不要用國學唱衰法治

作者：郝鐵川

來源：“法律讀庫”微信公眾(zhong) 號

時間：孔子二五六八年歲次丁酉三月初五日戊午

          耶穌2017年4月1日

清華大學國學研究院院長、中國哲學史學會(hui) 會(hui) 長陳來先生近年來不遺餘(yu) 力地傳(chuan) 播儒學，精神可佩。

我讀了他的新著《中華文明的核心價(jia) 值——國學流變與(yu) 傳(chuan) 統價(jia) 值觀》（生活·讀書(shu) ·新知三聯書(shu) 店2015年4月出版）,他在書(shu) 中《儒家思想與(yu) 當代社會(hui) 》、《中華傳(chuan) 統價(jia) 值觀的傳(chuan) 承和發展》等篇章裏把儒學對當代社會(hui) 的價(jia) 值概括為(wei) 如下十句話：

第一， 道德比法律更重要。

第二，社群比個(ge) 人更重要，或曰“群體(ti) 高於(yu) 個(ge) 人”。社群小一點是家庭、家族、宗族、社區，更大的則是國家、民族。

第三，精神比物質更重要。

第四，責任比權利更重要或義(yi) 務先於(yu) 權利。這個(ge) 責任是對家庭的責任，對團體(ti) 的責任，對社會(hui) 和民族的責任。

第五，民生比民主更重要。民主的發展是按階段走的，不能把民主看成是絕對的、在社會(hui) 發展的任何階段都是首要的價(jia) 值，而民生才是更基本的價(jia) 值。

第六，秩序比自由更重要，或曰責任先於(yu) 自由。

第七，今生比來世更有價(jia) 值。

第八，和諧比鬥爭(zheng) 有價(jia) 值，或曰和諧高於(yu) 衝(chong) 突。

第九，文明比貧窮有價(jia) 值。

第十，家庭比階級有價(jia) 值。

上述第三、第七、第九、第十這四句話因為(wei) 超出我的專(zhuan) 業(ye) 研究之外，因此存而不論；其它六句話因為(wei) 都與(yu) 我多年講授的自由、人權、民主、法治等法學理論內(nei) 容有關(guan) ，所以想對陳來先生的觀點表示一點異議。

第一句話“道德比法律更重要”不依時間、地點和條件為(wei) 轉移，籠統地認為(wei) 道德比法律更重要，不僅(jin) 有著方法論上的缺陷，還容易掉到泛道德主義(yi) 的窠臼。

道德和法律各有各自的調整範圍和調整方法，因此在不同的問題上有著不同的地位。在有些法律不去調整或難以調整的問題上，道德比法律更重要；但在有些道德不去調整或難以調整的問題上，法律比道德更重要。前者如戀愛問題，後者如權大於(yu) 法問題。如同教師和醫生，分工不同，難以籠統地說哪個(ge) 更重要。

第二句話“社群比個(ge) 人更重要”的不妥之處在於(yu) 它不符合《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）的規定。

民法是萬(wan) 法之母，作為(wei) 以保護私人權利為(wei) 目的的法律，被譽為(wei) 社會(hui) 生活的百科全書(shu) 。民法總則突出了對人身權的保障，將自然人的人身權利以及法人、非法人組織享有的名稱權、名譽權、榮譽權等置於(yu) 財產(chan) 權之前。私權神聖是現代民法的基本原則。

 (約(公元前6000年，蘇美爾人在西亞(ya) 兩(liang) 河流域出現,蘇美爾文明圓筒印章的出現，標誌著財產(chan) 權和私有製的起源,圖為(wei) 蘇美爾的文明中的 Anunnaki神)

《民法總則》第187條規定，即：“民事主體(ti) 因同一行為(wei) 應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體(ti) 的財產(chan) 不足以支付的，優(you) 先用於(yu) 承擔民事責任。”

刑事責任和行政責任都是責任人對國家承擔的責任，其中財產(chan) 性的責任，支付承擔責任的財產(chan) 都是上交國庫，成為(wei) 國家收入的。而承擔民事責任，則是向受害人一方承擔，其承擔民事責任的財產(chan) 都成為(wei) 受害人的財產(chan) ，用以補償(chang) 受害人的損失。

在這種國家利益與(yu) 個(ge) 人利益衝(chong) 突的時候，《民法總則》突出保護私人利益，而不是優(you) 先實現國家利益，正是體(ti) 現了私權神聖的原則。當然，出於(yu) 公共利益的需要，有時可以對個(ge) 人的財產(chan) 征收、征用，但按憲法和民法的規定，征收、征用時應給予自然人和法人正當的補償(chang) ，同樣體(ti) 現了私權神聖的原則。

第四句話“責任比權利更重要或義(yi) 務先於(yu) 權利”的不妥之處在於(yu) 它不符合現代法治的基本原則：權利和義(yi) 務的統一性；權利和義(yi) 務的實現中權利具有優(you) 先性。

首先，權利和義(yi) 務是不可分割的統一體(ti) ，馬克思根據辯證唯物主義(yi) 的原理，把權利和義(yi) 務的關(guan) 係概括為(wei) “沒有無義(yi) 務的權利，也沒有無權利的義(yi) 務”（馬克思：《協會(hui) 臨(lin) 時章程》，《馬克思恩格斯全集》第16卷第16頁），難說誰更重要。

