論治國方略的創造性轉換：從(cong) “德主刑輔”到“法主德輔”

作者：李玉生（南京師範大學法學院教授、博士生導師）、韓業(ye) 斌（鹽城師範學院經濟法政學院講師）

來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢民 主編，新星出版社2016年出版

時間：孔子二五六七年歲次丙申五月十八日乙亥

           耶穌2016年6月22日

內(nei) 容提要：中國傳(chuan) 統“德主刑輔”思想萌芽於(yu) 周公提出的“明德慎罰”思想，經由孔子、孟子、荀子、董仲舒等古代思想家的繼承、改造和發展，最終形成了“德主刑輔”的治國思想。基於(yu) 傳(chuan) 統“德主刑輔”思想的不足並受其思維方式的啟發，反思當前學術界的“德法合治”觀點，本文提出應當實現治國方略從(cong) “德主刑輔”向“法主德輔”的創造性轉換。“法主德輔”論主張當代中國必須堅持依法治國，同時發揮道德對國家治理的輔助作用。“法主德輔”論契合於(yu) 道德分層理論，其依托的製度背景是我國實行的社會(hui) 主義(yi) 市場經濟和民主政治製度。“法主德輔”論有助於(yu) 克服形式法治的局限性，形成現代國家的治理理念。

關(guan) 鍵詞：德主刑輔法主德輔治國方略法律與(yu) 道德

在現代社會(hui) ，法律與(yu) 道德依然是實現國家治理和社會(hui) 控製的兩(liang) 種重要方法。但如何處理兩(liang) 者之間的關(guan) 係，在理論與(yu) 實踐中仍然歧見紛呈。耶林說過，“法律與(yu) 道德的關(guan) 係問題是法學中的好望角；那些法律航海者隻要能夠征服其中的危險，那再也無遭受滅頂之災的風險了。”[1]同樣，在實行依法治國，建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家的當代中國，如何合理地處理法律與(yu) 道德的關(guan) 係問題仍然是一個(ge) 不容忽視的重大課題。眾(zhong) 所周知，中國古代在如何對待法律與(yu) 道德關(guan) 係上形成了“德主刑輔”的治國思想。受其啟示，在全麵推進依法治國、建設法治中國的今天，我們(men) 可以提出“法主德輔”的思想，以進一步明確法治在治理國家中的主導地位和道德在建設法治中國進程中的輔助作用，實現中國傳(chuan) 統法律文化的創造性轉化。[2]那麽(me) ，為(wei) 什麽(me) 要實現治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的創造性轉化？這一治國方略有何現實意義(yi) ？這是本文研究的主旨所在。

一、傳(chuan) 統“德主刑輔”思想的形成及其意義(yi)

從(cong) 曆史上看，“德主刑輔”思想萌芽於(yu) 周公提出的“明德慎罰”思想，中間經由孔子的具體(ti) 提倡，又由孟子、荀子、董仲舒等古代思想家繼承、發展和改造，最終形成了“德主刑輔”治國思想。這一思想曾被中國古代統治者長期奉為(wei) 基本的治國策略，同時也決(jue) 定了我國傳(chuan) 統法律文化的基本性格和基本特征。

周公在吸取夏商滅亡教訓的基礎上，提出“明德慎罰”思想，告誡西周統治者要注重德教，慎重使用刑罰，以免重蹈夏商覆轍。所謂“明德”是指尚德、敬德；慎罰，即謹慎地使用刑罰，避免濫酷。要求刑罰得中，“不亂(luan) 罰無罪，殺無辜”，以免“怨有同，是叢(cong) 於(yu) 厥身”（《尚書(shu) ·無逸》）。“明德慎罰”思想包含推崇德政和慎用刑罰兩(liang) 層意思，明德是慎罰的精神主宰，慎罰是明德的法製體(ti) 現。

孔子在繼承周公“明德慎罰”思想的基礎上，較為(wei) 明確地提出了德禮為(wei) 主、政刑為(wei) 輔的觀點。他說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《論語·為(wei) 政》）意思是用政令和刑罰這種強製手段來治民，隻能使人民暫時免於(yu) 犯罪，卻不能使人民感到犯罪可恥；隻有以德禮為(wei) 治，才能使人民有羞恥之心，而從(cong) 內(nei) 心歸服。這句話被後人認為(wei) 是孔子主張“德主刑輔”的依據。從(cong) 這段話中，雖不能得出孔子主張放棄刑罰手段的結論，但相對來說，他是偏向於(yu) 德禮。首先，刑罰與(yu) 德禮相比，孔子認為(wei) 德禮是根本。他曾說過：“禮樂(le) 不興(xing) ，則刑罰不中”，意思是刑罰必須以禮樂(le) 為(wei) 依據，否則就不會(hui) 得當。其次，從(cong) 適用效果來說，孔子認為(wei) ，刑罰不如德禮，刑罰隻能懲辦於(yu) 犯罪之後，而“德化”與(yu) “禮教”卻能防患於(yu) 未然，即所謂“禮之教化也微，其止邪也於(yu) 未形，使人日徙善遠罪而不自知也。”（《禮記·經解》）再次，從(cong) 適用順序來說，孔子主張先德後刑，先教後誅，反對“不教而殺”，認為(wei) “不教而殺謂之虐，不戒視成謂之暴，慢令致期謂之賊”。（《論語·堯曰》）所以在一般情況下，孔子總是強調道德教化，主張以德為(wei) 主，以刑為(wei) 輔，這就是他首倡的“德主刑輔”說。孔子的“德主刑輔”思想要求統治者在治國方略上，必須正確處理治本和治標的關(guan) 係，處理好道德與(yu) 法律的關(guan) 係，高度重視道德在國家治理中的作用。

