三道鍘刀，龍頭鍘專(zhuan) 殺貴族，虎頭鍘專(zhuan) 殺官吏，狗頭鍘專(zhuan) 殺平民。憑著這些神通廣大的法寶，包青天成了有史以來最厲害的法官，遇佛殺佛，遇鬼殺鬼。

有意思的是，包公所要對付的罪犯，有時候也擁有類似的法寶，如根據元雜劇《包待製智斬魯齋郎》改編的潮劇《包公智斬魯齋郎》、川劇《破鐵卷》，都講述世家公子魯齋郎自恃有祖傳(chuan) 的丹書(shu) 鐵券護身，無惡不作，無法無天。那麽(me) 好戲來了：具有最高殺傷(shang) 力的尚方寶劍破得了具有最高防護力的丹書(shu) 鐵券嗎？

從(cong) 戲文看，好像破不了。所以最後包公隻好采用瞞天過海的非常手段，在刑事呈報文書(shu) 上將“魯齋郎”寫(xie) 成“魚齊即”，騙得皇帝核準死刑，批回文書(shu) ，再改為(wei) “魯齋郎”，才將這個(ge) 大惡霸押上刑場處斬。

於(yu) 是，本來應當以法律為(wei) 準繩分出黑白是非的司法裁斷，演變成了誰擁有的權力道具更厲害誰就勝出的權力對決(jue) ，恰如周星馳電影《九品芝麻官》所演示的那樣：一方祭出禦賜黃馬褂護身，另一方祭出可破黃馬褂的尚方寶劍，一方再點破這尚方寶劍是假冒產(chan) 品。這也坐實了批判傳(chuan) 統的人士對於(yu) “人治司法模式”的指控。

然而，如此富有戲劇性的權力道具對決(jue) 情節，決(jue) 不可能出現在宋朝的司法過程中。包公不可能手持尚方寶劍，因為(wei) 宋代並沒有向大臣禦賜尚方寶劍、賦予其專(zhuan) 殺大權的製度，要到明代萬(wan) 曆年間，才出現了尚方寶劍之製，皇帝才經常給出巡的監察禦史賜尚方寶劍，賦予持劍人“如朕親(qin) 臨(lin) ”、“先斬後奏”的超級權力。

包公的三口鍘刀更是民間文人幻想出來的刑具，曆代都未見將鍘刀列為(wei) 行刑工具，很可能是入元之後，民間文人從(cong) 蒙古人用於(yu) 鍘草的鍘刀獲得靈感，才想到了給包公打造一副銅鍘的情節。

至於(yu) 所謂的“免死金牌”，盡管北宋初與(yu) 南宋初在戰時狀態下，宋朝皇帝為(wei) 安撫地方軍(jun) 閥，曾賜李重進、苗傅、劉正彥等將領丹書(shu) 鐵券，但賜丹書(shu) 鐵券並非宋朝常製，而且隨李重進、苗傅、劉正彥叛變事敗，自焚、被誅，鐵券已被銷毀，鐵券之製遂不複存，以致南宋人程大昌說，“今世遂無其製，亦古事之缺者也。”因此，在宋朝司法過程中，不可能出現丹書(shu) 鐵券對抗尚方寶劍的戲劇性情場。明朝時，丹書(shu) 鐵券才成為(wei) 常製：“功臣則給鐵券，封號四等。”

事實上，宋人的法製觀念是排斥免死金牌的。他們(men) 說：“法者，天子所與(yu) 天下共也。……故王者不辨親(qin) 疏，不異貴賤，一致於(yu) 法。”宋太宗時，任開封府尹的許王趙元僖因為(wei) 犯了過錯，被禦史中丞彈劾。元僖心中不平，訴於(yu) 太宗：“臣天子兒(er) ，以犯中丞故被鞫，願賜寬宥。”太宗說：“此朝廷儀(yi) 製，孰敢違之！朕若有過，臣下尚加糾摘；汝為(wei) 開封府尹，可不奉法邪？”最後，貴為(wei) 皇子的趙元僖“論罰如式”。

