黎智英保釋案與(yu) 香港司法的“節製轉向”

作者：田飛龍

來源：作者授權伟德线上平台發布，原載《明報》2021年2月17日

黎智英保釋案在2月9日頒布終審判決(jue) ，終審法院一致裁決(jue) 律政司上訴得直，並確認香港法院對《國安法》條文無“違憲審查權”以及國安法第42條“審慎保釋”條款的立法原意應予尊重。這一判決(jue) 在國安法保釋製度的關(guan) 鍵問題上一錘定音，標誌著香港普通法與(yu) 香港司法權對國安法整體(ti) 權威性的接受，以及對保釋製度特殊規定的正確理解，有助於(yu) 塑造香港社會(hui) 對國安判例法合理發展的製度信心。

香港司法的來源與(yu) 鬥爭(zheng)

從(cong) 法院公布的裁決(jue) 要點來看，終審法院在司法上傾(qing) 向節製，亦表現專(zhuan) 業(ye) ，這與(yu) 香港法院在回歸以來曆次爭(zheng) 議性案件中的“能動主義(yi) ”甚至挑戰性取向頗為(wei) 不同。1999年“吳嘉玲案”曾出現終審法院對全國人大常委會(hui) 製度權威的直接挑戰，此後的法律鬥爭(zheng) 仍時有浮現。香港法院從(cong) 製度到法官都深受英國普通法傳(chuan) 統影響與(yu) 塑造，甚至英國在香港回歸後仍以“司法宗主”自居，比如英國最高法院院長去年圍繞國安法問題，就曾表達過可能不再向香港“派遣”外籍法官的立場。“派遣”一詞不著邊際，卻又意味深長。在英國官方看來，回歸後的香港司法仍然是“普通法適用地區”（大英帝國法律遺產(chan) 區）的一分子，理應效忠英國普通法及其內(nei) 蘊的政治價(jia) 值。

由於(yu) 香港普通法的慣常聯係、教育和司法運作機製，許多英國律師亦在香港執業(ye) 甚至獲得諸如大律師公會(hui) 主席的要職，但卻常常以“司法宗主”名義(yi) 指點香港法治江山，介入香港政爭(zheng) ，偏離“客卿”角色與(yu) 法律職業(ye) 本分，其背後仍是“殖民司法”的殘餘(yu) 影響。近期關(guan) 於(yu) 新任大律師公會(hui) 主席夏博義(yi) “反國安法”言論的爭(zheng) 議就是顯著例證。一個(ge) 無法完整理解“一國兩(liang) 製”、《基本法》與(yu) 國安法的外籍大律師，怎麽(me) 可能僅(jin) 僅(jin) 憑借來自英國的普通法專(zhuan) 業(ye) 素養(yang) ，以及晦暗不明的政治背景，而執掌引領香港大律師公會(hui) 呢？這一爭(zheng) 議同樣涉及香港普通法的國家法邊界問題，並進而影響到香港律師業(ye) 監管的製度檢討與(yu) 改革問題。

香港司法在回歸以來一直麵臨(lin) 著國家法與(yu) 普通法的內(nei) 在博弈及取向問題，有時以普通法對抗國家法，有時在國家法清晰的規範、釋法或決(jue) 定的監督之下采取適當的承認主義(yi) 策略，有一定的節製轉向。這種司法的製度調適，實際上反映了香港“一國兩(liang) 製”內(nei) 在複雜無比的“治理權競爭(zheng) ”。英國人善於(yu) 運籌帝國撤退布置和隱藏植入“治權要素”。英國的“代理人治理”是對香港回歸後“愛國者治港”的嚴(yan) 重挑戰。治理體(ti) 係，外形是製度，運行則是具體(ti) 的人，誰掌握了治理體(ti) 係的人心與(yu) 忠誠，誰就是治權的實際主人。根本不存在如機械裝置一樣的法治係統，隻存在具體(ti) 肉身下的治權責任人。這是鄧小平始終強調“愛國者治港”的要害。

缺乏“一國”的具體(ti) 治權化，香港“一國兩(liang) 製”必然變形走樣，過度依賴港英殖民遺產(chan) 和外部幹預，而本地自治無法真正獲得有力的國家製度監督、指引與(yu) 保護。這是香港回歸以來司法鬥爭(zheng) 的基本背景，也是黎智英案的糾結之處。