孟子從(cong) 儒家思想的基本立場出發，繼續強調道德教化，主張先德而後刑，並針對當時各國的統治者濫用刑罰的現實，提出“省刑罰、薄賦斂”的主張，反對嚴(yan) 刑峻法，反對法家的重刑主義(yi) ，反對株連。孟子說：“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民愛之。善政得民財，善教得民心。”（《孟子·盡心上》）《荀子》一書(shu) 對德刑關(guan) 係有兩(liang) 處最明確的論述。一是《成相》篇的“明德慎罰，國家既治四海平”。一是《議兵》篇的“故厚德音以先之，明禮義(yi) 以道之，……然後刑於(yu) 是起矣。”前者是直接借用周公的思想，後者是荀子自己的發揚，講的是“先德後刑”。故一般認為(wei) ，中國古代的德刑關(guan) 係理論正是經過荀子之手而由西周“明德慎罰”的籠統原則發展到“先德後刑”“德主刑輔”的法思想模式的。

西漢大儒董仲舒以先秦儒家學說為(wei) 中心，吸收法家、道家、陰陽家以及西周天命神權觀中有利於(yu) 帝製統治的思想因素，在繼承先秦儒家德刑關(guan) 係思想的基礎上，用“天人感應”說、“陰陽五行”學說及人性論加以論證，明確提出“刑者德之輔”的觀點，進一步使“德主刑輔”思想得以理論化、體(ti) 係化。在德刑關(guan) 係問題上，董仲舒認為(wei) “刑”“德”不是並重的，它們(men) 分別相當於(yu) 自然界的“陰”“陽”，既然自然界喜愛“陽”而厭惡“陰”，所謂“天之任陽不任陰，好德不好刑”，“陽貴而陰賤，天之製也”。（《春秋繁露·天辨人在》）因此，對於(yu) 宣稱秉承上天意旨來統治人間世界的統治者來說，治理國家也必須“大德而小刑”，貴“德治”而賤“刑治”。所謂“王者承天意以從(cong) 事，故任德教而不任刑”，“刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也；為(wei) 政而任刑，不順於(yu) 天，故先王莫之肯為(wei) 也”（《漢書(shu) ·董仲舒傳(chuan) 》），所以聖明的統治者應當奉行“德主刑輔”的原則。

董仲舒認為(wei) ，“德治”是天下唯一的“大治之道”。“聖人天地動、四時化者，非有他也；其見大義(yi) 故能動，動故能化，化故能大行。化大行故法不犯，法不犯故刑不用，刑不用則堯舜之功德，此大治之道也”。（《春秋繁露·身之養(yang) 重於(yu) 義(yi) 》）在他看來，施行“德治”，仁政教化大行於(yu) 天下，違法犯罪的行為(wei) 就沒有了；沒有違法犯罪，就不用刑罰，於(yu) 是天下太平，這就是“大治之道”，“國之所以為(wei) 國者，德也……是故為(wei) 人君者，固守其德以附其民”。（《春秋繁露·保位權》）故治理國家也必須實行“德主刑輔”。

自從(cong) 董仲舒明確提出“德主刑輔”理論並被漢武帝確立為(wei) 治國方略以後，中國曆代統治者均奉行不改。唐代統治者認為(wei) ，“德禮為(wei) 政教之本，刑罰為(wei) 政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”[3]南宋理學家朱熹繼續闡發“德主刑輔”思想。他在《論語集注》中說：“愚謂政者，為(wei) 治之具；刑者，輔治之法。德、禮則所以出治之本，而德又禮之本也。”[4]換言之，從(cong) 德禮與(yu) 政刑的關(guan) 係來看，德禮為(wei) 政刑之本，是政刑得以確立和實施的根據。因此治國必須德禮為(wei) 本，政刑為(wei) 末；德禮為(wei) 主，政刑為(wei) 輔。直到清朝，統治者也認為(wei) ，“刑為(wei) 盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”，[5]治理國家主要依靠綱常禮教。當然，由於(yu) 麵臨(lin) 的社會(hui) 形勢不同，不同時期的統治者貫徹“德主刑輔”治國方略的程度也不一樣。如明初朱元璋認為(wei) 治亂(luan) 世需用重典，就提出“明刑弼教”的新德刑關(guan) 係論。實際上是在堅持德主刑輔的前提下，更加注重發揮刑罰的作用而已。

