禮法衝(chong) 突與(yu) 程序救濟

——以唐代複仇集議機製為(wei) 線索

作者：陳璽 （西北政法大學行政法學院教授、中國社會(hui) 科學院法學所博士後研究人員）

來源：《原道》第32輯，陳明、朱漢民主編，湖南大學出版社2017年出版

時間：孔子二五六九年歲次戊戌二月廿五日壬申

          耶穌2018年4月10日

內(nei) 容提要：司法集議是唐代訴訟中針對重大、疑難案件，由皇帝召集百寮雜議辯駁，以求準確定罪量刑的集體(ti) 審判製度。經由司法集議，可以在辨析疑難、融通禮法的基礎上，達到彌補律典缺失，推動司法進程的效用。複仇集議是唐代禮法矛盾最為(wei) 尖銳的領域之一，複仇與(yu) 禁止複仇所反映的，實際是禮與(yu) 法的尖銳衝(chong) 突。通過司法集議，可在防止疑讞的同時，減緩社會(hui) 輿論的抵製情緒，最終為(wei) 複仇等事關(guan) 禮法抵觸案件的成功解決(jue) 提供了有效途徑。唐律秉承經義(yi) 決(jue) 獄傳(chuan) 統，奉行德本刑用理念，集議主要承擔評議疑案、詮釋律意以及創製先例的司法功能。判例反複行用，遂成訴訟慣例；集議結論若載諸律典，即為(wei) 百司共守之常法。法司試圖調和禮法衝(chong) 突，創製並長期踐行複仇案件集議裁量慣例。凡此諸端，均體(ti) 現出唐代集議之禮法溝通功能，在彌合律令缺漏方麵進行了有益嚐試。

關(guan) 鍵詞：複仇；禮法衝(chong) 突；訴訟慣例；司法集議；經義(yi) 決(jue) 獄；

一、司法集議及其基本功能

司法集議是唐代訴訟中針對重大疑難案件，由皇帝召集百寮雜議辯駁，以求準確定罪量刑的集體(ti) 審判製度，旨在辨析疑難、融通禮法，以彌補律典缺失，推動司法進程。唐代百寮集議廣泛涉及典禮、祭祀、武備、征伐、諡號、釋道、錢貨、財稅、賦役、賞罰、科舉(ju) 、學校等大政，疑獄要案也是重要方麵。[1]從(cong) 曆史淵源考察，眾(zhong) 官議獄源自西周，至兩(liang) 漢始成規模：“《周官》議獄，群士各麗(li) 其法；漢製疑罪，天下各讞所屬。蓋慮夫文法之失，實而人心之不厭也。故議事以製，先民所述，有司請讞，禮經攸載，則聽訟之職，斯為(wei) 重矣。漢承秦弊，禁網漸闊，一成之典，思求大中。於(yu) 是原其本心，與(yu) 眾(zhong) 定罪。魏晉以下，其論彌著。”[2]

徐道鄰曾言：“唐律獄有所疑，法官執見不同者，得為(wei) 異議請裁。即按法無罪，依禮應罰者，亦可上請聽裁。此乃以人類情理智慧之可恃，濟法律成文字句之有窮。”[3]唐代集議廣泛適用於(yu) 議罪量刑、禮法衝(chong) 突、造法修律等領域，是司法實踐中集中群體(ti) 智慧處置刑獄的重要途徑。針對疑難案件，群臣集議當重民命所懸，盡心求情；本乎經義(yi) ，原心論罪。通過案件討論，在查明事實的基礎上，依據經義(yi) 禮法，準確裁判。此外，百寮議獄具有司法先例創製功能，且會(hui) 對此後同類案件的審判產(chan) 生直接約束效力。因此，集議的價(jia) 值並非局限於(yu) 個(ge) 案裁判，而時常通過經典判例形成司法慣例，並對訴訟實踐產(chan) 生持續影響。

二、唐代複仇與(yu) 禮法之爭(zheng)