宋太宗也曾經想庇護犯法的親(qin) 信——陳州團練使陳利用自恃受太宗寵愛，“恣橫無複畏憚”，殺人枉法，被朝臣彈劾，本應處死刑，但太宗有意袒護他，說：“豈有萬(wan) 乘之主不能庇一人乎？”宰相趙普抗議道：“此巨蠹犯死罪十數。陛下不誅，則亂(luan) 天下法。法可惜，此一豎子，何足惜哉。”最後太宗不得不同意判陳利用死刑。皇帝本人也庇護不了犯罪的親(qin) 信，何況免死金牌？

可見宋人司法，並不倚重代表特權的權力道具，而更強調三尺之法。生活年代略晚於(yu) 包拯的大理寺卿韓晉卿，一次受皇帝委派，前往寧州按治獄事。依慣例，韓晉卿赴任之前，應當入對，即入宮麵聖，請皇上做工作指示。但韓晉卿拒不入對，說：“奉使有指，三尺法具在，豈應刺候主意，輕重其心乎？”他的意思是說，我奉命辦案，以法律為(wei) 準繩，國法擺在那裏，就不必征求皇帝的意見了，免得幹擾了司法。

因而，至少在理論上，宋朝法官要讓犯死罪的權貴伏誅，隻需憑頭上三尺之法，不必看手中有沒有尚方寶劍。

“那廝你怎麽(me) 不跪”

在所有的“包公戲”中（包括今人拍攝的《包青天》電視劇），都不約而同地這麽(me) 表現包公審案的情景：訴訟兩(liang) 造被帶上公堂，下跪叩首，然後整個(ge) 過程都一直跪著。比如元雜劇《包待製智勘後庭花》講述，王慶等人被帶到開封府審問，眾(zhong) 人跪下，王慶不跪，包公喝道：“王慶，兀那廝你怎麽(me) 不跪？”王慶說：“我無罪過。”包公說：“你無罪過，來俺這開封府裏做甚麽(me) ？”王慶說：“我跪下便了也。”遂下跪。

跪禮在宋代之後，含有卑賤、屈辱之義(yi) 。“跪訟”的細節，當然可以理解為(wei) 官府對於(yu) 平民尊嚴(yan) 的有意的摧折。有論者就認為(wei) ，“在（古代）司法實踐中，無論是刑事案件，還是民事訴訟，……涉訟兩(liang) 造（包括其他幹連證人等）一旦到官受審，不僅(jin) 要下跪叩首，而且還要受到‘喝堂威’的驚嚇”。這一製度的設定，是為(wei) 了“使涉訟之人在心理上有了自卑感”。

但是，宋代的司法是不是出現了要求訟者下跪的製度呢？或者說，一名宋朝平民如果被包拯傳(chuan) 喚到公庭審訊，是不是就必須下跪叩首呢？

我曾經檢索多種宋朝文獻考據過這個(ge) 問題。結果發現，不管是《名公書(shu) 判清明集》、《折獄龜鑒》、《洗冤錄》等司法文獻，還是《作邑自箴》、《州縣提綱》、《晝簾緒論》等宋代官箴書(shu) ，均找不到任何關(guan) 於(yu) 訴訟人必須跪著受審的記錄。

倒是《折獄龜鑒》“葛源書(shu) 訴”條載，宋人葛源為(wei) 吉水縣令，“猾吏誘民數百訟庭下”，葛源聽訟，“立訟者兩(liang) 廡下，取其狀視”。《折獄龜鑒》“王罕資遷”條載，宋人王罕為(wei) 潭州知州，“民有與(yu) 其族人爭(zheng) 產(chan) 者，辯而複訴，前後十餘(yu) 年。罕一日悉召立庭下”。《名公書(shu) 判清明集》收錄的一則判詞稱，“本縣每遇斷決(jue) 公事，乃有自稱進士，招呼十餘(yu) 人列狀告罪，若是真有見識士人，豈肯排立公庭，幹當閑事？”