總之，中國古代“德主刑輔”思想的形成，特別是其在漢代上升為(wei) 治國方略以後，對於(yu) 鞏固傳(chuan) 統的帝製統治，維護社會(hui) 秩序的穩定起到了十分重要的作用。正如有學者指出的：“德主刑輔原則是中國曆史上統治階級統治經驗中最大最重要的一個(ge) 方麵，它成了中國奴隸主及封建地主階級在統治方法上實行自我更新的一個(ge) 表現。這個(ge) 原則最直接的結果是一定程度上緩和了社會(hui) 的矛盾，中國封建社會(hui) 能延續那麽(me) 長時間不能說與(yu) 這一點無關(guan) 係。”[6]“德主刑輔體(ti) 現了中華民族重視對社會(hui) 秩序要綜合治理、要治本和治標相結合的辯證思維。中國是世界五大文明古國中的唯一僅(jin) 存者，深厚的曆史積澱無疑使中國的執政經驗比其他任何國家都要豐(feng) 富，這是中國對人類的一大貢獻。”[7]因此，作為(wei) 一種治國方略，“德主刑輔”思想值得我們(men) 進一步深入研究。

二、“法主德輔”論的提出

雖然中國傳(chuan) 統的“德主刑輔”思想在治理國家中發揮了十分重要的作用，特別是它要求統治者必須以身作則，率先垂範，加強個(ge) 人的道德修養(yang) ；也要求統治者治理國家時應當實行德政，做到“薄賦斂、省刑法”，不能窮奢極欲，巧取豪奪。在中國曆史上的某些曆史時期，統治者也確實一定程度上做到了，創造了一些所謂“盛世”。但是，在當代中國所處的新的曆史條件下，治理國家能否繼續沿用傳(chuan) 統的“德主刑輔”思想？我們(men) 認為(wei) 答案應當是否定的。

首先，傳(chuan) 統“德主刑輔”思想的不足。在我國古代“德主刑輔”思想及其指導下的政治法律實踐中，其缺點也是十分明顯的。一方麵，傳(chuan) 統“德主刑輔”思想在理論上過於(yu) 誇大了道德教化所能發揮的功能，具有“道德萬(wan) 能”或泛道德化的傾(qing) 向。它把國家治理寄托於(yu) 統治者自身的道德修養(yang) 以及對人民的道德教化，寄托於(yu) 統治者施德政，行仁政。與(yu) 此相應，傳(chuan) 統“德主刑輔”思想又對法律持有一種深深的懷疑和輕視態度，認為(wei) 法律是一種必要的惡，是靠不住的，不到萬(wan) 不得已的時候，是不能用的。法律（主要指刑法）隻是為(wei) 德治服務的輔助手段，為(wei) 了幫助道德教化，才實施刑罰。因此，法律隻有在輔弼道德教化的意義(yi) 上才有存在的價(jia) 值。這就必然導致道德統率法律，淩駕於(yu) 法律之上，導致道德至上而不是法律至上，法律缺乏獨立的品格和地位。

另一方麵，在“德主刑輔”思想指導下，中國古代統治者始終強調為(wei) 政以德，治國以禮，這樣，治國安邦的政治法律問題就演變為(wei) 統治者的個(ge) 人道德修養(yang) 和是否行仁政的問題。遇到法律問題，統治者往往既可以依法行事，又可以法外裁量，執法司法活動既需要體(ti) 會(hui) “法意”，注重依法辦事，又需要兼顧“人情”，使法意與(yu) 人情調合無礙，做到情理法兼顧。尤其是在嚴(yan) 格的君臣等級名分之下，實行所謂“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷。”（《晉書(shu) ·刑法誌》）對下要求嚴(yan) 格依法辦事，而作為(wei) 最高統治者的皇帝則可以法外裁斷，法外施恩。最終在整個(ge) 社會(hui) 的心理結構中鑄下了權力至上，蔑視法律，厭訟恥訟的深深烙印。正如有學者在研究中國古代治國之道時指出的：“秦漢以後的儒法合流，除與(yu) 時勢變遷和統治者經驗日益豐(feng) 富有關(guan) 之外，更在其自身能合的內(nei) 在性質，亦即‘人治’的共同本質。就先秦儒法之爭(zheng) 而言，儒家務德，隻是極度輕視法律政令的人治；法家務法，乃是隻信奉權謀威勢而不屑於(yu) 說教的人治。二者攜起手來，就叫做德主刑輔，明刑弼教。”[8]因此，傳(chuan) 統“德主刑輔”思想“種下的是龍種，收獲的是跳蚤”，長期奉行“德主刑輔”的結果卻導向了赤裸裸的人治，這就是中國曆史的現實，也是傳(chuan) 統“德主刑輔”思想的最大弊端。