國安保釋的法律正解

回到此次黎智英案的保釋爭(zheng) 議，法律本質是國安法上的“審慎保釋”製度與(yu) 普通法上的“自由保釋”製度的衝(chong) 突和張力。批準保釋的李運騰法官誤解國安法立法原意，將“危害國家安全”的實質判斷問題轉化為(wei) 普通法上的“保釋條件”權衡問題，且在具體(ti) 的司法權衡時提出了似是而非的傾(qing) 向性論證，由此引發了保釋標準之爭(zheng) 。黎智英可保釋，香港何人不可保釋？國安法落空的法治焦慮感由此催生。將原則化約為(wei) 條件並輕率地解釋條件，是一種普通法技巧，但不是審慎的司法行為(wei) 。

這一爭(zheng) 議觸及香港國安法的敏感部位，可能造成其保釋製度被侵蝕和顛覆。李法官的解釋邏輯在普通法角度或許有判例可引，有解釋空間可辯，有香港法律界聲音可援助，以一套技術性的解釋方案尋求對香港國安法保釋製度的司法轉化。但這種轉化在法理學上是不嚴(yan) 謹甚至冒犯性的，對立法原意和國安法整體(ti) 製度權威性缺乏基本的理解和尊重。

終審法院判決(jue) 全麵回溯了香港國安法的立法基礎、整體(ti) 規範地位，以及香港司法與(yu) 國安法的權力關(guan) 係，從(cong) “一國兩(liang) 製”製度體(ti) 係的角度確認了香港司法無權“審查”國安法條文是否違反基本法或香港人權法——這就使得夏博義(yi) 所謂“修改國安法”的企圖落空了——並將自身司法職能限製在給出黎智英案所涉保釋製度的規範含義(yi) 與(yu) 裁量標準範圍內(nei) 。終審法院判決(jue) 對李法官保釋裁決(jue) 理由的法律錯誤進行了批評和澄清，從(cong) “一國兩(liang) 製”憲製秩序及國安法整體(ti) 解釋的角度，結合香港刑事訴訟法上的保釋規則，給出了有關(guan) 黎智英保釋案的最終解釋方案，維護了國安法立法原意及其保釋製度的規範地位與(yu) 製度邏輯。

香港司法的節製轉向

終審法院之所以達成這樣的正確裁判，是由諸多因素促成的：

其一，香港國安法帶來了“一國兩(liang) 製”法律環境的重要發展和完善，以及“一國兩(liang) 製”國家法理學的更新，終審法院對此有了一定程度的理解和認同，並反映在保釋裁決(jue) 中。

其二，香港司法在香港反修例與(yu) 國安法的雙重衝(chong) 擊與(yu) 塑造之下，對既往普通法判決(jue) 的“權利本位”造成法治權威受損和秩序危機的後果有一定的理性思考和調整，反修例中的司法低效率甚至矛盾判決(jue) 倒逼自身改革。

其三，香港社會(hui) 對司法的監督性意見和監督行動逐步上升，造成了一定的社會(hui) 壓力，香港司法對此不能簡單地以“司法獨立”為(wei) 由置之不理，必須引入一定的司法改革步驟，滿足社會(hui) 對司法正義(yi) 的持續性追求，因必要的社會(hui) 回應性從(cong) 來都是優(you) 良司法的指標。

其四，黎智英案影響重大，舉(ju) 世矚目，如果司法出現判斷失誤和罪行放縱，導致出現了黎智英繼續危害國家安全的進一步後果，或者出現不計代價(jia) 的“脫逃”行為(wei) ，香港司法必然蒙羞且很可能不得不引入較大力度的改革，甚至出現較多案件由駐港國安公署直接管轄，香港法院在理性上未必能夠設想和承受。

其五，香港反修例造成了“愛國者治港”與(yu) 香港“一國兩(liang) 製”製度安全的嚴(yan) 重危機，終審法院在裁判標誌性案件包括黎智英保釋案時所著眼的，就不能僅(jin) 僅(jin) 是普通法規則或當事人權利，而需要對“一國兩(liang) 製”憲製秩序、國家安全與(yu) 法治的整體(ti) 性權威賦予超乎尋常的權重，履行合格的憲製性保護責任，以維護香港法治的整體(ti) 安全及香港普通法作為(wei) “一國兩(liang) 製”法律體(ti) 係之一部分的恰當角色和地位。

總之，黎智英保釋案裁決(jue) 體(ti) 現了香港司法哲學的某種“國家法”轉向，這是其製度理性與(yu) 政治成熟性的體(ti) 現，是對香港司法獨立更高層次的理解與(yu) 堅守，具有香港司法及“一國兩(liang) 製”實施的裏程碑意義(yi) 。緊守憲製分寸的節製及對國家安全的保護理性，是香港司法在“一國兩(liang) 製”框架下走向製度成熟的不二法門。我們(men) 審慎期待香港司法的此種轉向是穩定、理性、可擴展與(yu) 可信賴的。