從(cong) 這幾起民訟案例不難發現，當宋朝法官開庭聽訟時，訴訟人是立於(yu) 庭下的。那麽(me) “站著聽審”到底是個(ge) 別法官的開恩，還是宋代的一般訴訟情景？

據官箴書(shu) 《州縣提綱》介紹的州縣審訟“標準化”程式，“受狀之日，引（訴訟人）自西廊，整整而入，至庭下，且令小立，以序撥三四人，相續執狀親(qin) 付排狀之吏，吏略加檢視，令過東(dong) 廊，聽喚姓名，當廳而出。”可知宋朝平民到法庭遞狀起訴是用不著下跪的。

朱熹當地方官時，曾製訂了一個(ge) “約束榜”，對訴訟程序作出規範，其中一條說：州衙門設有兩(liang) 麵木牌，一麵是“詞訟牌”，一麵叫做“屈牌”，凡非緊急的民事訴訟，原告可在詞訟牌下投狀，由法庭擇日開庭；如果是緊張事項需要告官，則到“屈牌”下投狀：“具說有實負屈緊急事件之人，仰於(yu) 此牌下跂立，仰監牌使臣即時收領出頭，切待施行”。“跂立”二字也表明，民眾(zhong) 到衙門告狀無需下跪。

那法官開庭審理的時候，訴訟人又用不用跪著聽審呢？按《州縣提綱》的要求，開庭之際，法吏“須先引二競人（訴訟兩(liang) 造），立於(yu) 庭下。吏置案於(yu) 幾，斂手以退，遠立於(yu) 旁。吾（法官）惟閱案有疑，則詢二競人，俟已，判始付吏讀示。”朱熹的再傳(chuan) 弟子黃震任地方官時，也發布過一道“詞訟約束”，其中規定：法庭對已受理的詞訟，“當日五更聽狀，並先立廳前西邊點名，聽狀了則過東(dong) 邊之下”。可見宋代法庭審理民事訴訟案，並未要求訴訟人跪於(yu) 庭下。

又據另一部官箴書(shu) 《作邑自箴》，“（法官）逐案承勘，罪人並取狀之類，並立於(yu) 行廊階下，不得入司房中。暑熱雨雪聽於(yu) 廊上立。”審訊刑事案時，受審的“罪人”看來也是立於(yu) 庭下，而不必跪著。

跪著受審的製度應該是入元之後才確立起來的。清人撰寫(xie) 的官箴書(shu) ，已經將“跪”列為(wei) 訴訟人的“規定動作”了，如清初黃六鴻《福惠全書(shu) 》記錄的清代審訟程式：“午時升堂，……開門之後放聽審牌，該班皂隸將‘原告跪此’牌安置儀(yi) 門內(nei) ，近東(dong) 角門；‘被告跪此’牌安置儀(yi) 門內(nei) ，近西角門；‘幹證跪此’牌安置儀(yi) 門內(nei) ，甬道下……原差按起數前後，進跪高聲稟：‘某一起人犯到齊聽審。’隨喝令某起人犯進，照牌跪……”隻有取得功名的士子鄉(xiang) 紳，才獲得見官免跪的特權。

很明顯，清代官箴書(shu) 中的審訟場麵跟宋代官箴書(shu) 描述的審訟情景，差異非常大。“包公戲”的編劇們(men) 顯然是將元明清時期的庭審製度套到宋人身上去了。

包公包辦了所有訴訟案？

我們(men) 看“包公戲”、“包公案”小說，還會(hui) 發現一個(ge) 細節：人們(men) 到開封府訴訟，不管是大案小案，還是刑事民事，都由老包一個(ge) 人審理，仿佛若大一個(ge) 開封府，隻有包青天一個(ge) 法官，頂多有一個(ge) 公孫策在幕後讚襄。