複仇集議是唐代禮法矛盾最為(wei) 尖銳的領域之一，複仇與(yu) 禁止複仇反映的實際是禮與(yu) 法的尖銳衝(chong) 突。[4]基於(yu) 原始社會(hui) 血親(qin) 團體(ti) 本位觀念及私力救濟習(xi) 俗，在漫長的曆史時期，受孝親(qin) 理念影響，複仇觀念為(wei) 世人所推崇。漢儒鄭玄認為(wei) ：“父者子之天，殺己之天，與(yu) 共戴天，非孝子也，行求殺之，乃止。”[5]先秦典籍中肯定複仇的教誨對後世產(chan) 生直接影響，複仇者長期謀劃，夙夜以求，惟以手刃仇人而後快。隋唐時期，原則上禁止複仇。《大唐新語》記貞觀初，王君操手刃殺父仇人李君則，“刳其心肝，咀而立盡”，後詣刺史自陳。州司以其擅殺，問之曰：“殺人償(chang) 死，律有明文，何妨自理，以求生路？”[6]可見，隋唐律令對複仇均持否定態度。然複仇曆來為(wei) 傳(chuan) 統禮教所推崇，對複仇孝子之處斷具有教化宣揚和輿論引導的重要作用，故不可草率從(cong) 事。對於(yu) 影響較大的複仇案件，時常須啟動集議程序，交付百寮公議。這種做法漸成慣例，為(wei) 唐代司法實踐長期恪守。

武後時，下邽人徐元慶父爽為(wei) 縣尉趙師韞所殺，元慶變姓名為(wei) 驛家保，後手刃師韞，自囚詣官。武後欲赦死，左拾遺陳子昂調和禮法矛盾，主張“宜正國之法，置之以刑，然後旌其閭墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行，編之於(yu) 令，永為(wei) 國典。謹議。”[7]此案雖未明言啟動集議程序，然從(cong) “如臣等所見”雲(yun) 雲(yun) ，此議當為(wei) 子昂參議案件之奏文。徐元慶案件的集議意見並未從(cong) 根本上解決(jue) 因複仇引發的立法矛盾現象，反而在訴訟實踐中引發新的爭(zheng) 議，武後朝亦有複仇案件未經集議，徑直論死之例。《新唐書(shu) ·杜審言傳(chuan) 》記審言子杜並手刃仇人，旋被誅殺事：“（杜審言）累遷洛陽丞，坐事貶吉州司戶參軍(jun) 。司馬周季重、司戶郭若訥構其罪，係獄，將殺之。季重等酒酣，審言子並年十三，袖刃刺季重於(yu) 座，左右殺並。季重將死，曰：‘審言有孝子，吾不知，若訥故誤我。’審言免官，還東(dong) 都。蘇頲傷(shang) 並孝烈，誌其墓，劉允濟祭以文。”[8]杜並因父蒙冤貶黜，刺殺事主。杜並亦為(wei) 左右所殺，故無司法問題存在，[9]亦無法啟動集議程序。關(guan) 於(yu) 本案詳情，相關(guan) 文獻記載與(yu) 《新唐書(shu) 》頗有出入。據洛陽出《大周故京兆男子杜並墓誌銘並序》：“男子諱並，字惟兼，京兆杜陵生也……聖曆中，杜君公事左遷為(wei) 吉州司戶，子亦隨赴官。聯者阿黨(dang) 比周，惑邪醜(chou) 正。蘭(lan) 芳則敗，木秀而摧。遂構君於(yu) 司馬周季童，妄陷於(yu) 法。君幽係之日，子鹽醬俱斷，形跡於(yu) 毀，口無所言。因公府宴集，手刃季童於(yu) 座，期殺身以請代，故視死以如歸。仇怨果複，神情無擾。嗚呼，彼奚弗仁，子斃之以鞭撻，我則非罪，父超然於(yu) 罻羅。為(wei) 讞之理莫申，喪(sang) 明之痛寧甚。以聖曆二年七月十二日終於(yu) 吉州之廳館，春秋一十有六。”[10]