其次，在權利和義(yi) 務的實現中，權利具有優(you) 先性。包括我國在內(nei) 的諸多國家的憲法在規定公民的權利義(yi) 務時，都是把權利放在義(yi) 務的前麵，列寧說：“什麽(me) 是憲法？憲法就是一張寫(xie) 著人民權利的紙。”（列寧：《兩(liang) 次會(hui) 戰之間》，《列寧全集》地9卷第448頁）包括我國在內(nei) 的諸多國家的民法都把權利優(you) 先作為(wei) 其基本原則。

為(wei) 什麽(me) 在權利和義(yi) 務的實現中，必須權利優(you) 先？因為(wei) 權利是人能夠表達自己真實意思、捍衛自己合法權益、進行自由選擇的資格，權利的實質是選擇，選擇的實質是自由，如果一個(ge) 人沒有或不優(you) 先行使權利而去優(you) 先履行義(yi) 務，那他豈不淪為(wei) “會(hui) 說話的工具”了嗎？此外，在許多情況下，不優(you) 先行使權利，就會(hui) 成全別人的違法等不義(yi) 行為(wei) 的發生。

第五句話“民生比民主更重要”的不妥之處在於(yu) ：它忽略了每當社會(hui) 形態轉變和社會(hui) 重大變革之際，沒有民主就無法解決(jue) 民生問題。

民主是個(ge) 包括自由表達意見、參政議政、選舉(ju) 權、被選舉(ju) 權、罷免權等多層次內(nei) 容的範疇，我們(men) 不要把民主僅(jin) 僅(jin) 理解為(wei) 選舉(ju) 罷免（盡管選舉(ju) 罷免的確是民主的核心層次）。

民主產(chan) 生於(yu) 原始社會(hui) （氏族民主製），曆經奴隸社會(hui) 、封建社會(hui) 、資本主義(yi) 社會(hui) ，現在到了社會(hui) 主義(yi) 社會(hui) ，這期間的曆史表明，民主成分的增加和民生問題的解決(jue) 完全是成正比的，專(zhuan) 製成分的增加與(yu) 民生問題的解決(jue) 是成反比的，一個(ge) 連公民對國家表達一下意見的民主權利都沒有的社會(hui) ，民生問題會(hui) 被真正重視和解決(jue) 嗎？

第六句話“秩序比自由更重要，或曰責任先於(yu) 自由”的不妥之處在於(yu) 它忽略了秩序必須具有正當性，而自由是正當性的首要內(nei) 容。

秩序可以分為(wei) 專(zhuan) 製下的秩序和有自由的秩序兩(liang) 種，人類發展的曆史早已表明，後者才是社會(hui) 發展的方向。因此，自由是秩序的前提條件，比秩序更重要。

第八句話“和諧比鬥爭(zheng) 有價(jia) 值，或曰和諧高於(yu) 衝(chong) 突”的不妥之處在於(yu) 忽略了為(wei) 自己權利而鬥爭(zheng) 是一個(ge) 人應該履行的義(yi) 務。

最近法學界廣為(wei) 傳(chuan) 播我國台灣著名民法學家王澤鑒《法律的鬥爭(zheng) 》一文，該文提出的如下觀點引發了法學界的較大共鳴：

一是法律的目的是和平，而達到和平的手段則為(wei) 鬥爭(zheng) 。

二是權利在權利人看來是其利益，而在侵害人眼裏，亦認為(wei) 侵害權利是其利益，所以鬥爭(zheng) 很難避免。

三是訴訟對一個(ge) 人來說不單單是利益問題，而是名譽問題，即人格問題。

四是權利鬥爭(zheng) 是權利人受到損害，對於(yu) 自己應盡的義(yi) 務。

五是一個(ge) 人捍衛自己的權利，是其對於(yu) 社會(hui) 應盡的義(yi) 務。“勿為(wei) 不法”固然可嘉，“勿寬容不法”尤為(wei) 可貴。

六是對國外要發揚國家的聲望，對國內(nei) 要建立強國的基礎，莫貴於(yu) 保護國民的權利感情；且應施以教育，使國民的權利感情能夠生長滋蔓。

因此，我感到陳來先生沒有把複興(xing) 儒學與(yu) 發展中國特色社會(hui) 主義(yi) 民主法治相結合，沒有解決(jue) 近代以來新儒家“內(nei) 聖”如何開出“外王”之道（即：儒學如何和自由民主法治相結合）這一老問題。

甚至他還不如牟宗三等新儒家，牟宗三尚能正視儒學與(yu) 現代化對立的事實，能用諸如“自我坎陷”神秘的用語來打通儒學和現代民主科學的聯係。

因此，真誠地希望陳來先生以其當代很少有人可以超越他國學功力的優(you) 勢，對以下兩(liang) 個(ge) 困擾多少代知識分子的問題做出解答：

1.從(cong) 儒學的“內(nei) 聖”開出今天的“外王”（科學、民主），其現實過程將如何完成？

2.從(cong) 儒學的“內(nei) 聖”到今天的“外王”（科學、民主），二者之間的邏輯關(guan) 聯是什麽(me) ？

作者簡介：郝鐵川，男，漢族，曆史學博士，法學博士後，教授、博士生導師。享受國務院政府特殊津貼，2014年5月任上海市文史研究館館長。兼任中國法律思想史學會(hui) 會(hui) 長，中國比較法學會(hui) 副會(hui) 長，中國國家法製講師團成員，華東(dong) 政法大學、上海交通大學、山東(dong) 大學等院校兼職教授、博士生導師。

責任編輯：柳君