收回航權的法製保障：南京國民政府海商法研究

作者：李建江（河南理工大學文法學院副教授，法學博士）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申六月初七日癸巳

           耶穌2016年7月10日

內(nei) 容提要：為(wei) 解決(jue) 清末以來航運業(ye) 受製於(yu) 外人的屈辱地位，南京國民政府從(cong) 國家經濟安全和國防安全的高度，積極組織製定頒布海商法。該法既吸收英、美、德、日等國海商法以及國際條約，又根據中國航運實務作出相應調整，較之清末《海船律草案》有較大進步，同時也存在一些缺漏之處。該法為(wei) 振興(xing) 民族航業(ye) 、收回航權起到了重要作用。

關(guan) 鍵詞：《中華民國海商法》  海商法  海權  航權  法律移植

中華民國十八年（1929年）12月30日，《中華民國海商法》（以下簡稱《海商法》）公布，並定於(yu) 民國二十年1月1日施行，這是中國近代第一部正式頒布施行的海商法，不僅(jin) 對於(yu) 完善近代中國的法律體(ti) 係意義(yi) 重大，而且標誌著中國構建近代民族國家、重返大航海時代的實質性進步。G．吉爾摩與(yu) C．L．布萊克認為(wei) ：海商法產(chan) 生於(yu) 商務實踐，它的形成與(yu) 存在是為(wei) 了通過法律途徑來解決(jue) 海上運輸活動中產(chan) 生的問題。[1]而在近代中國，海商法除上述作用外，還具有曆史賦予它的特殊時代意義(yi) ，這就是促進和保護海上商業(ye) 以及與(yu) 海上商業(ye) 有關(guan) 的其他行業(ye) 的發展，服務於(yu) 經濟的振興(xing) ，政治的強盛和民族的獨立。這是近代中國法律的曆史宿命。曾經稱雄於(yu) 東(dong) 亞(ya) 、東(dong) 南亞(ya) 的中國海上力量，由於(yu) 曆史的機緣，一次次地錯失了參與(yu) 大航海時代的機會(hui) ，最終不得不承受來自海上的“懲罰”。發展海上事業(ye) ，重回海洋世界，成為(wei) 海洋強國，是中國實現近代化的必由之路。而海上商業(ye) 活動是其他海上活動，如軍(jun) 事、科學考察的基礎。如果這樣的邏輯成立的話，那麽(me) 促進和保護海商活動的海商法，其意義(yi) 之重大是顯而易見的。

但是，目前國內(nei) 外法史學界對《海商法》的研究並不充分。國內(nei) 的海商法專(zhuan) 著並不把詳細討論近代中國海商法的沿革作為(wei) 主要內(nei) 容。如，賈林青教授在專(zhuan) 著中隻以寥寥百字的篇幅概括了我國近代以前的海商立法。[2]在以近代商事立法為(wei) 主要研究對象的法史論著中，海商法也沒有得到和它的作用相匹配的重視。如，季立剛在其2006年提交答辯的博士論文中，以千餘(yu) 字的篇幅說明了《海商法》的立法過程、內(nei) 容以及在現實經濟生活中的影響。[3]在該領域，台灣地區的狀況並不比大陸的要好，亦沒有從(cong) 法史的角度係統分析海商法在近代中國的發展的研究成果問世。考慮到海商法在中國近代的特殊意義(yi) 以及其不能令人滿意的學術研究狀況，筆者不揣淺陋，試圖以《海商法》為(wei) 主要研究和分析對象，從(cong) 曆史背景、立法沿革、條文來源、立法水平諸方麵進行考察。

一、重返大航海時代：《中華民國海商法》出台的曆史背景

我國傳(chuan) 統上並沒有私法意義(yi) 上的海商法。雖然，宋元時期，“我們(men) 擁有世界上最好的造船業(ye) 和航海技術，大型海船的載重量達到了500-600噸，同時還能搭乘500-600人；從(cong) 東(dong) 北亞(ya) 的日本、高麗(li) ，到東(dong) 南亞(ya) 各地和印度沿海，乃至波斯灣和東(dong) 非各港口，已形成了一個(ge) 活躍的貿易網絡，中國的商人往來海上，中國的商船揚帆萬(wan) 裏。”[4]但是，自南宋至清末，在西方各國進入大航海時代的時候，中國的統治者為(wei) 了穩定的社會(hui) 秩序而宣布“禁海”的時間要遠長於(yu) “開海”的時間，如明朝洪武初年頒布一係列“禁海令”，曆代皇帝恪守這條祖訓。清代官方層麵的“開海”政策僅(jin) 有康熙平定台灣後的二十年左右而已。從(cong) 而，明清時期的封貢貿易製度和“海禁”政策完全取消了民間參與(yu) 海上貿易的可能，直至近代。[5]

