長臂管轄與(yu) 美國的全球法律殖民

作者：田飛龍

來源：作者授權 伟德线上平台 發布

          原載於(yu) FT中文網

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          耶穌2019年9月11日

所有的企業(ye) ，不分行業(ye) ，不分大小，不分是否世界500強，都懼怕美國的“長臂管轄”。唯有美國，才可能在全球展開“無死角”的法律追捕。美國司法部在美國域外管製法以及情報係統的強有力支持下，可以獲得全球所有公司的所有經濟情報，可以通過美國國內(nei) 司法程序對任何企業(ye) 展開製度性威懾，以巨額罰款和法律程序的冗長威脅，對任何企業(ye) 的任何投資項目或競爭(zheng) 優(you) 勢展開致命性打擊。

能夠保護這些企業(ye) 合法權益的隻有兩(liang) 類主體(ti) ：所屬主權國家和WTO。然而，既往的維權與(yu) 抗爭(zheng) 實踐表明，麵對美國超強的“長臂管轄”能力以及美國市場的強大壓力，幾乎沒有任何國家能夠實施有效且可持續的抗衡，WTO亦難以承擔公正裁判及有效製裁美國的國際司法責任。對國家與(yu) WTO的雙重抗爭(zheng) 失效，法國人感受最為(wei) 深切而刺痛。

繼皮耶魯齊的《美國陷阱》中文版熱銷國內(nei) 之後，另一部同類題材的法國著作《隱秘戰爭(zheng) 》亦旋風般登陸中國。這兩(liang) 本書(shu) 可謂姊妹篇，是揭露美國式全球法律霸權主義(yi) 的典型作品。它們(men) 似乎更有可信度，因為(wei) 它們(men) 不是來自於(yu) 有著“反美傳(chuan) 統”的社會(hui) 主義(yi) 國家或伊斯蘭(lan) 國家，而是來自“大西洋主義(yi) ”傳(chuan) 統下的歐美陣營內(nei) 部。

那麽(me) ，為(wei) 什麽(me) 是法國，而不是德國或英國，持續站在了質疑和抵製美國全球法律霸權的戰場前沿呢？這是因為(wei) 法國有著一種對衝(chong) “大西洋主義(yi) ”的獨特的高盧式民族主義(yi) ，有著對人民主權與(yu) 愛國主義(yi) 的持續探索和追求。高盧民族主義(yi) 不僅(jin) 有著法蘭(lan) 克主義(yi) 的古代淵源，更有著雅各賓主義(yi) 和戴高樂(le) 主義(yi) 的現代加持。在法國人的政治心智中，既有著托克維爾式的“崇美情結”，也有著戴高樂(le) 式的“反美情結”。法國人“反美”是在西方民主價(jia) 值聯盟內(nei) 部尋求政治自主權與(yu) 經濟安全的理性選擇，不是非西方世界的各種反美主義(yi) 。

《隱秘戰爭(zheng) 》一書(shu) 為(wei) 我們(men) 呈現了法國是如何被一步步卷入“美國陷阱”以及在美式的“長臂管轄”中是如何堅定抗爭(zheng) 但又遭遇節節敗退的。該書(shu) 對美國長臂管轄法律的本質可謂一針見血：“近年來，美國《反海外腐敗法》以及針對違犯禁運令的行為(wei) 的法律，即《赫爾姆斯-伯頓法》和《達馬托法》，正在逐漸擴大其域外適用效力。它們(men) 適用於(yu) 所有的企業(ye) 和個(ge) 人，‘美國警長’打算將它的法律強加給全世界。”

與(yu) 皮耶魯齊一樣，該書(shu) 作者阿裏·拉伊迪似乎同樣秉承著“高盧雄雞”的戰鬥精神，在本書(shu) 結尾強烈呼籲：“如果歐洲想要言行一致、身體(ti) 力行地抵製乃至衝(chong) 破美國司法和經濟桎梏；如果歐洲昂首挺胸，對美國這位歐洲盟友發起還擊，那將證明歐洲模式才是正確的，因為(wei) 公道高於(yu) 法律。”“公道”是人間的公道，“法律”是美國的法律。