將《杜並墓誌》與(yu) 《新唐書(shu) ·杜審言傳(chuan) 》對勘，可知以下信息：第一，誣陷杜審言者為(wei) 吉州司馬周季童，《新書(shu) 》誤為(wei) 周季重，而《新書(shu) 》所記另一事主司戶郭若訥，則為(wei) 墓誌所未及；第二，杜並死時年方十六，《新書(shu) 》誤為(wei) 十三；第三，杜並複仇後即於(yu) 吉州廳館當場杖死。杜並雖死，然當時名士多旌其忠烈，蘇頲所撰墓誌乃有“安親(qin) 揚名，奮不顧命，行全誌立，歿而猶生”之歎。可見，奉親(qin) 複仇，死不旋踵的觀念在唐初可謂根深蒂固。

玄宗時，監察禦史楊汪誣奏嶲州都督張審素謀反，構成其罪，籍沒其家。子瑝、琇以年幼，坐徙嶺外。開元二十三年（735年），瑝、琇殺萬(wan) 頃於(yu) 都城，係表斧刃，自言報仇之狀，逃奔江南，將殺構父罪者，然後詣有司，行至汜水，吏捕以聞。事下百寮集議，“中書(shu) 令張九齡等皆稱其孝烈，宜貸死，侍中裴耀卿等陳不可。”[11]玄宗最終采納裴耀卿等人意見，認為(wei) 私相複仇在減損律典威嚴(yan) 的同時，必將導致冤冤相報，不可成複仇之誌，虧(kui) 律格之條，敕河南府對張氏兄弟執行死刑：“張瑝等兄弟同殺，推問款承。律有正條，俱各至死。近聞士庶頗有誼詞，矜其為(wei) 父複仇，或言本罪冤濫。但國家設法，事在經久，蓋以濟人，期於(yu) 止殺。各申為(wei) 子之誌，誰非狥孝之夫，展轉相繼，相殺何限。咎繇作士，法在必行；曾參殺人，亦不可恕。不能加以刑戮，肆諸市朝，宜付河南府告示決(jue) 殺。”[12]

顯而易見，複仇案件爭(zheng) 議焦點主要表現在三個(ge) 方麵：其一，複仇前提條件如何？其二，複仇是否合於(yu) 禮法？其三，如何處置複仇者？此三者歸結為(wei) 一點，即表現為(wei) 國家治理模式選擇層麵，禮教與(yu) 法律之位次先後與(yu) 相互關(guan) 係。徐元慶、張琇兩(liang) 宗複仇案件之集議結論遵循了律令效力高於(yu) 典禮的基本原則，唐代將傳(chuan) 統“原心論罪”原則之適用，嚴(yan) 格限製於(yu) 法無明文範圍之內(nei) 。量刑裁斷中，若對相關(guan) 問題處理標準律有明文者，首先考慮依據法律規定；遇律令闕載而禮典明著者，可參考相關(guan) 規則執行。畢竟，複仇之義(yi) ，見諸禮經，未可輕言廢斥，而複仇行為(wei) 又不可為(wei) 律典所容。主張赦宥複仇者多據經義(yi) ，並有強大的傳(chuan) 統力量與(yu) 輿論支持；反對豁免複仇者常依律典，以為(wei) 不可以孝子之情亂(luan) 國家大法。《唐律》對複仇這一棘手難題采取了回避態度，[13]惟設“殺人移鄉(xiang) ”製度，規定“殺人應死會(hui) 赦免者，移鄉(xiang) 千裏外”[14]以避仇家，企圖通過地理隔絕阻斷複仇發生。對司法實踐中出現的複仇案件或特赦免死，或集議減等，或執行死刑。張建國認為(wei) ：“在複仇問題上，與(yu) 其說是禮法逐漸融合，不如說是禮挾帶者強大的社會(hui) 輿論向傳(chuan) 統法律實施一次次的單方衝(chong) 擊，二者從(cong) 來就沒有很好的融合過。可能複仇是唯一嚴(yan) 重觸犯法律而不受社會(hui) 輿論譴責的行為(wei) ，人情與(yu) 法律的衝(chong) 突在這件事上也比任何其他事情上反映的更強烈。”[15]總之，基於(yu) “德本刑用”之法律觀念，在傳(chuan) 統法製運行框架之內(nei) ，尚無法尋得徹底解決(jue) 複仇困局的根本對策。