1840年鴉片戰爭(zheng) 的失敗以及隨後所簽訂的城下之盟，深深刺激了以“詩書(shu) 禮樂(le) ”自詡的天朝上國的士大夫們(men) 的敏感神經。在這場戰爭(zheng) 中，中國官兵最直觀的感受應該就是敵人的猶如神跡般的“堅船利炮”了。這支配備了先進火器的艦隊遊弋在中國近海，對晚清脆弱腐朽的海防體(ti) 係以沉重的打擊。這場來自海上的“懲罰”開始把中國重新帶回海洋世界。自此開始的中國近代，先進的知識分子，循著“堅船炮利”這條最初的線索，開始了先器物，後製度，進而文化的近代化進程。在這段艱難的曆程中，海權意識，因與(yu) 海防直接相關(guan) 而較早受到部分統治階層和普通士大夫的關(guan) 注，尤其在甲午戰爭(zheng) 後，海權意識的缺失被認為(wei) 是戰爭(zheng) 失敗的主要原因之一，加之留日學生不遺餘(yu) 力的宣傳(chuan) ，以海權意識為(wei) 核心的海權思想開始在正向民族國家邁進的中國迅速傳(chuan) 播。

在海權意識興(xing) 起的同時，“與(yu) 洋人爭(zheng) 利”的重商主義(yi) 思想也得到了廣泛的關(guan) 注，並對民族工商業(ye) 的發展產(chan) 生了一定的影響。近代中國的民族航運業(ye) 在重商主義(yi) 的影響下開始起步，並在20世紀前30年取得了長足的進步。盡管如此，由於(yu) 資金、技術等方麵原因，加之航權喪(sang) 失帶來的外國航運勢力的強勢地位，其發展空間十分有限。民族航運業(ye) 在國內(nei) 航運格局不能取得主導地位的現實狀況，又反過來不能有效地支持收回航權運動。因此，隨著民族國家意識的覺醒，製定一部適合中國現實國情的海商法，促進航運業(ye) 的發展，並進而收回航權，發展海權，逐漸在官方和民間航運力量之間形成共識，相應的立法工作也開始提上日程。

二、一波三折：《中華民國海商法》的立法沿革

清末修律，日人誌田鉀太郎所起草之《大清商律草案》中“海船律”一編，可謂我國近代海商立法之蒿矢。這部草案，因照抄日本商法，忽視中國工商業(ye) 發展水平和商業(ye) 習(xi) 慣而不為(wei) 商民接受，直至清朝滅亡，沒有正式頒行。繼清政府而起的北洋政府，因政體(ti) 變更等原因，在工商政策上，與(yu) 前清已大不相同。有關(guan) 工商業(ye) 的立法，也很受重視，但立法者比較青睞與(yu) 商業(ye) 組織、票據有關(guan) 的公司法和票據法。海商、保險等部門在北洋政府時期，在官方立法層麵並無顯著成績。

南京國民政府成立後，基本結束了北洋政府時期的割據狀態，建立了統一的中央政權。穩定的政治局麵為(wei) 開展立法工作提供了保障。完整的近代化法律體(ti) 係的建設工作在南京國民政府成立之初即已開始。中國第一部海商法正是誕生於(yu) 這一時期。1928年召開之國民黨(dang) 第二屆中央執行委員會(hui) 第五次全體(ti) 會(hui) 議決(jue) 議，頒布訓政約法，施行五權憲法，設立五院製。會(hui) 後，依會(hui) 議決(jue) 議，五院次第設立。立法院於(yu) 1928年12月5日成立後，於(yu) 其第九次會(hui) 議決(jue) 議“以訓政開始，各種法規，均待成立，權輕重而審緩急，應先行起草民法、商法、土地法、自治法、勞工法5種”，這是新政權成立之初的立法規劃。“至民國二十年十二月，立法院以上列各法，已漸次議定頒布”。[6]《海商法》因關(guan) 乎海上商業(ye) 秩序之穩定，與(yu) 對外貿易，甚至國防安全均大有關(guan) 聯，所以，在南京國民政府此次高密度的法製建設運動中得以製定完成，成為(wei) 近代中國第一部頒布施行之海商法。[7]《海商法》之製定，據立法院長胡漢民稱，“雖頗采愛斯嘉拉所擬之稿”，然“曾召集京滬關(guan) 係各機關(guan) 、及招商局船務人員等，谘詢其習(xi) 慣，參加研究，已將愛斯嘉拉原稿修改過半”，並由胡氏本人“與(yu) 民、商兩(liang) 法起草委員會(hui) 重加審查，折衷於(yu) 英美慣例、德日成規，力求簡易可行”，“適合我國航務”。[8]