然而，孤立的法國甚至孤立的歐洲似乎難於(yu) 實現“阻斷”長臂管轄的目標，因為(wei) 美國霸權的觀念與(yu) 製度基礎實在是太過強大。美元、美軍(jun) 、美國互聯網和美國高科技，它們(men) 組成了嚴(yan) 密的控製性網絡，使得任何進入這一網絡的企業(ye) 、個(ge) 人甚或國家或區域組織，都很難在實質意義(yi) 上抵抗美國的法律霸權，因為(wei) 從(cong) 體(ti) 係上替代美國式“強製性公共服務”的備胎計劃成本與(yu) 風險極高，實在難以有效構築起來。

幾乎沒有任何一家企業(ye) 能夠做到貿易結算不用美元，專(zhuan) 利技術不用美國成分，以及通信網絡不與(yu) 美國連接。如果選擇完全退出上述的美國係統，企業(ye) 就隻能“部落化”，成為(wei) 狹小市場範疇內(nei) 的初級企業(ye) ，很難繼續維持全球化企業(ye) 的完整生存。

對於(yu) 美國之外的企業(ye) 而言，在美國日益嚴(yan) 密和嚴(yan) 格化的長臂管轄法律體(ti) 係下，隻有兩(liang) 條道路選擇：其一，選擇完全“守法”與(yu) 合規，做美國的“法律順民”，但不能保證美國司法公正對待，許多歐洲大型企業(ye) 已深受其害，中國企業(ye) 正在成為(wei) 新的打擊對象；其二，選擇退出美國市場及回避美元交易，尋求替代性交易製度體(ti) 係。

美國“長臂管轄”的法律支柱主要包括：其一，嚴(yan) 格的經濟製裁法，包括禁止全球企業(ye) 與(yu) 特定國家（古巴、伊朗、利比亞(ya) 、朝鮮等）的任何交易；其二，嚴(yan) 厲的出口管製法，包括對次級出口或轉口的嚴(yan) 格限製；其三，無處不在的反海外腐敗法，通過精準搜集企業(ye) 海外腐敗經濟情報以及打擊企業(ye) 高管，達到癱瘓企業(ye) 競爭(zheng) 力的目標。

美國構築“長臂管轄法”的主要動機在於(yu) ：其一，對美國自身國家安全與(yu) 戰略性企業(ye) 利益的絕對化保護，美國的安全與(yu) 經濟優(you) 勢是這些法律從(cong) 動議到執行的主要利益動機；

其二，後冷戰時代情報係統轉場經濟領域的製度配合，即原來用於(yu) 對蘇聯冷戰的整套情報係統在蘇聯解體(ti) 後實現了任務轉型，致力於(yu) 服務美國的全球經濟利益，尤其是涉及美國國家安全與(yu) 競爭(zheng) 優(you) 勢的利益；

其三，對市場道德與(yu) 法治原則的美國標準的“國際法化”努力，這是美國反海外腐敗法的正當性動機，但法律本身遭到了濫用和異化。拉伊迪揭露了這一法律濫用行為(wei) 的主要目標：“美國法律有兩(liang) 個(ge) 目標：對目標公司的財務進行沉重的打擊；削弱這些公司的實力，使它們(men) 在美國競爭(zheng) 對手可能進行的收購麵前更加脆弱。這種域外立法是美國地緣經濟戰略的組成部分，被視為(wei) 另一種製造戰爭(zheng) 和捍衛美國全球領導地位的手段。”

長臂管轄違背了國際法與(yu) 國際關(guan) 係的基本準則，產(chan) 生了一係列嚴(yan) 重的非道德、非法治的後果：

其一，許多非美國企業(ye) 遭受沉重法律打擊，造成與(yu) 美國同行企業(ye) 間的不公平競爭(zheng) 劣勢；其二，誘導其他國家的法律跟進，以美國法的規製體(ti) 係和標準為(wei) 立法模版，造成其他國家尤其是歐洲法律的“美國化”及法律殖民化，對歐陸成文法係的立法與(yu) 法律解釋傳(chuan) 統構成威脅和挑戰；其三，製造和維係了龐大的“合規法律軍(jun) 團”，以美國律師和檢察官為(wei) 既得利益主體(ti) ，不僅(jin) 造成檢察官權力對法官的僭越，更造成律師與(yu) 客戶關(guan) 係的異化，律師不能忠誠於(yu) 客戶信任和利益，反而成為(wei) 檢察官的同謀和幫凶。