但實際上，北宋開封府設置有龐大的司法機構，據《宋史•職官誌》，“開封府牧、尹不常置，權知府一人，以待製以上充。掌尹正畿甸之事，以教法導民而勸課之”；“其屬有判官、推官四人，日視推鞫，分事以治。司錄參軍(jun) 一人，折戶婚之訟。左右軍(jun) 巡使、判官各二人，他掌京城爭(zheng) 鬥及推鞫之事。左右廂公事幹當官四人，掌檢覆推問，凡鬥訟事輕者聽論決(jue) 。”這裏的判官、推官、司錄參、左右軍(jun) 巡使、軍(jun) 巡判官、左右廂公事幹當官，都負有司法之職能，其主要職權便是審理刑事案與(yu) 民事訴訟。你到開封府告狀，通常是左右軍(jun) 巡院受理。開封知府不過是統率一府之公事而已。如果每樁案子都要包公親(qin) 審，以宋代的健訟之風，且“開封為(wei) 省府，事最繁劇”，老包得像孫悟空那樣有分身之術才行。

這其實是宋代司法專(zhuan) 業(ye) 化的體(ti) 現：國家建立了一個(ge) 專(zhuan) 業(ye) 、專(zhuan) 職的司法官隊伍來處理司法。不獨作為(wei) 國都的開封府如此，其他的州郡一般也都設有三個(ge) 法院：當置司、州院與(yu) 司理院；有些大州的州院、司理院又分設左右院，即有五個(ge) 法院；當然一些小州則將州院與(yu) 司理院合並，隻置一個(ge) 法院。每一個(ge) 法院都配置若幹法官，叫做“錄事參軍(jun) ”、“司錄參軍(jun) ”、“司理參軍(jun) ”、“司法參軍(jun) ”。主管當置司的推官、判官，他們(men) 的主要工作也是司法。錄事參軍(jun) 、司理參軍(jun) 、司法參軍(jun) 都是專(zhuan) 職的法官，除了司法審案之外，不得接受其他差遣，即便是來自朝廷的派遣，也可以拒絕，“雖朝旨令選亦不得差”。

而且，宋朝的司法官在獲得任命之前，必須通過司法考試。這個(ge) 司法考試，宋人叫做“試法官”，由大理寺與(yu) 刑部主持，兩(liang) 部相互監督，以防止作弊，並接受禦史台的監察。“試法官”每年舉(ju) 行一次或兩(liang) 次，以神宗朝的考試製度最為(wei) 詳密：每次考六場（一天一場），其中五場考案例判決(jue) （每場試10~15個(ge) 案例），一場考法理。案例判決(jue) 必須寫(xie) 明令人信服的法理依據、當援引的法律條文，如果發現案情有疑，也必須在試卷上標明。考官逐場評卷。考試的分數必須達到8分（不知總分是不是10分），且對重罪案例的判決(jue) 沒有出現失誤，才算合格。必須承認，這個(ge) 司法考試的製度已經非常嚴(yan) 密、詳備了。

可惜宋人開創的高度發達的司法體(ti) 係，以及司法專(zhuan) 業(ye) 化的曆史方向，並未為(wei) 後麵的朝代所繼承，元明清三朝的司法製度，退回到非常簡陋、粗糙的狀態，如明代的府一級（相當於(yu) 宋代的州），隻設一名推官助理訟獄，而清代則連推官都不設置，府縣的司法完全由行政長官兼理。長官力不從(cong) 心，隻好私人聘請刑名師爺襄助。《三俠(xia) 五義(yi) 》中的公孫策，其實就是清代藝人根據當時的刑名師爺形象塑造出來，北宋並沒有公孫策這一號人物，宋代的州府也沒有師爺。

所謂師爺，是行政幕府製度發展到明清的產(chan) 物，又稱“幕友”。而宋朝恰恰是曆史上唯一一個(ge) 不設行政幕府的王朝（軍(jun) 政幕府還有保留）。以前許多學者都是從(cong) 強化中央集權的角度來解釋行政幕府製度在宋代的消失，但我們(men) 如果換一個(ge) 角度來看，便會(hui) 發現，宋朝已經在地方建立了專(zhuan) 業(ye) 化的行政、司法機構，當然不需要行政幕府讚襄。