最終，經三讀通過頒布之《海商法》共八章，計174條，其中第一章通則規定海商法中船舶的概念，船舶的國籍以及法例；第二章船舶分兩(liang) 節內(nei) 容，第一節船舶所有權，第二節優(you) 先權及抵押權；第三章海員亦兩(liang) 節內(nei) 容，分別為(wei) 第一節船長，第二節船員；第四章運送契約分貨物運送和旅客運送兩(liang) 節；第五章船舶碰撞，第六章救助及撈救，第七章共同海損，第八章海上保險。

三、折中於(yu) 英美慣例、德日成規：《中華民國海商法》的條文來源

在《海商法》公布前，立法院長胡漢民稱《海商法》“折衷於(yu) 英美慣例，德日成規”；[9]《海商法》頒布後，時人劉經旺稱“（海商法）兼采英美德日各國之長，以簡易可行為(wei) 主”。謝振民先生亦寫(xie) 道：“《海商法》……博采他邦成規，廣征我國習(xi) 慣……”這些評價(jia) 是否準確呢？下文筆者對《海商法》的條文進行考察，分析確定其來源，檢驗上述種種評價(jia) 。將《海商法》與(yu) 德、日、英、法等國海商法以及與(yu) 海商法相關(guan) 的國際條約對照後，我們(men) 可以看出，海商法的來源十分複雜。為(wei) 清晰完整展現《海商法》的內(nei) 容來源，茲(zi) 繪製下表。

從(cong) 上表我們(men) 可以看出，誠如胡漢民所說，《海商法》仿照“德日成規，英美慣例”，然除此之外，我們(men) 還可以看出，《海商法》中尚有很多條文直接譯自國際條約，與(yu) 清末《海船律草案》關(guan) 係也十分密切。根據上述三表統計，海商法條文中，直接移植他國法律的條文有73條，占整部法律的42.0%，移植國際條約的條文有48條，占全部條文的27.6%，間接來自他國法律，經過本土化處理的條文有55條，占全部條文的31.6%。[10]

不難發現《海商法》內(nei) 容來源頗為(wei) 複雜。原因有三：一是在國民政府進行海商立法時，世界上許多國家都已經擁有了比較成熟的海商法規。關(guan) 於(yu) 這一點，劉篤曾寫(xie) 道：“我現行海商法，係搜集世界之最新立法而成。如一九零八年（一九二八年改正）之比利時商法，一九二四年之荷蘭(lan) 海商法，一九二九年之蘇維埃同盟聯邦共和國海商法，一九零九年之墨羅哥海商法以及一九一零年之希臘海商法等，皆為(wei) 現行法之姊妹篇也。”[11]二是由於(yu) 海商法的統一性趨勢和一些相關(guan) 國際組織的積極工作，當時國際上存在一些關(guan) 於(yu) 船舶碰撞、海難救助等條約，而締約國通過修改國內(nei) 海商法規的方式來遵守條約，所以，很多國家的海商法關(guan) 於(yu) 碰撞、救助等方麵的規定具有很大程度的相似性。三是海商法中大量存在的“非人文”屬性或稱技術屬性規範具有一定普適性，這為(wei) 法律移植和借鑒提供了可能和便利。所以，要準確地指認《海商法》每條法條的來源，十分困難。

所以，本文隻考慮《海商法》對《海船律草案》的繼承，[12]對法、英、美三國相關(guan) 法律的移植，其他如比利時、希臘等國則暫不予考慮。作這樣的處理，主要是因為(wei) ：首先，《海商法》起草製定過程，時間十分緊迫，從(cong) 著手起草至國民政府公布至多不過兩(liang) 個(ge) 月時間。立法者難以在這麽(me) 短的時間內(nei) 關(guan) 注到諸如比利時、希臘等國際影響較小的國家。其次，《海商法》的直接起草者立法委員樓桐孫雖曾獲法國巴黎大學法學碩士學位，卻無海商法專(zhuan) 業(ye) 的學曆背景，因而，其不熟悉希臘、比利時等國海商法律也在情理之中。而英、美、德、日、法等資本主義(yi) 大國，自近代以來，屢叩中國國門，通過締結不平等條約攫取航權和領事裁判權，在中國經營航運業(ye) 並適用本國海上法規；並且，清末修律，以模範列強為(wei) 依歸，而翻譯列強的法律是修律的必要準備，這裏的列強主要是指英美德日與(yu) 中國關(guan) 係密切的國家。所以自清末開始，譯介列強成法的工作從(cong) 未中斷，中國的法學精英對英美德日的法律並不陌生。因此，樓氏優(you) 先選擇英、美、德、日、法等國海商法規作為(wei) 參照是從(cong) 自己的知識結構出發的合理選擇。