這種由法律製造出來的“職業(ye) 利益”接近於(yu) 邊沁所謂的“邪惡利益”。無論是在《美國陷阱》中，還是在《隱秘戰爭(zheng) 》中，法國人都對美國檢察官和美國律師懷有深深的敵意，認為(wei) 他們(men) 嚴(yan) 重偏離了法治原則和委托信任的職業(ye) 倫(lun) 理。律師們(men) 隻管按小時或服務量收費，隻管向檢察官提供合規審查報告及最為(wei) 隱秘的經濟情報，而無視委托客戶的商業(ye) 秘密、經濟安全與(yu) 正當權益。

律師們(men) 還是美國司法部指派的“合規監督官”的最佳人選來源。美國司法部對“犯錯”的企業(ye) ，實際起訴的比例不高，大量案件是以“檢察裁量”的方式結案，這是一種被嚴(yan) 重泛化和濫用了的辯訴交易機製，以法定的“認罪協議”、“延遲起訴協議”或“不起訴協議”換取被告的巨額罰款及包括合規監督官在內(nei) 的一係列整改措施。

在逼迫企業(ye) 實現“美式合規”的過程中，外國企業(ye) 的損失是巨大和持續性的：其一，巨額的經濟罰款，比如法國巴黎銀行被罰89億(yi) 美元；其二，被超低價(jia) 惡意並購或分拆的生存性風險，比如法國能源巨頭阿爾斯通的遭遇；其三，企業(ye) 經濟情報與(yu) 商業(ye) 秘密的“全裸化”與(yu) 外泄風險，美國法律難以保障這些外國企業(ye) 敏感信息不被競爭(zheng) 對手不當獲取；其四，企業(ye) 高管的個(ge) 人刑事責任風險與(yu) 職業(ye) 道德背反的風險，即通過誘導企業(ye) 高管合作免罪，造成企業(ye) 內(nei) 部信任瓦解與(yu) 高官道德上的自我背反。這些後果的最大受益者是美國政府（巨額罰款和關(guan) 鍵性經濟情報）和美國企業(ye) （打倒競爭(zheng) 對手）。

長臂管轄的最大問題仍然是美國“自己做自己案件的法官”，以國內(nei) 法取代國際法，對他國司法主權與(yu) 他國企業(ye) 、個(ge) 人等構成嚴(yan) 重的侵權和損害。盡管這些損害有著“法律”的外觀和司法的程序特征，但這些法律和司法程序本身並不具有正當性及合法性，是一種國際司法僭政。

法國和歐洲盡管是美國的政治盟友，分享著相同的自由民主價(jia) 值觀，但國家利益畢竟是分殊而存在，法律和法係畢竟有著重要差異，以美國法反向淩駕歐洲法，是美國的全球法律霸權對歐洲的一種“反向殖民”。

法國的法學家群體(ti) 、國民議會(hui) 議員、政治領袖以及企業(ye) 精英對此基本持有一種反對立場。但法國的清醒與(yu) 抗爭(zheng) 在歐盟內(nei) 部又是相對“少數派”，很多成員國懾於(yu) 美國霸權及企業(ye) 在美國市場的實際利益而不敢支持法國的抵製行動，采取了一種“法律順民”的策略。

然而，隨著美國對歐洲企業(ye) 的長臂管轄造成歐洲經濟主權的結構性損害，法國的呼聲開始擴展及得到響應，盡管集行動仍然舉(ju) 步維艱。拉伊迪的《隱秘戰爭(zheng) 》揭露了這一場艱難的“反製法律戰”步步驚心的諸多細節，尤其是以歐洲知名企業(ye) 包括空中客車的案例加以具體(ti) 剖析。

作為(wei) 西方文明淵源和法律傳(chuan) 統的奠基者，歐洲顯然不甘於(yu) 屈服美國的長臂管轄式法律殖民。事實上，歐洲早在1996年就製定了具有針鋒相對鬥爭(zheng) 意義(yi) 的《阻斷法案》。歐洲要阻斷的正是美國法律的長臂管轄及域外效力。