三、唐代複仇與(yu) 司法集議

中晚唐時期，數宗複仇案件通過集議方式解決(jue) ，其中經集議處死者，往往倍受時議詬病。其中，以李肇《唐國史補》載元和初餘(yu) 常安複仇經集議斷死事最為(wei) 典型：“衢州餘(yu) 氏子名長安，父叔二人，為(wei) 同郡方全所殺。長安八歲自誓，十七乃複仇，大理斷死。刺史元錫奏言：‘臣伏見餘(yu) 氏一家遭橫禍死者實二平人，蒙顯戮者乃一孝子。’又引《公羊傳(chuan) 》‘父不受誅，子得仇’之義(yi) ，請下百僚集議其可否。詞甚哀切。時裴中書(shu) 垍當國，李刑部墉司刑，事竟不行。有老儒薛伯高遺錫書(shu) 曰：‘大司寇是俗吏，執政柄乃小生，餘(yu) 氏子宜其死矣。’”[16]

可見，因千年經典熏陶與(yu) 實踐印證，複仇減死觀念可謂深入唐代人心。社會(hui) 輿論於(yu) 褒貶之間，對民眾(zhong) 行為(wei) 予以暗示，“進而引導人們(men) 以社會(hui) 輿論與(yu) 預設前提，從(cong) 事與(yu) 社會(hui) 價(jia) 值觀念相符的活動。”[17]張琇、張瑝兄弟死後，“士庶鹹傷(shang) 湣之，為(wei) 作哀誄，牓於(yu) 衢路。市人斂錢於(yu) 死所，造義(yi) 井，並葬瑝、琇於(yu) 北邙。又恐萬(wan) 頃家人發之，並作疑塚(zhong) 數所。其為(wei) 時人所傷(shang) 如此。”[18]兩(liang) 《唐書(shu) 》又將大量複仇事例纂入《孝友傳(chuan) 》，以複仇為(wei) 彰顯孝道之義(yi) 舉(ju) ，言“唯孝與(yu) 悌，亦為(wei) 人瑞”[19]雲(yun) 雲(yun) 。正是由於(yu) 當時正統思想追捧與(yu) 社會(hui) 輿論幹預，法司依法處斷複仇案件需承受巨大壓力，為(wei) 此，需要在程序層麵尋找解決(jue) 上述難題的途徑。元和六年（811年）九月，“富平縣人梁悅為(wei) 父複仇，殺秦杲，投獄請罪。特敕免死，決(jue) 杖一百，配流循州。”[20]對於(yu) 梁悅複仇案的審判選擇了群臣集議程序，憲宗詔“在禮父仇不同天，而法殺人必死。禮、法，王教大端也。二說異焉。下尚書(shu) 省議。”[21]職方員外郎韓愈針對此案的奏議回答了《唐律》回避複仇的原因，主張凡複仇案件，先經尚書(shu) 都省集議，後區別對待，以使複仇案件的處理趨於(yu) 規範統一：“右伏奉今月五日敕：‘複仇：據《禮經》，則義(yi) 不同天；征法令，則殺人者死。禮法二事，皆王教之端，有此異同，必資論辯。宜令都省集議聞奏者。’朝議郎行尚書(shu) 職方員外郎上騎都尉韓愈議曰：‘伏以子複父仇，見於(yu) 《春秋》，見於(yu) 《禮記》，又見《周官》，又見諸子史，不可勝數，未有非而罪之者也，最宜詳於(yu) 律，而律無其條，非闕文也；蓋以為(wei) 不許複仇，則傷(shang) 孝子之心，而乖先王之訓；許複仇，則人將倚法專(zhuan) 殺，無以禁止其端矣。……臣愚以為(wei) 複仇之名雖同，而其事各異：或百姓相仇，如《周官》所稱，可議於(yu) 今者；或為(wei) 官吏所誅，如《公羊》所稱，不可行於(yu) 今者；又《周官》所稱，將複仇，先告於(yu) 士則無罪者；若孤稚羸弱，抱微誌而伺敵人之便，恐不能自言於(yu) 官，未可以為(wei) 斷於(yu) 今也。然則殺之與(yu) 赦，不可一例；宜定其製曰：凡有複父仇者，事發，具其事申尚書(shu) 省，尚書(shu) 省集議奏聞，酌其宜而處之，則經律無失其指矣。’謹議。”[22]