四、“混合法”文本：《中華民國海商法》的得失

統計《海商法》的條文來源，是研究工作的基礎。在此基礎上對《海商法》進行評價(jia) 才是真正的比較法學的工作。

（一）《海商法》的進步之處

《海商法》是在愛斯嘉拉《海商法草案》和《海船律草案》基礎上，參酌當時世界上主要國家的海商法規和國際條約製定而成的，已如上述。因此，無論從(cong) 體(ti) 係結構設置、法律術語翻譯運用等形式方麵，還是從(cong) 立法思想、原則等內(nei) 容方麵，都可以稱得上是當時世界上最優(you) 秀的海商法之一。當時出版的海商法著作中，對《海商法》的成就和價(jia) 值也多有述及，如民國著名商法學家王效文說：“海商法乃折衷英美慣例、德日成規而成，不若海船法之囿於(yu) 一隅者可比也。”下文筆者擬從(cong) 立法思想、多元化內(nei) 容來源兩(liang) 方麵證明《海商法》的進步。當然，這種進步主要是相對於(yu) 《海船律草案》來說的。

1.《海商法》的起草者確立三民主義(yi) ，尤其是其中的民生主義(yi) 為(wei) 主要立法思想。關(guan) 於(yu) 統一的立法思想在法律製定中的意義(yi) ，張生寫(xie) 道：“從(cong) 價(jia) 值層麵上講，統一的立法精神是一個(ge) 民族精神的反映，是整個(ge) 法典化事業(ye) 的靈魂。惟有形成明確的立法精神，法典中的各項具體(ti) 製度才能協調一致，達成一個(ge) 嚴(yan) 謹的體(ti) 係；也為(wei) 法典相關(guan) 的單行法、司法解釋確立明確的指針。”[13]南京國民政府成立後，在黨(dang) 國體(ti) 製下，立法者以三民主義(yi) 黨(dang) 義(yi) 作為(wei) 立法思想，指導國民政府的法製建設。胡漢民在立法院成立就職典禮上所作之工作報告《三民主義(yi) 立法精義(yi) 和立法方針》中，開宗明義(yi) 地指出：“三民主義(yi) 是一切建國工作的最高原則”。三民主義(yi) 作為(wei) 最高立法精神，在具體(ti) 的立法工作中，應從(cong) 中尋繹出具體(ti) 的立法原則和立法方針，根據胡漢民在不同場合的表述，總結起來包括：政治力量平衡原則（似應表述為(wei) “自由和秩序平衡原則”——筆者注）、權能區分原則、社會(hui) 本位原則、節製資本原則、平均地權原則、扶助勞工原則等。[14]統一明確的立法精神的確立，與(yu) 清末修律一意模仿西方漫無依歸相比，是十分明顯的進步。在三民主義(yi) 立法精神的指導之下，立法者多有創舉(ju) ，如上表所示。這裏試以扶助勞工和社會(hui) 本位為(wei) 例，說明《海商法》中的三民主義(yi) 立法精神。

（1）扶助勞工原則。勞工，在《海商法》中主要指船員。關(guan) 於(yu) 船員之立法，由來已久，“其發達也，比任何之勞動立法為(wei) 早，於(yu) 勞動法未萌芽以前，已有船員法律之存在，若就曆史背景而論，船員法律，實為(wei) 最進步之法規。”[15]而船舶航行海上，全賴船長、船員之行為(wei) 維持運轉。因此，船員對於(yu) 一國海上航運業(ye) 之發達，實有莫大關(guan) 係。海商法之立法者，基於(yu) 改進航海企業(ye) ，發展航運之目的，在扶助勞工原則指導下，對船員之利益規定了較多保障。例如，《海商法》第60條，“船員於(yu) 服務期內(nei) 受傷(shang) 或患病者，由船舶所有人，負擔治療費。但其受傷(shang) 或患病，係因醉酒或重大過失或不守紀律之行為(wei) 所致者，不在此限。”日本商法，德國船員法關(guan) 於(yu) 船員非因服務中失德或重大過失而罹疾病或受傷(shang) 痍時，船舶所有人最長隻需負擔6個(ge) 月的治療費。海商法並沒有規定船舶所有人承擔治療費用的期間，也即船舶所有人要承擔基於(yu) 醫學需要的整個(ge) 治療期間的費用，不限於(yu) 6個(ge) 月。又如，《海商法》第61條，“船員非因執行職務而受傷(shang) 或患病，已逾三個(ge) 月者，船舶所有人的停止治療費之負擔。”而《海船律草案》中，並沒有規定船舶所有人對船員非因執行職務而受傷(shang) 或患病者，需為(wei) 醫療費用之承擔。再如，《海商法》第65條，“船員於(yu) 受雇港以外其雇傭(yong) 關(guan) 係終止時，不論任何原因，船長有送回原港之義(yi) 務。”這顯然較德日商法的同類製度於(yu) 防止船員流落海外保障更周全。除此而外，立法者根據扶助勞工的立法原則，創設了《海商法》第63、67、68條，與(yu) 前述規定一起構成了一套嚴(yan) 格的船員權益保護製度。民國二十四年，立法院1216號法律解釋規定：“船員遇難致成殘廢者，在未有其他規定以前，應適用海商法第六十條至第六十四條關(guan) 於(yu) 受傷(shang) 之規定。”對《海商法》保護勞工的製度作了補充，使其更嚴(yan) 謹和符合現實之需要。