阻斷法案是一種法律反製，精準針對美國的長臂管轄法律，發展出四種反製性法律技術：第一，抵製性立法，即嚴(yan) 禁本國國民服從(cong) 美國法的命令；第二，製裁性立法，即對遵守美國法而不遵守歐盟法的主體(ti) 實施製裁；第三，否認性立法，即歐盟不承認有關(guan) 美國法及其派生性決(jue) 定或命令的法律效力，不承認其作為(wei) 執行依據；第四，補償(chang) 性立法，即歐盟法準許有關(guan) 企業(ye) 或公民在歐洲法院起訴美國法案件中的受益人或勝訴方，判令後者承擔同等賠償(chang) 責任，對衝(chong) 美國法規製效果。

遺憾的是，歐盟法的阻斷效力不如預期，歐盟對美國多有妥協，實際上仍屈從(cong) 美國的長臂管轄。法國亦曾呼籲修訂《阻斷法案》以增強歐盟司法強製權，但不了了之，各國在自身立法跟進中也是三心二意，缺乏與(yu) 美國展開嚴(yan) 肅法律鬥爭(zheng) 的底氣和意誌。

這提示我們(men) ，所謂的“司法主權”的本質在於(yu) 主權地位是否完整與(yu) 對等。無論是歐盟整體(ti) ，還是法國或其他成員國，在繼續接受美國安全保護、情報控製與(yu) 全球化公共服務的同時，很難凝聚起充分的共識和力量去反製美國的長臂管轄。

拉伊迪在書(shu) 中更是帶有自我反思和批判性地指出，歐洲諸多政治與(yu) 商業(ye) 精英已經習(xi) 慣了美國的管轄和統治，不僅(jin) 不可能奮起鬥爭(zheng) ，反而為(wei) 美國管轄提供各種辯護理由與(yu) 利益遊說，歐洲已經深度依賴上二戰後的“美式和平”體(ti) 係。隻有“高盧雄雞”仍在打鳴，在不安分地思考鬥爭(zheng) 問題，在思考歐洲的經濟主權甚至政治自主權。

全書(shu) 最後將焦點集中於(yu) 分析美國退出“伊核協議”對歐洲的挑戰。伊核協議是歐洲主要政治大國與(yu) 中俄及美國共同努力下達成的協議，旨在推動解除對伊朗的製裁以及伊朗去核化。“伊核協議”是具有國際法效力的國際法律文件，也是安理會(hui) 支持和認可的法律文件，但美國單方麵撕毀以及重啟對伊朗的全麵、極限化的製裁，不僅(jin) 構成對國際法的直接違反，而且造成歐洲主要企業(ye) 在伊朗合法經營權利的嚴(yan) 重損害。一邊是特朗普政府關(guan) 於(yu) 經濟製裁的長臂管轄，一邊是國際法以及歐盟法對歐洲企業(ye) 的合法保護。

這裏再次觸及了歐盟《阻斷法案》是否真正有效力的重大敏感問題。對阻斷法案的嚴(yan) 格解釋與(yu) 執行，就是對美法律鬥爭(zheng) 的常態化，其測試和挑戰的正是歐盟的政治意誌與(yu) 法律決(jue) 斷力。如果美國法是一種長臂管轄的“硬法”，歐盟法就被美國期待為(wei) 一種彈性化甚至虛無化的“軟法”。世界兩(liang) 大主要法係及政治體(ti) 係在伊核協議上的直接衝(chong) 突，是美國長臂管轄法律史的精彩篇章。