其次，對當代中國“德法合治”論的反思。自從(cong) 我國確立依法治國，建設社會(hui) 主義(yi) 法治國家的目標以後，如何處理法律與(yu) 道德的關(guan) 係，如何看待道德在國家治理中的地位，就成為(wei) 擺在學界和治國者麵前的一個(ge) 重要問題。對此，學界展開了熱烈的討論，發表了許多研究成果。其中，許多學者對“法治”與(yu) “德治”相結合的治國手段進行了大量的論證，形成了“法治”與(yu) “德治”如車之兩(liang) 輪、鳥之兩(liang) 翼，相輔相成、不可偏廢的觀點。這就是所謂“德法合治”“德法兼治”論。

筆者認為(wei) ，雖然在功用上，法律與(yu) 道德相互補充、相輔相成，但是在治國方略的選擇上，道德隻能處於(yu) 輔助地位，而不能超過法律或者和法律同等重要。正如有學者指出的：“正如法的功用不等於(yu) 法治，道德的功用也並不就意味著道德的統治，道德與(yu) 法在功用上的相輔相成，並不當然地導出德治與(yu) 法治作為(wei) 治式的不可偏廢……根本上我們(men) 不認同的是把德治作為(wei) 與(yu) 法治並行的治式，而不是不承認道德具有法不可替代的功用這一事實；根本上我們(men) 不認同的是將德治與(yu) 法治並構中所隱含的對於(yu) 法治作為(wei) 一種製度品德的無視和否認，而不是如德治論者那樣將法治無‘德’作為(wei) 理論前設。”[9]如果說中國古代實行過“德治”，那麽(me) ，這種“德治”與(yu) “德主刑輔”治國思想就是同義(yi) 語。前已論及，這種傳(chuan) 統意義(yi) 上的“德治”已經被曆史證明實際上就是“人治”。退一步說，即使“德治”可以成為(wei) 一種治國方略，“德法合治”或德治與(yu) 法治相結合的觀點在理論上也是不徹底的。因為(wei) 把道德和法律同時作為(wei) 治國方略，必然存在一個(ge) 以誰為(wei) 主的問題，或者必須明確兩(liang) 者各自的作用範圍，否則，邏輯的不徹底必然引起實踐的混亂(luan) 。

其實，從(cong) 我國改革開放以來的國家治理發展來看，依法治國或者“法治”已經被確立為(wei) 國家的治國方略。黨(dang) 的十八屆四中全會(hui) 進一步就全麵推進依法治國若幹重大問題做出了決(jue) 定。其中雖然提出必須“堅持依法治國與(yu) 以德治國相結合”，但這是在全麵推進依法治國前提下的相結合，實際上是要求在堅持依法治國的前提下，充分發揮道德的輔助作用。

第三，傳(chuan) 統“德主刑輔”思想的借鑒。伯爾曼在分析西方法律曆史傳(chuan) 統的時候指出，在法律的曆史中，很多表征了早期形成階段的西方傳(chuan) 統的基本法律製度和概念經曆了這種傳(chuan) 統在後來的革命變化階段而仍然存活下來，這是一個(ge) 關(guan) 鍵的事實。[10]一個(ge) 法律傳(chuan) 統之所以保存下來，必定有其合理性，原因之一就在於(yu) 它是社會(hui) 諸方麵因素和條件的權利要求的體(ti) 現。我們(men) 必須重視我們(men) 的傳(chuan) 統法律文化，從(cong) 中吸取有利的因素，以輔助社會(hui) 主義(yi) 法治國家建設。

我們(men) 認為(wei) ，“德主刑輔”作為(wei) 中華法律文化的傳(chuan) 統之一，雖然我們(men) 已經不能完全照搬和實行，但其處理法律與(yu) 道德關(guan) 係的思維方式對當代中國的現代法治建設卻具有借鑒意義(yi) 。因為(wei) 原封不動地回歸到“德主刑輔”的時代已經不可能，傳(chuan) 統“德主刑輔”思想所依賴的基礎——自然經濟、帝製體(ti) 製、宗法家族製度等作為(wei) 國家和社會(hui) 的整體(ti) 製度已經不存在了。但是我們(men) 可以從(cong) 古代思想家處理道德與(yu) 法律關(guan) 係問題的思維方式中受到啟發，在德法關(guan) 係上明確提出“法主德輔”思想，以實現中國傳(chuan) 統法律文化的創造性轉化，用於(yu) 指導我國目前的法治國家建設。