（2）社會(hui) 本位原則。19世紀以來，隨著西方社會(hui) 的發展，個(ge) 人權利本位的立法思想開始被冷落，社會(hui) 法學派的思想開始影響立法。進入20世紀，“法律社會(hui) 化思潮影響到世界各國的立法，成為(wei) 最新的現代法學潮流”。[16]胡漢民將歐美的社會(hui) 本位的立法思想與(yu) 三民主義(yi) 結合，對國民政府初期的法製建設產(chan) 生過重要的影響。關(guan) 於(yu) 社會(hui) 本位立法方針的核心內(nei) 容，胡漢民指出，“必須立於(yu) 社會(hui) 公共利益平衡的基礎上”，“為(wei) 使立法立於(yu) 社會(hui) 公共利益的平衡基礎上，胡漢民主張立法應注重社會(hui) 的安全、社會(hui) 的團體(ti) 和製度、公共道德、社會(hui) 財力的保育、社會(hui) 經濟的進步及發展，文化的進步等六個(ge) 方麵有關(guan) 社會(hui) 利益的規範。”[17]海商法對海上商業(ye) 、國際貿易影響甚巨，關(guan) 乎社會(hui) 經濟的進步及發展以及社會(hui) 財力的保育，因此《海商法》的製訂，理應受到社會(hui) 本位立法原則的指導。

《海商法》第12條，“船舶建造中，承攬人破產(chan) 而破產(chan) 管財人不為(wei) 完成建造者，船舶定造人得將船舶及業(ye) 經交付或預定之材料，照估價(jia) 扣除已付定金給償(chang) 收取之，並得自行出資，在原處完成建造。但使用船廠，應給予報償(chang) 。”近代中國造船業(ye) 十分幼稚，天津、上海、福州等地，雖有幾家造船企業(ye) ，但均設備簡陋，建造能力低。而造船業(ye) 直接影響航業(ye) 的發展。有鑒於(yu) 此，立法者特設此條，使造船承攬人之前期工作不至浪費，既保育社會(hui) 財力，又助益造船工業(ye) 與(yu) 海上貿易，於(yu) 社會(hui) 經濟的進步及發展大有裨益。而此種製度，德日等國當時之海商法規並無規定，乃立法者創製，足可想知社會(hui) 本位立法原則在《海商法》製定中之作用。《海商法》第14條，“因船舶共有權一部份之出賣，致該船舶喪(sang) 失中國國籍時，應得共有人全體(ti) 之同意，”基於(yu) 船舶國籍保持的需要，立法者限製船舶共有人共有權之行使，也是社會(hui) 本位立法原則的明證。

三民主義(yi) 是孫中山先生在中國近代資產(chan) 階級革命初期提出的原創性的革命綱領。因此，《海商法》以此為(wei) 立法思想，對各國海商法的相關(guan) 內(nei) 容進行本土化改造，與(yu) 《海船律草案》“囿於(yu) 一隅”，單純模仿相比，可謂不可同日而語之進步

2.多元化的立法來源是海商法立法水平的體(ti) 現。立法是對社會(hui) 的法律需求的回應行為(wei) ，因而其根本性的目的是為(wei) 解決(jue) 社會(hui) 問題，消弭社會(hui) 矛盾。立法者的視野不應僅(jin) 僅(jin) 局限於(yu) 自己的國境之內(nei) 。人類在共同的社會(hui) 生活中，在很多領域會(hui) 遇到相同或類似的問題。某一國家或民族的為(wei) 解決(jue) 相同或類似問題所設計的製度，在其他國家和民族可以發揮類似的功能。這是基於(yu) 人類的共通性而得出的結論。因此，立法者應該盡可能的獲得各種可以提高其立法工作質量的材料，以便從(cong) 中得出最適合的解決(jue) 本國問題的辦法。進行了這樣的立法準備並且實際操作的立法者是明智的。這可以視為(wei) 立法工作進步——甚至說成熟——的表現。