職方員外郎隸兵部，秩從(cong) 六品上，依例不在五品通貴之列，韓愈參議正說明當時在百寮範圍討論梁悅複仇案。此後，事涉親(qin) 倫(lun) 關(guan) 係案件須經集議裁斷的訴訟慣例仍被長期沿襲。長慶二年四月，少年康買(mai) 得救父殺人案。本案雖非複仇，但亦與(yu) 傳(chuan) 統孝親(qin) 觀念直接相關(guan) 。經京兆府申報刑部，員外郎孫革“先具事由陳奏，伏冀賜下中書(shu) 門下商量。敕旨：“康買(mai) 德尚在童年，得知子道。雖殺人當死，而為(wei) 父可哀。從(cong) 沉命之科，失原情之義(yi) 。宜付法司，減死罪一等處分。”[23]可見，通過完善司法程序，提高議刑等級，可在防止疑讞的同時，減緩社會(hui) 輿論的抵製情緒，最終為(wei) 複仇等事關(guan) 禮法抵觸案件的成功解決(jue) 提供了有效途徑。另一方麵，中國古代，當禮、法發生衝(chong) 突時，曆代朝廷多半采取緣情屈法而從(cong) 禮，康賣得案的處置結論並未完全依據唐律規範定罪。[24]

四、複仇集議程序之構成

（一）啟動途徑

就其訴訟地位而言，集議當為(wei) 君主親(qin) 鞫以下最高級別之審判方式。無論定罪量刑或議斷禮法，集議多是針對法司初擬判決(jue) 的複議活動。在召集百寮集議之前，法司往往已對相關(guan) 案件形成初步意見。因案情複雜、幹係重大或情狀疑難等原因，由君主指令或應有司奏請，召集大臣共同商議。唐代繼承前代敕裁集議司法傳(chuan) 統，時常召集百寮議獄，訴訟實踐中，集議者多應刑部、大理寺或禦史台機構奏請，由君主裁斷，尚書(shu) 都省主持。據會(hui) 昌五年（845年）六月丙子敕：“漢、魏已來，朝廷大政，必下公卿詳議，摶求理道，以盡群情。所以政必有經，人皆向道。此後事關(guan) 禮法，群情有疑者，令本司申尚書(shu) 都省，下禮官參議。如是刑獄，亦先令法官詳議，然後申刑部參覆。如郎官、禦史有能駁難，或據經史故事，議論精當，即擢授遷改以獎之。如言涉浮華，都無經據，不在申聞。”[25]

集議雖不屬於(yu) 唐代司法必經程序，但一旦啟動，卻往往形成終審判決(jue) ，議訖奏聞後，即具備直接執行效力。無論有司奏請或君主裁斷，召集百寮集議要案是君主獨享之司法權力，亦是體(ti) 現慎矜恤刑思想的重要體(ti) 現。

（二）參議臣僚

首先，唐代尚書(shu) 省是集議的法定機關(guan) ，主要負責召集和主持司法集議，尚書(shu) 省已成為(wei) 司法程序的歸結點。[26]《唐六典》：“尚書(shu) 令掌總領百官，儀(yi) 刑端揆。”[27]刑部為(wei) 尚書(shu) 省所轄六部之一，故多數集議事宜由尚書(shu) 省長官主持。元和六年（811年）八月，梁悅為(wei) 父複仇殺人，憲宗詔“下尚書(shu) 省議。”[28]大和九年（835年）三月，禦史台所奏湖州刺史庾威為(wei) 郡日自立條製等事，“敕付尚書(shu) 省四品已上官集議。”[29]可見，終唐之世，尚書(shu) 省始終是司法集議之召集與(yu) 主持機關(guan) 。