基於(yu) 以上分析，我們(men) 提出“法主德輔”的治國方略，使國家在治國方略上實現“德主刑輔”向“法主德輔”的轉變。“一種治國方略的確定，治國手段的選擇，最終的依據在於(yu) 這一手段對於(yu) 國家治理與(yu) 秩序維護所能發揮出來的效用。”[11]我們(men) 提出“法主德輔”的觀點，主要是指，從(cong) 治國方略或從(cong) 國家治理的角度而言，應該以法律為(wei) 主，實行法治，因為(wei) 通過法律可以有效地維護公民的權利，可以抑製國家權力的濫用，並使各種社會(hui) 矛盾糾紛在法定的程序上得以解決(jue) 。當然這並是說不要道德或道德不重要，作為(wei) 較高層次的道德規範可以使人們(men) 向更高的生活邁進，可以輔助法律的有效運行。換言之，治理國家應當以法律為(wei) 主，道德建設固然重要，但是不能提高到治國的高度，可以起到輔助作用。

三、法主德輔與(yu) 道德分層論的契合

當代法學界，人們(men) 在討論法律和道德的關(guan) 係問題時往往把道德分成兩(liang) 個(ge) 層次，即維持社會(hui) 存在的基本部分和非基本的部分，基本部分應該屬於(yu) 法律調整的範疇，非基本的部分則和純粹道德有著密切的聯係。

在西方，耶利內(nei) 克早在1878年就提出，法律是最低限度的倫(lun) 理的觀點。他認為(wei) ，道德可分兩(liang) 個(ge) 層次，即“最低限度的倫(lun) 理規範”和“倫(lun) 理的奢侈”。最低限度者就是維持社會(hui) 秩序所必不可少的道德；高層次的道德，就是雖為(wei) 社會(hui) 所讚賞但並非必不可少的道德。應該把前者變成為(wei) 法律，因為(wei) 這是“最低限度”的道德，一般的人都能做到，但不應把後者變為(wei) 法律，因為(wei) 多數人做不到。[12]

正像耶利內(nei) 克把道德分為(wei) 兩(liang) 個(ge) 部分那樣，英國分析法學派的代表人物哈特在批判德富林“道德崩潰”命題的基礎上，也把道德分為(wei) 兩(liang) 個(ge) 部分：即維係社會(hui) 存在所必須的基本部分和非基本部分，如誠實信用、遵守諾言、公平處置以及禁止盜竊、詐騙就是道德的基本部分。在這些問題上，法律責無旁貸地要進行強製；而類似於(yu) 同性戀、賣淫則屬於(yu) 非基本部分。對非基本部分的背離，並不會(hui) 導致社會(hui) 的崩潰。他指出：“所以，非常清楚的是，離開了對禁止傷(shang) 害他人的行為(wei) 的法律做出反映和補充的道德，這個(ge) 社會(hui) 將難以維繼。但這裏依然沒有證據表明，這樣的一個(ge) 理論是正確的：那些背離了傳(chuan) 統性道德的人，從(cong) 其他方麵來看，就是一種對社會(hui) 的輕視。而事實上，更多的卻是相反的情況。”[13]

美國自然法學家富勒提出的願望道德和義(yi) 務道德的劃分也頗具有道德分層的意味。如果說願望的道德是以人類所能達致的最高境界作為(wei) 出發點的話，那麽(me) 義(yi) 務的道德則是從(cong) 最低點出發。[14]形象一點說，願望的道德是向上的道德、求善的道德，義(yi) 務的道德是向下的道德，不為(wei) 惡的道德。富勒特別反對這樣一種說法，就是願望的道德隻關(guan) 涉個(ge) 人，義(yi) 務的道德關(guan) 涉他人。富勒認為(wei) ，兩(liang) 種道德背後都關(guan) 涉到人與(yu) 人之間的社會(hui) 關(guan) 係，也就是說，無論是願望的道德與(yu) 義(yi) 務的道德，都要以社會(hui) 關(guan) 係作為(wei) 參考框架。願望道德是關(guan) 於(yu) 社會(hui) 更高追求的行為(wei) ，即使沒有實現，也不會(hui) 受到社會(hui) 的譴責。而義(yi) 務道德是維護社會(hui) 秩序正常運轉所需要遵守的準則，因而違反他們(men) ，不但會(hui) 得到社會(hui) 輿論的譴責，而且還會(hui) 得到法律的製裁。