從(cong) 上表可知，《海商法》的製定者在三民主義(yi) 立法精神引指下艱難探索，不僅(jin) 吸收當時主要大陸法係國家海商法規，同時注重模仿英美法係和國際條約，緊追當時世界海商法立法潮流，為(wei) 出現在海商領域的各種問題選擇或創造最適切的法律規則，表現出高超的立法水平。

（二）《海商法》的立法缺陷

根據張生的研究成果，國民政府民法典的編纂者選擇了《法國民法典》以簡明為(wei) 主的立法理念，“不是用法典來解決(jue) 一切具體(ti) 問題，而是以法典解決(jue) 最主要的民法問題，法典是整個(ge) 民法體(ti) 係的製度框架”。[18]這種立法理念同樣為(wei) 《海商法》所繼受。《海商法》共174條，與(yu) 《海船律草案》263條相比有近100條的差距。這種“框架性”的“回應型”法律體(ti) 係，需要配套的製度設計才不至於(yu) 在日新月異的現實麵前捉襟見肘，這類製度包括援引式立法技術、司法解釋、判例等。《海商法》的立法者對顯然意識到了這種情況，並嫻熟地運用援引式立法技術設計了具體(ti) 的條文，比如第7條：“海商，本法無規定者，適用民法之規定。”第8條：“船舶，除本法有特別規定外，適用民法關(guan) 於(yu) 動產(chan) 之規定。”第89條：“民法第六百二十七條至第六百三十條及第六百四十九條，關(guan) 於(yu) 提單之規定，於(yu) 載貨證券準用之。”第145條：“關(guan) 於(yu) 海上保險，本章無規定者，適用保險法之規定。”這些條文，既可以增強海商法的規範能力，適應不斷變化的社會(hui) 現實，又可以使《海商法》在民商合一的立法體(ti) 例下保持與(yu) 民法典和其他民事特別法的一致性。但是，援引式法條的局限性也是顯而易見的，它隻是部分克服了規範的僵硬和滯後，所以，要滿足千變萬(wan) 化的現實需要，立法者需要更靈活的機製，司法解釋和判例就是這樣的靈活機製。

但是，根據筆者統計，以司法解釋、判例的形式補充《海商法》社會(hui) 適應性的做法並不多見，截止民國三十年，司法院所作與(yu) 《海商法》有關(guan) 之司法解釋10條，最高法院（包括北京政府大理院）判例10條，數目如此之少，當然難以滿足國內(nei) 航運業(ye) 發展的現實需求。《海商法》不能從(cong) 司法解釋和判例兩(liang) 方麵得到支援，以簡明為(wei) 主的立法理念反成為(wei) 一種弊端。民國時期關(guan) 注《海商法》的學者已經敏銳地察覺到了這一點，並提出了一個(ge) 便利的、符合比較法學的方案——參照《海船律草案》或其他國家海商法律的相關(guan) 規定解決(jue) 。

實際生活中，海事法律糾紛形式多樣，法律難以盡數囊括。雖然，立法者對社會(hui) 生活中反複、頻繁出現的行為(wei) 不能熟視無睹，必須進行法律規製，因為(wei) 隻有這樣才可以減少糾紛發生的幾率，能夠有效的促進經濟發展；即使糾紛不可避免的發生了，當事人也可以依據法律迅速解決(jue) ，使相關(guan) 的社會(hui) 關(guan) 係回複到穩定狀態，於(yu) 經濟、社會(hui) 亦大有裨益。因此，據筆者分析，《海商法》在對社會(hui) 生活的涵蓋能力方麵存在一定缺陷，茲(zi) 分述如下：

1.關(guan) 於(yu) 海員的權利和義(yi) 務。海船揚帆萬(wan) 裏，常遇有難以測料之危險。各國海商法為(wei) 保證航海安全或續航可能，往往賦予船長以特殊的職權，《海商法》也不例外。必要時積貨處分權即使船長的重要職權之一。《海商法》規定了“船長於(yu) 必要時，可變賣、出質積貨”法律處分權，卻沒有涉及“船長於(yu) 必要時，可使用積貨供航海之用”的事實處分權。使用積貨供航海之用，在海船擱淺、遭遇風暴等緊急情況下，不僅(jin) 對船舶所有人，而且於(yu) 貨物之利害關(guan) 係人都有實在利益，而這樣的情況在航海實際中亦經常遇到，所以，《海商法》在這裏存在不足之處，在處理糾紛時，《海船律草案》的規定可為(wei) 參考。航海中，船長指揮全船，統攬全局，職責重大，因而須臾不可或缺。所以《海商法》第40條規定，船長在航海中，縱其雇傭(yong) 期已滿，亦不得自行解除或中止其職務。然於(yu) 航海中，船長倘因身體(ti) 疾病、事故等原因不能行使職務時，得否選任船長，並未規定。《海船律草案》第49條關(guan) 於(yu) 船長轉選任的規定，既可保航海之安全，又符合航海實際，可供參考。為(wei) 保證航海安全，船長須承擔一定的職責。航海前對船舶的堪航能力進行查驗是其最主要的職責之一。因船舶之是否適航，關(guan) 係船舶本身及貨物甚巨，亦與(yu) 運送契約中船舶所有人之瑕疵擔保，保險人之是否可免除保險責任有關(guan) 。於(yu) 此項義(yi) 務，《海商法》無明文，可參照《海船律草》案46條規定。關(guan) 於(yu) 航海必需之準備，《海船律草案》第46條後段之規定，亦足供海商法參考。