行政幕府製度在明清時期複活，出現了專(zhuan) 職化的刑名師爺、錢穀師爺等，正是因為(wei) 明清的地方編製簡略，同時朝廷以八股取士，“上之所以教，下之所以學，惟科舉(ju) 之文而已。道德性命之理，古今治亂(luan) 之體(ti) ，朝廷禮樂(le) 之製，兵刑、財賦、河渠、邊塞之利病，皆以為(wei) 無與(yu) 於(yu) 己，而漠不關(guan) 其心。及夫授之以官，界之以政，懵然於(yu) 中而無以應”，如此選拔出來的官員，嚴(yan) 重缺乏司法、理財等專(zhuan) 業(ye) 技能，遂不得不依賴刑名師爺、錢穀師爺對付公務。

韋伯稱，“（大意）傳(chuan) 統中國的官吏是非專(zhuan) 業(ye) 性的，是士大夫出任的政府官員，是受過古典人文教育的文人；他們(men) 接受俸祿，但沒有任何行政與(yu) 法律的知識，隻能舞文弄墨，詮釋經典；他們(men) 不親(qin) 自治事，行政工作是掌握在幕僚之手。”但這個(ge) 論斷可能符合明清的情況，卻完全不合宋朝之實際。

宋代司法重不重程序？

“包公戲”中的包拯，是一個(ge) 權力大得嚇人的法官，集偵(zhen) 查、控訴、審判、執行四權於(yu) 一身，一樁案子，明察秋毫的包公往往當庭就問個(ge) 清清楚楚，然後大喝一聲“堂下聽判”，辭嚴(yan) 義(yi) 正宣判後，又大喝一聲“虎頭鍘侍候”，就將罪犯斬首了。有一些學者據此認為(wei) ，“這種權力混同行使的現象一直是我國古代司法製度所無法突破的障礙”，“正是中國傳(chuan) 統司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

問題是，“包公戲”展現的完全不是宋代的司法製度，因為(wei) 宋朝司法特別強調“分權與(yu) 製衡”，用南宋一位大理寺司法官的話來說，“國家累聖相授，民之犯於(yu) 有司者，常恐不得其情。故特致詳於(yu) 聽斷之初；罰之施於(yu) 有罪者，常恐未當於(yu) 理，故複加察於(yu) 赦宥之際。是以參酌古義(yi) ，並建官師，上下相維，內(nei) 外相製”。

為(wei) 實現“分權與(yu) 製衡”，宋朝的立國者建立了一套非常繁瑣的司法程序。首先，偵(zhen) 查與(yu) 審訊的權力是分立的，宋代的緝捕、刑偵(zhen) 機構為(wei) 隸屬於(yu) 州、路衙門的巡檢司，以及隸屬於(yu) 縣衙門的縣尉司，合稱“巡尉”，相當於(yu) 今天的警察局，其職責是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪證據、主持司法檢驗等，但按照宋朝的司法製度，他們(men) 不可以參與(yu) 推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規定：“諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府。”

案子進入州府的庭審程序之後，先由一名法官審查事實，這叫做“推勘”。這位推勘官將根據證人證言、證物、法醫檢驗、嫌犯供詞，將犯罪事實審訊清楚，能夠排除合理懷疑。至於(yu) 犯人觸犯的是什麽(me) 法，依法該判什麽(me) 刑，他是不用管的。被告人畫押之後，便沒有推勘官什麽(me) 事了。但如果審訊出錯，則由他負責任。

這一道程序走完，進入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人複核案情，詢問被告人供詞是否屬實，有沒有冤情。這道程序叫做“錄問”。如果被告人喊冤，前麵的庭審程序推倒重來，必須更換法庭重新審訊。這叫做“翻異別勘”。如果被告人未喊冤，那進入下一道程序。