美國法學家博登海默同樣也認為(wei) ，可以把道德價(jia) 值區分出兩(liang) 類要求和原則。第一類包括社會(hui) 有序化的基本要求，它們(men) 對於(yu) 有效地履行一個(ge) 有組織的社會(hui) 必須承擔的任務來講，被認為(wei) 是必不可少的、必要的，或極為(wei) 可欲的。避免暴力和傷(shang) 害、忠實地履行協議、協調家庭關(guan) 係、也許還有對群體(ti) 的某種程度的效忠，均屬於(yu) 這類基本要求。第二類道德規範包括那些極有助於(yu) 提高生活質量和增進人與(yu) 人之間的緊密聯係的原則，但是這些原則對人們(men) 提出的要求則遠遠超過了那種被認為(wei) 是維持社會(hui) 生活的必要條件所必需的要求。慷慨、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價(jia) 值都屬於(yu) 第二類道德規範。那些被視為(wei) 是社會(hui) 交往的基本而必要的道德正當原則，在所有的社會(hui) 中都被賦予了具有強大力量的強製性質。這些道德原則的約束力的增強，當然是通過將它們(men) 轉化為(wei) 法律規則而實現的。禁止殺人、強奸、搶劫和傷(shang) 害人體(ti) ，調整兩(liang) 性關(guan) 係，禁止在合意契約的締結和履行過程中欺詐與(yu) 失信等，都是將道德觀念轉化為(wei) 法律規定的事例。[15]

德國學者魏德士從(cong) 道德作為(wei) 法的條件和目標的角度談論法律與(yu) 道德的關(guan) 係。他認為(wei) ，達到具有約束力的、原則上得到承認的社會(hui) 道德的最低限度是法的必備條件。換句話說，法律秩序發揮作用的前提是，它必須達到被認為(wei) 具有約束力的道德規範的最低限度。作為(wei) 法之目標的道德，在自由的憲政國家，隻有社會(hui) 倫(lun) 理原則的核心部分才受到法的保護。人們(men) 常常稱之為(wei) “倫(lun) 理的最低限度”，它由法律強製實施。[16]也就是說，無論作為(wei) 法的前提或條件的道德，還是作為(wei) 法所保護的目標的道德，都應該是社會(hui) 道德的最低限度。同時他還認為(wei) ，要求法與(yu) 道德合一是極權主義(yi) 製度的標誌。

筆者以為(wei) ，在討論道德規範分層時，我們(men) 應該把低層次的道德規範剝離出道德領域。也就是說，當我們(men) 在討論法律和道德關(guan) 係問題的時候，隻需就法律與(yu) 較高層次的道德規範的關(guan) 係進行研究，因為(wei) 低層次道德規範和法律規定內(nei) 容是重合的。這樣做同時還可以明確法律與(yu) 道德在國家治理過程中孰輕孰重。作為(wei) 維持社會(hui) 控製的基本手段法律應該處於(yu) 主導的地位，而較高層次的道德，可以起到有效的輔助作用。這也正是我們(men) 提出的“法主德輔”理論的重要依據。

當然，正像有學者指出的，這種討論的路徑也有許多需要說明的問題。比如低層次的道德和高層次的道德劃分的具體(ti) 標準是什麽(me) ，這個(ge) 標準如何統一、具有可操作性。哪些道德屬於(yu) 高層次的道德，哪些道德屬於(yu) 低層次的道德。隻有明確這些問題，才能厘清道德法律化的限度和界限，從(cong) 而把較低層次的道德納入法律調整的範圍之中，把較高層次的道德排除出法律調整。這也是我國古代思想家長期沒有討論清楚的問題，常常使一些較高層次的道德法律化，從(cong) 而導致法律不能實施。中國古代的道德原則，比如君使臣以死，臣事君以忠；君君、臣臣、父父、子子；父子有親(qin) ，君臣有義(yi) ，夫婦有別，長幼有序，朋友有信；父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義(yi) 、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠等等。其中大都屬於(yu) 較高層次的道德原則，轉化為(wei) 法律以後，實施起來困難重重。

四、“法主德輔”依托的製度背景

誠然，我們(men) 提出“法主德輔”的治國方略，既是對曆史傳(chuan) 統的轉化性繼承，也符合現代法學與(yu) 道德哲學有關(guan) 道德分層的理論。但是，“法主德輔”論的提出，更是與(yu) 我國當前正在發展著的經濟、政治製度有著深厚的內(nei) 在聯係。

（一）完善社會(hui) 主義(yi) 市場經濟要求實行“法主德輔”