保護船員的權利，是近代各國海商法的主要內(nei) 容之一，原因上文已經述及。《海商法》第68條，規定船長或船舶所有人無正當理由解雇船員時給薪辦法，正是對船員權利的保護。但所謂“正當理由”為(wei) 何，法律並沒有規定，這樣可能對處於(yu) 弱勢地位的船員造成不利影響。因此實踐中可參考《海船律草案》第80條之規定對“正當理由”進行明確。

2.關(guan) 於(yu) 運送契約。運送契約是托運人與(yu) 承運人之間訂立的有關(guan) 雙方權利義(yi) 務關(guan) 係的法律文書(shu) 。通常這類契約都由承運人製作，內(nei) 容多數是格式條款。關(guan) 於(yu) 貨物在裝運港和目的港的起卸，涉及通知、費用、地點等關(guan) 係雙方經濟利益的問題，而這些問題由於(yu) 所有的貨運行為(wei) 都不可避免地會(hui) 遇到，因而也是糾紛發生比較集中的地方。所以，在海商法中對這些問題的權利義(yi) 務關(guan) 係進行明確規定，很有必要。基於(yu) 此，《海商法》在立法中的確存在一些疏漏之處。如《海船律草案》第122條船長於(yu) 裝載必需之準備已齊全時，須對托運人發送給通知，第116條裝載貨物之處所，第130條關(guan) 於(yu) 卸載貨物之處所，第131條關(guan) 於(yu) 卸載貨物之費用，《海商法》中沒有規定。實踐中可以參考《海船律草案》。船舶所有人組織貨運，目的是獲取經濟報酬，即運費。所以法律關(guan) 於(yu) 運費的規定尤其需要減少模糊性，將發生糾紛的幾率盡量降低。《海商法》關(guan) 於(yu) 運費問題的規定不如《海船律草案》周延 ，如運費的範圍，運費計算的標準等，語焉不詳，實踐中可以參照《海船律草案》第98、99條執行。

除上述以外，關(guan) 於(yu) 船舶在航行中所有權變更時，海員對新所有權人的權利義(yi) 務如何處理，航海所生損益在新舊所有人之間的分配，船舶所有人行使委棄權的期限，再運送等問題，《海船律草案》都對《海商法》具有一定的補充意義(yi) 。

雖然，法律無意涵蓋所有社會(hui) 現實，但對一些現實中出現頻繁出現，且有利於(yu) 發展航運事業(ye) 的行為(wei) ，通過司法解釋或判例的形式進行製度化、法律化的規製卻是必要的。所以總計174條的《中華民國海商法》內(nei) 容上的確存在粗疏。原因是什麽(me) 呢？根據筆者的分析，與(yu) 立法時間緊迫、立法者的知識結構等因素有關(guan) 。從(cong) 負責《海商法》起草的立法院商法起草委員會(hui) 委員之學曆背景可以了解到，樓桐孫、王世傑、戴修駿三人擁有巴黎大學法學博士或碩士學位，而另兩(liang) 位委員馬寅初、衛挺生，則分別獲得哥倫(lun) 比亞(ya) 大學經濟學博士學位和哈佛大學經濟學碩士學位，但都沒有學習(xi) 海商法或從(cong) 事航運實務的經曆，所以，由他們(men) 所起草之《海商法》難免存在粗疏之處。而且從(cong) 樓桐孫委員著手起草工作，至《海商法》公布前後不足兩(liang) 個(ge) 月時間，在如此緊迫的時間內(nei) 完成一部技術性、實踐性的部門法起草，難度非常之大，缺漏在所難免。