拉伊迪認為(wei) ，這是決(jue) 定歐洲整體(ti) 命運的一場戰鬥，而他的這部書(shu) 的正當使命在於(yu) “揭露這種邪惡，就是為(wei) 了在一切追悔莫及之前，努力與(yu) 之鬥爭(zheng) 。”維護歐洲經濟主權、司法主權的偉(wei) 大夢想，需要通過法國乃至歐盟整體(ti) 的正當而有效的偉(wei) 大法律鬥爭(zheng) 來實現。更進一步，歐洲的這場反美法律鬥爭(zheng) ，不僅(jin) 在於(yu) 維護自身合法權益，還在於(yu) 代表世界最有資格和力量的主要文明體(ti) 來維護國際法和國際正義(yi) 秩序。拉伊迪本身並非專(zhuan) 業(ye) 法律學者，而是政治和國際關(guan) 係學者，正因如此，《隱秘戰爭(zheng) 》一書(shu) 的主要定位就不是關(guan) 於(yu) 企業(ye) 如何“合規”的法律實務指導書(shu) ，也不是關(guan) 於(yu) 國家如何立法以配合美國域外管轄的立法建議書(shu) ，而是立足政治主權與(yu) 國際關(guan) 係層麵展開的法律批判書(shu) 。

拉伊迪敏銳覺察到美國這一套法律體(ti) 係的非正義(yi) 性和對國際治理秩序的結構破壞性，他用具體(ti) 生動的案例及利益集團分析方法展示了“法律如何被用作經濟戰的武器”，以及如何製止美國的超限法律經濟戰。

美國關(guan) 於(yu) 長臂管轄的種種辯護理由在歐洲文明前輩麵前無法自圓其說，無法取得公信力。當歐洲奮起反抗美國的長臂管轄時，西方法律文明內(nei) 部的持續辯論和製度戰爭(zheng) 才真正拉開帷幕。作為(wei) 非西方國家，在歐美之間應當有著清醒和理性的選擇，是“唯美是從(cong) ”式的法律順服主義(yi) ，還是“聯歐製美”式的法律建構主義(yi) ，日益成為(wei) 第三方不得不麵對的政治與(yu) 法律選擇。

總之，《隱秘戰爭(zheng) 》是法國知識精英的“醒世恒言”與(yu) 行動宣言，對中國的政策與(yu) 立法選擇也有著重大而直接之啟示。“今日法國，明日中國”已經不再是一種遠期預言，而是活生生的現實。“華為(wei) 處境”就是美國長臂管轄轉向中國的分水嶺。麵對美國的法律暴政，如果遲延決(jue) 斷，綏靖放縱，逆來順受，其結果隻能是企業(ye) 和國家的共同屈辱。

因此，本著維護國際法秩序與(yu) 本國經濟/司法主權的共同利益，“聯歐製美”應當是中國在國際層麵的政策選擇。而國內(nei) 法層麵，則一方麵要現實主義(yi) 地指導和培訓本國企業(ye) 做好“合規”審查與(yu) 避險工作，最大程度止損，另一方麵則需要發展出中國自身的“阻斷法案”以及提出保障中國國家利益的“不可靠實體(ti) 清單”，以國家立法行動保護國家安全與(yu) 企業(ye) 海外利益。

無論是歐版阻斷法案，還是中式阻斷法案，最為(wei) 關(guan) 鍵的是在全球化基礎設施上對美國濫用優(you) 勢地位的對衝(chong) 和製衡，歐元本位化和人民幣國際化是對美元金融霸權的正當限製，中歐共建“一帶一路”及創製更為(wei) 公平合理全球治理秩序則是對美國二戰後全球管治霸權的結構性製衡，而中歐共同支持和維護現有聯合國體(ti) 製及WTO多邊主義(yi) 貿易框架更是對美國單邊主義(yi) 的法理批判和正當鬥爭(zheng) 。

麵對美國的全球法律殖民及其霸權利益的非理性擴張，僅(jin) 僅(jin) 依靠“合規”避險式的法律順服主義(yi) 遠遠不足以維護自身合法權益及國際法秩序，唯有通過國內(nei) 對等反製性立法及國際層麵的製度性合作，才可能構築一個(ge) 適當而有力的法律製度基礎，以切斷美國的非法“長臂”，馴化美國的國際司法僭政，將其壓製約束回國際法秩序框架及相互尊重主權的國際關(guan) 係基本準則範疇之內(nei) 。

美國借由長臂管轄法律進行著所謂的帝國霸權的“隱秘戰爭(zheng) ”，中歐則可以光明正大地攜手合作，展開正當合法的反製鬥爭(zheng) 及重構全球治理新秩序的正義(yi) 事業(ye) 。

責任編輯：近複