可以明確地說，推動法律傳(chuan) 統創造性轉換的社會(hui) 條件是多方麵的，其中最重要的來自於(yu) 現代市場經濟的強大推動力量。新型的現代法律傳(chuan) 統隻有在現代市場經濟的基礎上，才能夠確立和建構起來。因此，實現治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的創造性轉變，其最深厚的動力來自於(yu) 社會(hui) 主義(yi) 市場經濟的充分發展。馬克思在《資本論》中曾深刻分析了市民社會(hui) 商品交換與(yu) 法律的內(nei) 在聯係，指出：“商品不能自己到市場去，不能自己去交換。因此我們(men) 必須找尋它的監護人，商品所有者。……為(wei) 了使這些物作為(wei) 商品彼此發生關(guan) 係，商品監護人必須作為(wei) 有自己的意誌體(ti) 現在這些物中的人彼此發生關(guan) 係，因此，一方隻有符合另一方的意誌，就是說每一方隻有通過雙方共同一致的意誌行為(wei) ，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品。可見，他們(men) 必須彼此承認對方是私有者。”[17]這裏，馬克思揭示了商品交換所必須具有的三個(ge) 基本條件和相應的法權要求：一是必須有獨立的商品“監護人”，即所有者。這一法權要求意味著必須在法律上確認所有者的法律地位，確立所有權方麵的法律製度。二是商品交換者意思表示一致。隻有商品交換的雙方意思一致商品交換方能實現。這種意誌表示一致的行為(wei) 是通過契約實現的。這就意味著在法律上必須建立債(zhai) 和契約製度。三是商品交換是平等主體(ti) 之間的經濟運作行為(wei) 。在交換過程中，交換雙方必須互相承認對方是把自己的意誌滲透到商品中去的平等的人。因此，“商品是天生的平等派”，這種平等的實質乃是等價(jia) 交換。我國現在正在大力發展和完善社會(hui) 主義(yi) 市場經濟，特別強調市場在資源配置中發揮決(jue) 定性作用。因此市場經濟中內(nei) 蘊的法權關(guan) 係，比如所有權製度、契約自由製度、主體(ti) 平等製度等，這些都需要法律進行調整。所以市場經濟就是法治經濟。而道德隻能對市場經濟活動進行道義(yi) 上評判，對遵守或違背市場經濟製度的情形予以讚同或否定的評價(jia) ，而不能對違背這些製度的行為(wei) 予以有效的製裁。因此，我國正在發展的社會(hui) 主義(yi) 市場經濟中蘊含的權利關(guan) 係正是我們(men) 提出“法主德輔”說的最重要的理論根據。

（二）不斷發展和完善的社會(hui) 主義(yi) 民主政治

我國實行的是人民當家作主的社會(hui) 主義(yi) 製度，為(wei) 了實現人民當家作主，就必須充分發揚社會(hui) 主義(yi) 民主，繼續推進並深化政治體(ti) 製改革，不斷發展和完善社會(hui) 主義(yi) 民主政治。按照十八屆三中全會(hui) 《決(jue) 議》的要求，加強社會(hui) 主義(yi) 民主政治，必須保證人民當家作主，堅持和完善人民代表大會(hui) 製度、中國共產(chan) 黨(dang) 領導的多黨(dang) 合作和政治協商製度、民族區域自治製度及其基層群眾(zhong) 自治製度，擴大公民的有序政治參與(yu) 。這些製度包括保護公民的權利，少數服從(cong) 多數，建設法治政府，實行權力相互製約等現代民主製度的重要原則。這些民主製度的改革完善都需要法律尤其是憲法及其相關(guan) 法律的規製。正如董必武所說，憲法是國家的根本法，它規定我國的社會(hui) 製度、政治製度、國家機構、公民權利義(yi) 務等帶根本性質的問題。[18]社會(hui) 主義(yi) 民主政治製度的完善必須依靠憲法及其相關(guan) 法律的設計與(yu) 調整。而道德在規範民主政治製度的運行方麵則顯得比較乏力。因此，從(cong) 發展和完善我國社會(hui) 主義(yi) 民主政治的角度來講，也要求實行“法主德輔”治國方略。

五、“法主德輔”的現實意義(yi)

我們(men) 認為(wei) ，實現治國方略由“德主刑輔”向“法主德輔”的轉變，具有十分重要的現實意義(yi) 。

（一）克服形式法治的局限性

近代以來一些西方法學家信奉和倡導形式法治理論，以區別於(yu) 實質法治。形式法治理論不考慮法律的內(nei) 容是什麽(me) ，也不關(guan) 心法律是善法還是惡法，而隻思考法律在形式上或體(ti) 製上的要求。這些形式上或體(ti) 製上的要求通常包括：法律是可預期的、法律保持相對穩定、法律不溯及既往、司法機關(guan) 保持獨立、政府受治於(yu) 法等等。按照形式法治理論，隻要某個(ge) 社會(hui) 的法律製度符合這些形式上或體(ti) 製上的要求，這個(ge) 社會(hui) 就存在法治。但是形式法治理論仍然沒有辦法擺脫以道德的觀點對法律進行評價(jia) ，在倡導形式法治過程中，如何處理道德問題，如何擺脫“惡法亦法”的道德困境，在這個(ge) 問題上凸顯了形式法治的局限性。[19]而實質法治理論則強調法律的實質內(nei) 容和價(jia) 值取向，認為(wei) 人們(men) 所追求的法治，應當獲得大部分人的遵守，同時遵守的法律本身應該是良法，而不應當是惡法。因此，與(yu) 其信守具有很大局限性的形式法治，不如提出“法主德輔”觀點，以克服形式法治的局限性，明確在法治建設過程中，並不是不要道德，或者道德不重要，而是說也要發揮道德評價(jia) 在克服形式法治局限中的作用，校正法治發展的方向。隻不過作為(wei) 社會(hui) 治理手段來說，道德處於(yu) 次要地位，起輔助作用而已。