案子的卷宗移交給另外一位獨立的法官，這名法官將核查卷宗是否有疑點，如發現疑點，退回重審；如沒有疑點，則由他根據卷宗記錄的犯罪事實，檢出嫌犯觸犯的法律條文，這叫做“檢法”。推勘與(yu) 檢法不可為(wei) 同一名法官，這就是宋代特有的“鞫讞分司”製度。宋人相信，“鞫讞分司”可以形成權力製衡，防範權力濫用，“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也”。

檢法之後，將案子移交給一個(ge) 判決(jue) 委員會(hui) 。判決(jue) 委員會(hui) 負責起草判決(jue) 書(shu) ，交委員會(hui) 全體(ti) 法官討論。若對判決(jue) 沒有異議，則集體(ti) 簽署，將來若發現錯案，所有署名的法官均追究責任。這叫做“同職犯公坐”。對判決(jue) 持異議的法官，可以拒不簽字，或者附上自己的不同意見，這叫做“議狀”，日後若證實判決(jue) 確實出錯了，“議狀”的法官可免於(yu) 問責。

判決(jue) 書(shu) 必須獲得全體(ti) 法官簽署，才可以進入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判後，還需要對被告人宣讀判詞，詢問是否服判。這時被告人若稱不服判，有冤要伸，那麽(me) 將自動啟動“翻異別勘”的程序——原審法官一概回避，由上級法院組織新的法庭複審，將前麵的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次“翻異別勘”的機會(hui) 。

如果被告人在聽判之後，表示服法。那麽(me) 整個(ge) 案子告一段落，呈報中央派駐各地的巡回法院（提刑司）複核。巡回法院若發現疑點，案子複審。若未發現疑點，便可以執行判決(jue) 了。但如果是死刑判決(jue) ，且案情有疑，則必須奏報中央法司複審。

宋代刑事司法程序之繁複、嚴(yan) 密，堪稱曆代之冠，即使在今日看來，也會(hui) 覺得過於(yu) “繁瑣”。包拯要是像“包公戲”表演的那麽(me) 斷案，毫無疑問，屬於(yu) 嚴(yan) 重違反司法程序，早就被台諫官彈劾下台了。

遺憾的是，恰如民國法學學者徐道鄰先生所指出：“元人入主中原隻後，宋朝優(you) 良的司法製度，大被破壞，他們(men) 取消了大理寺，取消了律學，取消了刑法考試，取消了鞠讞分司和翻異移勘的製度。”生活在元明清時期的小文人已經完全不知道宋代繁密的司法程序設計，隻能憑著自以為(wei) 是的想象編造包公審案的過程。

大義(yi) 滅親(qin) 與(yu) 司法回避

為(wei) 了無限拔高包公執法如山的高大全形象，對宋代司法製度全無了解的文人還創造了一個(ge) 大義(yi) 滅親(qin) 、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，為(wei) 蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉(ju) ，奉旨出巡的包拯親(qin) 審此案，查明真相後，下令鍘死親(qin) 侄子。京劇《赤桑鎮》、《鍘包勉》演的就是這個(ge) 故事。

有人以《赤桑鎮》、《鍘包勉》為(wei) 樣本，著文批判：“法官擔任與(yu) 自己案件有牽連的裁判官，如果他有道德自律性，能夠‘認定事實清楚’，‘適用法律準確’的裁判案件的話，都會(hui) 被冠以‘青天’的美譽。這正體(ti) 現中國人從(cong) 古至今一直關(guan) 注的是訴訟裁判結局的公正性——實體(ti) 正義(yi) ，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——程序正義(yi) 。”

編造出“包公鍘侄”故事的舊時文人，與(yu) 將“包公鍘侄”行為(wei) 當靶子的今日學者，其實都誤以為(wei) 傳(chuan) 統司法製度不講究親(qin) 嫌回避，才會(hui) 出現大義(yi) 滅親(qin) 的司法官，隻不過前者將“大義(yi) 滅親(qin) ”吹捧為(wei) 美德，後者視“大義(yi) 滅親(qin) ”為(wei) 司法回避程序的缺失。然而，所謂的包公鍘侄案決(jue) 不可能發生在宋朝。