其次，司法集議人員範圍相對確定。據唐律規定，“五品以上之官，是為(wei) ‘通貴’。”[30]貞觀二年（628年）三月壬子，太宗以古者斷獄，必訊於(yu) 三槐九棘之官。乃命“中書(shu) 門下五品以上及尚書(shu) 議決(jue) 死罪。”[31]此敕雖是關(guan) 於(yu) 集議死刑的人員遴選標準，卻為(wei) 後世集議程序的發展奠定了基礎。參議人員不限職務分工與(yu) 官階高低，皆有權表達自己意見。參議人員範圍一般限於(yu) 中書(shu) 門下五品以上，尚書(shu) 省四品以上官。如遇特殊情形，可以適當調整參議人員。事涉機密者，可揀擇宰輔重臣會(hui) 商；事關(guan) 重大者，則可增選臣僚參議。

再次，中書(shu) 舍人參詳。中書(shu) 舍人是參與(yu) 司法集議的重要力量，參與(yu) 集議的依據與(yu) 方式與(yu) 其他臣僚有別。中書(shu) 舍人掌“掌侍奉進奏，參議表章。凡詔旨、製敕及璽書(shu) 、冊(ce) 命，皆按典故起草進畫；既下，則署而行之。……製敕既行，有誤則奏而改正之。”[32]疑難要案的最終處置結果常以詔敕形式發布，中書(shu) 舍人在草擬審查詔敕之際，若對詔書(shu) 內(nei) 容持有異議，即可上奏參議。會(hui) 昌五年（845年）十二月，給事中韋弘質建議恢複中書(shu) 舍人參與(yu) 討論刑獄的慣例，“臣等商量，今後除機密公事外，諸侯表疏、百寮奏事、錢榖刑獄等事，望令中書(shu) 舍人六人依故事先參詳可否，臣等議而奏聞。”從(cong) 之。[33]

（三）集議方式

唐代集議采取言詞與(yu) 書(shu) 麵兩(liang) 種方式。若君主主持群寮議獄，參議人員臨(lin) 時發表意見，則為(wei) 言詞形式。開元二十三年（735年）集議張琇複仇案，“中書(shu) 令張九齡等皆稱其孝烈，宜貸死，侍中裴耀卿等陳不可。”相比之下，書(shu) 麵奏狀是更為(wei) 正式的集議方式，參議臣僚可在奏狀中詳述參議意見及相關(guan) 依據，在為(wei) 君主提供完整確切的參考依據的同時，也能起到固定證據的作用。司法實踐中，選擇何種集議方式，應結合具體(ti) 案情確定。在表決(jue) 方式方麵，集議允許參議者充分表達意見，既不受既有意見束縛，[34]亦不以票數多寡定論。參議官員針對案件可提出自己意見，但司法實踐中，部分案件即使形成正確集議意見，最終卻未必得到君主采納。另一方麵，個(ge) 別臣僚即使位卑言輕，其個(ge) 人意見往往卻成為(wei) 扭轉案件走向之關(guan) 鍵因素。大曆時，婺州刺史鄧侹坐贓八十貫，侹與(yu) 執政有舊，以會(hui) 赦欲免征贓。“詔百寮於(yu) 尚書(shu) 省雜議。議者多希執政意，（大理司直竇）參獨堅執，正之於(yu) 法，竟征贓。”[35]本案集議若無竇參執奏，集議程序必將淪為(wei) 臣僚附隨眾(zhong) 議，開脫嫌犯罪責之合法手段。因此，百寮參決(jue) 從(cong) 程序層麵維護了律典權威與(yu) 司法公正，並通過臣僚充分發表意見，通過查明事實，明辨律令，創製先例，最終形成一般法律規則，從(cong) 而完成司法實踐與(yu) 規則創製之良性互動。

五、結語

唐律秉承經義(yi) 決(jue) 獄傳(chuan) 統，奉行德本刑用理念，時常以集議方式解決(jue) 禮法抵觸問題，集議主要承擔評議疑案、詮釋律意以及創製先例的司法功能。判例反複行用，遂成訴訟慣例；集議結論若載諸律典，即為(wei) 百司共守之常法。法司試圖調和禮法衝(chong) 突，創製並長期踐行複仇案件集議裁量慣例。凡此諸端，均體(ti) 現出唐代集議之禮法溝通功能，在彌合律令缺漏方麵進行了有益嚐試。