（二）形成現代國家的治理理念

美國法學家龐德認為(wei) 從(cong) 文明發端至今，社會(hui) 控製的主要手段經曆了從(cong) 道德、宗教到法律的演化，在16世紀以後，法律已經取代宗教和道德而成為(wei) 主要的社會(hui) 控製的手段。龐德進一步認為(wei) ，“在當前的社會(hui) 中，我們(men) 主要依靠的是政治組織社會(hui) 的強力。我們(men) 力圖通過有秩序地和係統地適用強力，來調整關(guan) 係和安排行為(wei) 。此刻人們(men) 最堅持的就是法律的這一方麵，即法律對強力的依賴。”[20]

因此，雖然法律和道德都是一種社會(hui) 控製、國家治理的手段，但根據社會(hui) 發展的階段性和我國當前的實際情況，應當主要依靠法律來治理國家，並賦予法律以至高無上的權威，任何組織和個(ge) 人都不能淩駕於(yu) 法律之上，都要依法辦事，這無疑具有重要的意義(yi) 。當然，治理國家是一項十分複雜的活動，涉及到政治、經濟、軍(jun) 事和文化等多方麵的內(nei) 容，不可能僅(jin) 僅(jin) 使用一種方法。況且，依法治國本來就不排斥運用其他手段，隻要求其他手段的運用都不得與(yu) 憲法和法律的規定相衝(chong) 突。[21]當前我國正在構建社會(hui) 主義(yi) 法治體(ti) 係，因而更有必要發揮其他社會(hui) 控製手段特別是道德手段的作用。我們(men) 提倡“法主德輔”，就是主張在承認法治是治國理政基本方式的同時，還要注重道德對安邦定國的輔助作用，從(cong) 而更好地推進國家治理體(ti) 係和治理能力現代化。

注釋：

[1][美]羅斯科·龐德：《法律與(yu) 道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社2003年版，第121-122頁。

[2]參見林毓生：《中國傳(chuan) 統的創造性轉化》，三聯書(shu) 店2011年版，第18-19頁。

[3]《唐律疏議》卷1《名例》，劉俊文點校，中華書(shu) 局1983年版，第3頁。

[4]朱熹：《四書(shu) 集注》，嶽麓書(shu) 社1987年版，第76頁。

[5]《四庫全書(shu) 總目》卷82《史部·政書(shu) 類二》，中華書(shu) 局1965年版，第712頁。

[6]錢大群：《中國法律史論考》，南京師範大學出版社2001年版，第514頁。

[7]郝鐵川：《德主刑輔是古今中外執政經驗的總結》，《法製日報》2014年10月22日。

[8]梁治平：《法辨：中國法的過去、現在與(yu) 未來》，中國政法大學出版社2002年版，第106頁。

[9]孫莉：《德治及其傳(chuan) 統之於(yu) 中國法治進境》，《中國法學》2009年第1期。

[10]參見[美]伯爾曼：《法律與(yu) 革命》第2卷，袁瑜琤、苗文龍譯，法律出版社2008年版，第389頁。

[11]馬作武主編：《中國傳(chuan) 統法律文化研究》，廣東(dong) 人民出版社2004年版，第152頁。

[12]參見[美]羅斯科·龐德：《法律與(yu) 道德》，陳林林譯，第147-148頁。

[13][英]哈特：《法律、自由與(yu) 道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第50頁。

[14][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書(shu) 館2005年版，第8頁。

[15]參見[美]博登海默：《法理學：法律哲學與(yu) 法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第391頁。

[16]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第179-181頁。

[17]《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第102頁。

[18]《進一步加強法律工作和群眾(zhong) 的守法教育》，《董必武法學文集》，法律出版社2001年版，第219頁。

[19]參見高鴻鈞等：《法治：理念與(yu) 製度》，中國政法大學出版社2002年版，第750-751頁。

[20][美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(hui) 控製》，沈宗靈譯，商務印書(shu) 館2010年版，第12頁。

[21]參見秦前紅：《依憲治國：法治的靈魂》，《暨南學報（哲學社會(hui) 科學版）》2014年第11期。

 責任編輯：姚遠