五、結語

近代中國的危機和機遇從(cong) 列強欲以海為(wei) 媒介與(yu) 中國進行通商開始，以農(nong) 業(ye) 文明著稱於(yu) 世的中國遭遇西方商業(ye) 文明、海洋文明的挑戰。第一次鴉片戰爭(zheng) 後，清政府被迫與(yu) 英國簽訂城下之盟，開放五口以為(wei) 通商。在此之後，通過一個(ge) 個(ge) 不平等條約，中國開放的沿海和內(nei) 地口岸不斷增加，列強的船舶遊弋在中國沿海和內(nei) 河，搭貨載客。中國傳(chuan) 統帆船航運業(ye) 在新的形勢下不斷萎縮，在沿海航運中漸無立足之地。19世紀60年代，工商業(ye) 民族資產(chan) 主義(yi) 開始發展，近代民族航運業(ye) 開始出現。然而，中國在傳(chuan) 統上向來不注重商業(ye) ，海上商業(ye) 更因其難以管控被嚴(yan) 加防範和限製。在中西接觸之始，尚未擺脫天下、華夷觀念的清政府對現代航權和航政管理毫無認識，以致列強借不平等條約攫取航權，而航政管理亦委諸由外人任總稅務司的海關(guan) 。在這種半殖民地的航政管理和航權格局下，民族航業(ye) 在技術、資金、人員等皆不如人的條件下，毫無發展前途。民族航業(ye) 不發達，則對外貿易隻能仰仗他人，任利權外流。因此，在近代中國，製定航業(ye) 政策，頒布海商法規，發展民族航業(ye) ，收回航權是一項亟需解決(jue) 的關(guan) 乎國防、經濟的重要社會(hui) 問題。

這個(ge) 問題直到南京國民政府成立，一個(ge) 統一的中央政權建立後才開始逐漸得到解決(jue) ——中國近代第一部海商法頒布。由於(yu) 中國近代以來特殊的社會(hui) 環境，《海商法》必須承擔時代賦予它的曆史使命。南京國民政府時期的立法活動，因為(wei) 有了清末和北洋時期的經驗，已經日益成熟。具體(ti) 到《海商法》，通過上文的分析可以看出，這是一部非常成功的通過移植和本土化完成的法律。它雖然完成於(yu) 南京國民政府時期，但卻是幾代法律家努力的成果。

【參考文獻】

[1] G．吉爾摩，C．L．布萊克：《海商法》，中國大百科全書(shu) 出版社2000年版，第7頁。

[2] 在其他海商法專(zhuan) 著或高等教育教材中，對海商法沿革的討論，情況與(yu) 此基本類似，並無實質差異。

[3] 其“《海商法》的頒行並未在實務中起太大的作用”的結論，也並能說是從(cong) 嚴(yan) 謹的論證而來。

[4] 唐建光主編：《大航海時代》，金城出版社2011年版，封底。

[5] 關(guan) 於(yu) 我國沒有產(chan) 生私法意義(yi) 上的海商法，除上述原因外，還包括農(nong) 業(ye) 文明的內(nei) 向性與(yu) 保守性，以及由封閉地理環境所形塑的缺乏開拓精神的民族性格等，但這種分析討論超出了本文的論題，故不再展開。

[6] 謝振民編著：《中華民國立法史》，第230、231頁。

[7] 這一時期頒布的其他海事法規包括：《海商法施行法》（民國二十年一月一日施行）、《船舶法》（民國二十年七月一日施行）、《船舶登記法》（民國二十年七月一日施行）、《船舶載重線法》等。

[8] 王效文：《中國海商法論》，會(hui) 文堂新記書(shu) 局，民國三十五年版，第9、10頁；

[9] 王效文：《中國海商法論》，第9頁

[10] 《海商法》中，同一條文的不同款項或前後部分，可能有不同來源，這從(cong) 上述表格中可以很清楚的看出。在作統計分析處理時，為(wei) 方便起見，某條某款或某條前段、後段視為(wei) 一條，因此造成統計數據所顯示之條文總數多於(yu) 174條，百分比總和大於(yu) 100%。

[11] 劉篤：《海商法論》，國立同濟大學法學院法律學會(hui) ，民國三十六年版，第5頁。

[12] 因為(wei) 《海船律草案》直接來自日法，而日法又仿自德法，所以，通過比對兩(liang) 者，即為(wei) 考察《海商法》對德、日兩(liang) 國海商法律的移植。

[13] 張生：《中國近代民法法典化研究（1901至1949）》，中國政法大學出版社2004年版，第198頁。

[14] 韓久龍：《論胡漢民的三民主義(yi) 立法思想》，《河南師範大學學報（哲學社會(hui) 科學版）》2008年第2期。“確立統一的立法精神”的確會(hui) 對立法產(chan) 生積極影響。見張生：《中國近代民法法典化研究》，第199頁。

[15] 劉篤：《海商法論》，第141頁。

[16] 張生：《中國近代民法法典化研究》，第204頁。

[17] 韓久龍：《論胡漢民的三民主義(yi) 立法思想》，《河南師範大學學報（哲學社會(hui) 科學版）》2008年第2期。

[18] 張生：《中國近代民法法典化研究》，第206頁。

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