包拯生前留有一條家訓：“後世子孫仕宦有犯贓濫者，不得放歸本家，亡歿之後，不得葬於(yu) 大塋之中。不從(cong) 吾誌，非吾子孫。”他的的子孫也確實沒有辱沒祖宗，子包綬、孫包永年都居官清正，留有廉聲。包拯顯然並沒有一個(ge) 成了貪汙犯的侄兒(er) ，又何需大義(yi) 滅親(qin) ？

即便包拯確有侄子犯罪，也輪不到包拯來大義(yi) 滅親(qin) 。因為(wei) 宋代司法特別講求親(qin) 嫌回避，在司法審判的各個(ge) 環節，都設置了非常嚴(yan) 格而周密的回避製。

宋朝法院如果受理了一起訴訟案，在開庭之前，要做的第一件就是核定回避的法官。所有跟訴訟的原告或被告有親(qin) 戚、師生、上下級、仇怨關(guan) 係，或者曾經有過薦舉(ju) 關(guan) 係者，都必須自行申報回避：“自陳改差，所屬勘會(hui) ，詣實保明”。如果有回避責任的法官不申報呢？許人檢舉(ju) 、控告。不用說，這自然是為(wei) 了防止法官的裁斷受到私人關(guan) 係、私人情感的影響，出現假公濟私、公報私仇的情況。實際上也可避免發生親(qin) 鍘侄兒(er) 之類的人倫(lun) 悲劇。如果包拯的侄兒(er) 因為(wei) 貪贓枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出回避，決(jue) 不可能親(qin) 自審訊此案。

不但與(yu) 訴訟人有親(qin) 嫌關(guan) 係的法官需要回避，在一起案子的審判過程中，負責推勘、錄問、檢法的三個(ge) 法官，也不能有親(qin) 嫌關(guan) 係，否則也必須回避。而且，法律還嚴(yan) 禁推勘官、錄問官與(yu) 檢法官在結案之前會(hui) 麵、商討案情，“諸被差鞫獄、錄問、檢法官吏，事未畢與(yu) 監司及置司所在官吏相見，或錄問、檢法與(yu) 鞫獄官吏相見者，各杖八十”。

如果是複審的案子，複審法官或與(yu) 原審法官有親(qin) 嫌關(guan) 係，也需要回避，法院“移勘公事，須先次契勘後來承勘司獄（複審官）與(yu) 前來司獄（原審官）有無親(qin) 戚，令自陳回避。不自陳者，許人告，賞錢三百貫，犯人決(jue) 配。”對隱瞞回避義(yi) 務的法官，處罰非常嚴(yan) 厲，“決(jue) 配”。

甚至上下級法官之間也要回避——即有親(qin) 嫌關(guan) 係的法官不能成為(wei) 上下級。宋代立法規定：“諸職事相幹或統攝有親(qin) 戚者，並回避。提點刑獄司檢法官於(yu) 知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍(jun) （錄事、司戶兼鞫獄、檢法者同），亦回避。”

這樣的司法回避製度，可以說已經嚴(yan) 密得無以複加了。那些批判傳(chuan) 統司法製度欠缺程序正義(yi) 的人，顯然是將戲說誤當成曆史了。

宋亡之後才批量出現的“包公戲”，其實跟宋代司法製度已經毫無關(guan) 係，頂多隻能反映元明清時期的一部分司法觀念與(yu) 實踐而已。借助“包公戲”批判傳(chuan) 統司法模式是大而無當的，因為(wei) “包公戲”實際上遮蔽了發達的宋代司法文明。我寫(xie) 此文的目的，是為(wei) 揭破這層遮蔽，重新發現優(you) 良的司法傳(chuan) 統。

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